Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AB-14-4264

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AB.14.4264

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Hofrat Mag. Franz Kramer über die Beschwerde von *** und ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

I.Die Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wird abgewiesen.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 12, 38, 41, 42 Abs. 1 und 102 WRG 1959 (Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 i.d.g.F.)

§§ 24 und 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.g.F.)

§ 25a Abs. 1 VwGG (Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985 i.d.g.F.)

Art. 133 Abs. 4 B-VG (Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 i.d.g.F.)

Entscheidungsgründe

1. Verwaltungsbehördliches Verfahren und angefochtener Bescheid

Mit Bescheid vom ***, ***, erteilte die Bezirkshauptmannschaft X im Einvernehmen mit dem Magistrat der Stadt X und der Bezirkshauptmannschaft X dem Verein „Gemeindeverband ***“ die wasserrechtliche Bewilligung für Baumaßnahmen im 30-jährlichen Hochwasserabflussgebiet der *** sowie für Adaptierungen von bestehenden Brückenobjekten, Entwässerungsanlagen und Durchlässen im Zuge der Umsetzung des Vorhabens „Radroute von *** bis ***“.

Gleichzeitig wies die Behörde Einwendungen unter anderem von *** und *** ab. Diese hatten im Rahmen einer mündlichen Verhandlung als an die ehemalige *** im Bereich ihres Hofes im Gemeindegebiet von *** anrainende Grundeigentümer unter anderem gefordert, dass

1. bestehende wasserabführende Gräben in der derzeitigen Form erhalten bleiben müssten,

2. die ehemals vorhandenen Gleisanlagen im Zuge der ***, welche nun für einen Radweg benutzt werden sollen, als Hochwasserschutz unter anderem auch für ihr Gehöft gedient hätten, weshalb dieser Schutz auf gleichem Niveau wieder hergestellt werden müsse,

3. die Höhen im Bereich der Eisenbahnkreuzungen vermessen werden müssten sowie

4. Schäden, welche durch das Entfernen der Gleisanlagen bis zur Umsetzung der geforderten Maßnahmen entstünden, ersetzt werden müssten.

Begründend führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst aus, dass das durchgeführte Verfahren ergeben hätte, dass das gegenständliche Projekt mit dem Stand der Technik und den öffentlichen Interessen in Einklang sei. Dem Vorbringen, dass durch das Vorhaben, im konkreten die Herstellung der Asphaltoberkante der Radroute auf Höhe der ehemaligen Bahnschwellen, die Hochwasserschutzwirkung der Eisenbahnanlagen verloren gehen würde, entgegnete die Behörde, dass die *** der *** niemals als Hochwasserschutzanlage geplant und bewilligt gewesen sei und deshalb auch „kein bestehendes Wasserrecht eingewandt werden“ könne. Aus dem Gutachten der Amtssachverständigen gehe überdies hervor, dass in den zu Grunde liegenden Berechnungen zum Hochwasserabflussbereich stets die Schwellenoberkante angesetzt worden sei und es bei Einhaltung dieser projektierten Höhenlage zu keinen Wasserspiegelerhöhungen und damit zu keiner Beeinträchtigung fremder Rechte kommen würde. Im Übrigen könne nach der Judikatur des Verwaltungs-gerichtshofes eine nicht substantielle Einwirkung auf das Grundeigentum, wie zum Beispiel Uferanlandungen, Verschmutzungen oder Sedimentablagerungen im Verfahren nach § 38 WRG 1959 nicht geltend gemacht werden. Aus diesem Grunde seien die Einwendungen im Zusammenhang mit der Verletzung bestehender fremder Rechte (Grundeigentum) abzuweisen. Die Schadenersatzforderungen seien auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Zur Forderung der Vermessung der Bahndammhöhe wird ausgeführt, dass laut einem Schreiben des Vertreters der Konsenswerberin sämtliche Bereiche im 30jährlichen Hochwasserabflussbereich bereits höhenmäßig vermessen worden seien. Im Übrigen wird auch auf die Auflagen des Bewilligungsbescheides hingewiesen. Diese sehen unter anderem das Freihalten der wirksamen Durchflussräume von Durchlässen (Auflage 6), die regelmäßige Wartung (Auflage 8) sowie die Vorlage entsprechender Ausführungslagepläne mit Vermessungsangaben (Auflage 11) vor.

2. Beschwerde

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde von *** und ***, in welcher sie vorbringen, dass

1. die Schienenoberkante in Folge von Verklausungen bei Hochwasser als verlässlicher Schutz diente, weshalb dieses Niveau zum Schutz ihres Gehöfts wieder hergestellt werden müsse,

2. die Vermessungen erst nach Gleisentfernung durchgeführt worden seien, wobei die Höhen durch die schweren Baufahrzeuge maßgebliche verändert worden wären sowie

3. bei Hochwasser Gefahr in Verzug gegeben sei, da der ungesicherte „Schotterwall“ weggeschwemmt und auf ihrem Grünland abgelagert würde.

3. Verfahren und Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich

3.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, welche zusammengefasst Folgendes ergab:

Die Beschwerdeführer führten aus:

-dass es ihnen darum ginge, dass in Hinkunft wieder das Niveau der Gleisoberkante hergestellt werde und nicht bloß, wie geplant, das Niveau der Schwellenoberkante.

-es sei jedenfalls ein Faktum, dass die Schiene einen Hochwasserschutz bewirkt hätte - infolge von Verklausungen trotz des Spaltes zwischen Gleis und Bahnkörper

-es sei nicht einzusehen, dass hier der Schutz verringert wird, während anderswo Hochwasserschutzmaßnahmen gebaut würden.

-außerdem sei Gefahr in Verzug, wenn die Schienen entfernt werden und der Gleiskörper ungesichert belassen und dem Hochwasserangriff ausgesetzt wird. Dadurch würde der Schotter auf den Grund der Beschwerdeführer abgeschwemmt.

Der Beschwerdegegnervertreter repliziert darauf wie folgt:

-es sei bereits im eisenbahnrechtlichen Verfahren war festgestellt worden, dass die gegenständliche Bahndammanalage nicht als Hochwasserschutz bewilligt wurde.

-der Verein sei verpflichtet, im Zuge der Projektausführung Gerinne, Gräben etc. entsprechend frei zu halten (in diesem Zuge würden die beanstandeten Ablagerungen von Betonbruch etc. entfernt werden) und bei der Radwegherstellung das Niveau der Schwellenoberkante einzuhalten. In diesem Bereich werde eine 6 cm starke Asphaltschicht aufgebracht, wodurch auch eine entsprechende Sicherung des ehemaligen Bahndammes gegeben sei.

-der Verein hätte auch kein Problem, den Radweg auf Schienenoberkante herzustellen. Im Zuge des wasserrechtlichen Verfahrens sei ihm aber von der Wasserrechtsbehörde erklärt worden, dass dies mit einer Veränderung der Hochwasserwelle im gesamten Projektsgebiet verbunden wäre und eine entsprechend veränderte Beurteilungsgrundlage darstelle.

-das Gleis sei nicht hochwasserrelevant, weil zwischen Gleis und Dammkörper ein etwa 2 cm breiter Spalt bestanden hätte, der vom Wasser durchströmt worden sei

-auch der etwa 25 cm mächtige Schotterkörper sei durchströmbar und biete keinen Hochwasserschutz. Lediglich durch die in den letzten Jahren verminderte Pflege der Bahnanlagen sei der Damm zugewachsen, was de fakto eine gewisse Abdichtwirkung nach sich ziehe. Bei ordnungsgemäßer Instandhaltung von Bahnanlagen sei jedoch dies nicht der angestrebte Zustand.

-die Hofstelle der Beschwerdeführer liege außerhalb des HQ100.

Bei einem Lokalaugenschein wurde die Situation beim Anwesen *** sowie der Bahndamm (auf dem Weg vom Gemeindeamt in *** dorthin) besichtigt. Auf Grund der Schneelage war der Bahndamm nur umrisshaft zu erkennen. Der Beschwerdeführer *** legte dabei Fotos von verschiedenen Hochwasserereignissen der letzten Jahre vor, in welche Einsicht genommen wurde. Neben Darstellungen mit Schwemmgutablagerungen auf der Wiese waren diverse Hochwasserstände zu erkennen. Teilweise reichte das Hochwasser bis zum Dammfuß, einmal war auch das Überströmen des gesamten Gleiskörpers zu erkennen. Ein Szenario, wo das Hochwasser gerade bis zu den Gleisen reicht, aber diese nicht überströmt, war darauf nicht feststellbar.

Der Vertreter des Beschwerdegegners legte die eisenbahnrechtlichen Bescheide vom ***, ***, samt Berufungsentscheidung vom ***, ***, sowie vom ***,

***, vor.

Der Projektsverfasser erläuterte die geplante Ausführung des Radweges wie folgt:

„Auf Grund der aufgenommenen Höhen wird der Radweg auf Niveau der Schwellenoberkanten hergestellt. Dazu wird der vorhandene Gleisschotter ausgebreitet, um einerseits die notwendige Wegbreite zu erreichen und andererseits Platz für den Aufbau zu gewinnen. Auf den Schotter wird eine 10 cm mächtige frostsichere Gräderschicht aufgebracht und darüber die 6 cm starke Asphaltfahrbahn hergestellt. Deren Oberkante wird der Schwellenoberkante entsprechen.“

Auf die Frage des Verhandlungsleiters, wie ein Bahndamm sowie ein Eisenbahngleis im Hochwasserfall wirken, insbesondere ob davon auszugehen ist, dass ein solcher Damm einem Hochwasserschutzbauwerk bis zur Oberkante des Gleises entspricht, führte der wasserbautechnische Amtssachverständige Folgendes aus:

„Aus fachlicher Sicht wirkt ein derartiger Bahndamm als Hochwasserschutz in Bezug auf dessen Höhenlage nur bis zur Unterkante des auf dem verdichteten Bahndamm lagernden Schotterbettes, welches für die Einlage der Bahnschwellen dient. Dies deshalb, da dieses Schotterbett hier als nicht bindiges und damit wasserdurchlässiges Material zu sehen ist. Dies bedeutet, dass das Schotterbett, die zugehörigen Eisenbahnschwellen sowie die darauf befindlichen Stahlgleise nicht mehr hochwasserschutzwirksam sind. Hingewiesen wird darauf, dass nun geplant ist, den Unterbau für die zukünftige Radweganlage teilweise weiter zu verwenden, allerdings auch teilweise mit entsprechenden feinkörnigerem Material zu verdichten. Dies bedeutet dann, dass der neue Radwegunterbau einen höheren Verdichtungsgrad aufweisen wird wie der bisherige Schotterkörper für die Bahngleise. Es ist daher damit zu rechnen, dass es zumindest zu keiner Verschlechterung des Hochwasserschutzes kommen wird. Weiters wird noch angemerkt, dass zukünftig die Radwegsoberkante mit der ehemaligen Oberkante der Bahnschwellen des Dammkörpers zusammenfällt. Die ursprünglich darauf befindlichen Gleise sind auch nie in die Abflussuntersuchungen bzw. Hochwasseranschlagslinien aus dem Jahr *** des Amtes der NÖ Landesregierung eingegangen. Eine Verschlechterung der Überflutungssituation des Anwesens *** ist somit nicht zu befürchten. Würde man tatsächlich den neuen Radweg auf dem ehemaligen Niveau der Gleisoberkante errichten, würde dies auch zu nachteiligen Auswirkungen auf andere fremde Grundstücke gegenüber und flussabliegend der *** kommen. Die Festlegung der Höhenquoten für den Radweg auf dem Niveau der ehemalige Bahnschwellen ist auch aus dieser Sicht nachvollziehbar und als korrekt zu betrachten, um eben keine nachteiligen Auswirkungen auf sonstige fremde Rechte herbeizuführen. Vollständigkeitshalber wird erwähnt, dass im Überströmungsfall des ehemaligen Bahndammkörpers die Gleise natürlich eine gewisse Rückhaltewirkung für ankommendes Treibgut hatten. Dieses Treibgut kann möglicherweise in Zukunft vermehrt über den Radweg gelangen.“

Seitens des Beschwerdeführers *** wurde dazu vorgebracht, dass er die weiterhin dabei bleibe, dass die Gleise eine Hochwasserschutzwirkung hätten und er die gegenteiligen Ausführungen des Sachverständigen nicht nachvollziehen könne. Dies sei aus seinen Fotos zu erkennen.

Der Verhandlungsleiter stellte dazu fest, dass ein Hochwasserrückhalt durch die Gleise selbst aus den vorgelegten Fotos nicht zu erkennen ist.

3.2. Auf Grund der im Rahmen der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Beweise und der Aktenunterlagen steht Folgendes fest:

Gegenstand des Projekts des Vereins „Gemeindeverband ***“ ist die Herstellung einer Radroute von *** bis *** bzw. die in diesem Rahmen vorgesehenen Maßnahmen im 30-jährlichen Hochwasserabfluss-gebiet der *** bzw. sonstige wasserbauliche Maßnahmen. Im Bereich des Gehöfts und der Liegenschaften der Beschwerdeführer handelt es sich um die Herstellung des Radweges auf dem ehemaligen Bahndamm der vor mehr als 100 Jahren errichteten und nunmehr aufgelassenen Strecke der sogenannten ***. Projektsgemäß soll der Bahndamm so adaptiert werden, dass der vorhandene Gleisschotter ausgebreitet, darüber eine ca. 10 cm mächtige frostsichere Gräderschicht und schließlich die 6 cm starke Asphaltfahrbahn hergestellt werden soll. Die Oberkante der Fahrbahn wird der ehemaligen Schwellenoberkante des alten Bahndammes entsprechen.

Der bisherige Bahndamm hat in der Praxis, wie auch die von den Beschwerdeführern vorgelegten Fotos zeigen, Hochwasserschutzwirkung entfaltet. Bei entsprechend hohen Wasserständen wurde gemäß den vorgelegten Fotos auch in der Vergangenheit schon der Bahndamm überspült (und Treibgut auf den Liegenschaften der Beschwerdeführer abgelagert). Die auf den Schwellen montierten Gleise haben in Folge des Umstandes, dass zwischen Gleisen und Bahnkörper ein Spalt ist und außerdem der Gleisschotter durchströmbar ist, nicht die Wirkung eines Hochwasserschutzes. Der vorgesehene Unterbau sowie die Asphaltschicht an der Stelle der oberen Schicht des Gleisschotters sowie der Bahnschwellen wird in Folge des höheren Verdichtungsgrades jedenfalls zu keiner Verschlechterung dieser faktischen Hochwasserschutzwirkung führen.

Die Anhebung der Radwegnivelette auf das Niveau der ehemaligen Gleisoberkante könnte zu Hochwasserauswirkungen zum Nachteil anderer (fremder) Grundstücke gegenüber dem Anwesen *** bzw. flussabwärts führen. Was die Rückhaltewirkung der Gleise auf Treibgut anbelangt, ist davon auszugehen, dass bei entsprechenden Wasserständen über dem Niveau des künftigen Radweges vermehrt Schwemmgut auf die Liegenschaften der Beschwerdeführer gelangt.

Die getroffenen Feststellungen zur Hochwasserwirksamkeit von Schienen und Gleisschotter ergeben sich aus den auch für einen Laien nachvollziehbaren Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen, denen die Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten sind. Die beabsichtigte und bewilligungsgegenständliche Projektsausführung ergibt sich aus den Projektsunterlagen sowie den Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung und ist im Übrigen unbestritten.

4. Erwägungen des Gerichts

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sich bei seiner Entscheidung von folgenden Erwägungen leiten lassen:

4.1. Anzuwendende Rechtsvorschriften

WRG 1959

§ 12. (1) Das Maß und die Art der zu bewilligenden Wasserbenutzung ist derart zu bestimmen, daß das öffentliche Interesse (§ 105) nicht beeinträchtigt und bestehende Rechte nicht verletzt werden.

(2) Als bestehende Rechte im Sinne des Abs. 1 sind rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauches (§ 8), Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs. 2 und das Grundeigentum anzusehen.

(3) Inwiefern jedoch bestehende Rechte – abgesehen von den Bestimmungen des Abs. 4 des § 19 Abs. 1 und des § 40 Abs. 3 – durch Einräumung von Zwangsrechten beseitigt oder beschränkt werden können, richtet sich nach den Vorschriften des achten Abschnittes.

(4) Die mit einer geplanten Wasserbenutzungsanlage verbundene Änderung des Grundwasserstandes steht der Bewilligung nicht entgegen, wenn das betroffene Grundstück auf die bisher geübte Art benutzbar bleibt. Doch ist dem Grundeigentümer für die nach fachmännischer Voraussicht etwa eintretende Verschlechterung der Bodenbeschaffenheit eine angemessene Entschädigung (§ 117) zu leisten.

§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

(2) Bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken bedürfen einer Bewilligung nach Abs. 1 nicht:

a)Drahtüberspannungen in mehr als 3 m lichter Höhe über dem höchsten Hochwasserspiegel, wenn die Stützen den Hochwasserablauf nicht fühlbar beeinflussen;

b)kleine Wirtschaftsbrücken und stege; erweist sich jedoch eine solche Überbrückung als schädlich oder gefährlich, so hat die Wasserrechtsbehörde über die zur Beseitigung der Übelstände notwendigen Maßnahmen zu erkennen.

(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.

§ 41. (1) Zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, muß, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.

(2) Bei Privatgewässern ist die Bewilligung zu derartigen Bauten, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

(3) Der Eigentümer des Ufers an den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Strecken der fließenden Gewässer ist jedoch befugt, Stein-, Holz- oder andere Verkleidungen zum Schutz und zur Sicherung seines Ufers sowie die Räumung des Bettes und Ufers auch ohne Bewilligung auszuführen. Er muß aber über Auftrag und nach Weisung der Wasserrechtsbehörde auf seine Kosten binnen einer bestimmten Frist solche Vorkehrungen, falls sie öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter nachteilig sind, umgestalten oder den früheren Zustand wiederherstellen.

(4) Schutz- und Regulierungswasserbauten einschließlich größerer Räumungsarbeiten sind so auszuführen, daß öffentliche Interessen nicht verletzt werden und eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird. Die Bestimmungen des § 12 Abs. 3 und 4 finden sinngemäß Anwendung.

(5) Bei der Ausführung von Schutz- und Regulierungswasserbauten haben die §§ 14 und 15 Abs. 1, ferner, wenn mit solchen Bauten Stauanlagen in Verbindung sind, auch die §§ 23 und 24 bei Auflassung von derlei Bauten § 29 sinngemäße Anwendung zu finden.

§ 42. (1) Die Herstellung von Vorrichtungen und Bauten gegen die schädlichen Einwirkungen des Wassers bleibt, insofern Verpflichtungen anderer nicht bestehen und unbeschadet der Bestimmungen der §§ 44, 47 und 50 zunächst denjenigen überlassen, denen die bedrohten oder beschädigten Liegenschaften und Anlagen gehören.

(…)

§ 102. (1) Parteien sind:

a)der Antragsteller;

b)diejenigen, die zu einer Leistung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet werden sollen oder deren Rechte (§ 12 Abs. 2) sonst berührt werden, sowie die Fischereiberechtigten (§ 15 Abs. 1) und die Nutzungsberechtigten im Sinne des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten, BGBl. Nr. 103, sowie diejenigen, die einen Widerstreit (§§ 17, 109) geltend machen;

ferner

(…)

VwGVG

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

(…)

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(…)

VwGG

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

(…)

B-VG

Art. 133 (4) Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwal¬tungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

4.2. Rechtliche Beurteilung

Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung in sachlicher Hinsicht auf die Bestimmung des § 38 WRG 1959 gestützt. Eine Bewilligung nach dieser Gesetzesbestimmung ist zu erteilen, wenn durch das Vorhaben weder öffentlichen Interessen beeinträchtigt noch wasserrechtlich geschützte Rechte Dritter verletzt werden (VwGH 20.05.2010, 2008/07/0127). Unter den wasserrechtlich geschützten Rechten sind die im § 12 Abs. 2 WRG 1959 angeführten zu verstehen. Daher sind die Inhaber bestehender Rechte im Sinne des § 12 Abs. 2 iVm § 102 Abs. 1 lit.b WRG 1959 berechtigt, Einwendungen zu erheben (VwGH 02.07.1998, 98/07/0042).

Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführer geht hervor, dass sie die Beeinträchtigung ihres Grundeigentums geltend machen, somit ein gemäß § 12 Abs. 2 WRG 1959 geschütztes Recht, welches durch ein nach § 38 WRG 1959 zu bewilligendes Projekt nicht verletzt werden darf.

Eine Beeinträchtigung einer Liegenschaft durch projektsbedingte größere Nachteile im Hochwasserfall, wenn diese mit einem entsprechenden hohen Kalkül der Eintrittswahrscheinlichkeit behaftet sind, führt zur Abweisung des wasserrechtlichen Bewilligungsantrages (vgl. VwGH 14.05.1997, 97/07/0047).

Es ist daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die projektsbedingten Maßnahmen eine Verschärfung der Hochwassersituation für die Grundstücke der Beschwerdeführer im Nahbereich der künftigen Radwegtrasse nach sich ziehen.

Nun ist zunächst vorausschicken, dass der Prüfmaßstab dafür an das zur Bewilligung eingereichte Projekt angelegt werden muss. Nachteile, die sich aus dem Ist-Zustand, das heißt der Situation vor der Projektsverwirklichung ergeben, sind hiefür nicht maßgeblich. Daher geht der Einwand in Bezug auf den ungesicherten Zustand des ehemaligen Bahndamms und die Gefahr von Abschwemmungen von vornherein ins Leere. Gleiches gilt für das Vorbringen in Bezug auf die durch das Befahren mit Baumaschinen möglicherweise bewirkte Veränderung der Höhenlage, da projektsgemäß die Wiederherstellung der ehemaligen Höhe des Bahndamms im Bereich der Schwellenoberkante maßgeblich ist.

Schon aus der Begutachtung im verwaltungsbehördlichen Verfahren ergibt sich, dass die Gleise nicht als hochwasserrelevant erachtet wurden. Dies wurde im Zuge der möglichen Verhandlung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich auch von dessen Amtssachverständigen nachvollziehbar dargelegt. Selbst wenn man also den ursprünglich vorhandenen Bahnkörper als Ausgangspunkt für einen Vergleich mit der Situation in Folge der Projektsverwirklichung heranzieht, ergäbe sich keine Verletzung des Grundeigentums der Beschwerdeführer.

Freilich hat nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich jener durch das Eisenbahnbauwerk herbeigeführte Zustand gar nicht Ausgangspunkt für die Betrachtung zu sein, obgleich die Dammanlage faktisch eine gewisse Hochwasserschutzwirkung für die landseitig gelegenen Grundstücke entfaltet. Es ist zweifellos eine künstliche, von Menschenhand angelegte Anlage, die ihrer ursprünglichen Bestimmung nach dem Eisenbahnverkehr diente. Ein Anspruch eines Anrainers auf ihren unveränderten Fortbestand kann aus dem Wasserrechtsgesetz nicht abgeleitet werde. § 38 WRG 1959 hat die Zielsetzung, zusätzliche Hochwassergefahren zu verhindern (VwGH 26.5.2011,2007/07/0126), geht aber nicht so weit, dem Eigentümer eines bestehenden Bauwerks oder einer sonstigen Anlage deren Beseitigung zu verbieten, wenn dessen/deren Bestand positive Effekte für die Hochwassersituation bei einem anderen Grundstück hat. Jede andere Interpretation führte zu dem absurden Ergebnis, dass der Eigentümer seine Anlage nicht mehr beseitigen (oder verändern) dürfte, wenn sich daraus, etwa auch zufällig, eine Hochwasserschutzwirkung zugunsten eines anderen ergäbe.

Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass selbst in dem Fall, dass eine Anlage für Hochwasserschutzzwecke errichtet wurde, es dem Wasserberechtigten frei steht, auf dieses Recht zu verzichten und demgemäß die Hochwasserschutzanlage zu entfernen. Dass ein Verzicht auf ein Recht nach § 38 WRG 1959 möglich ist, kann nicht zweifelhaft sein, ergibt sich dies doch schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (VwGH 22.12.2011, 2011/07/0186). Dies trifft auch für ein Recht nach § 41 WRG 1959 zu, was auch dessen fünfter Absatz implizit, wenn von der „Auflassung von derlei Bauten“ die Rede ist.

Mit anderen Worten: Selbst dem durch eine Hochwasserschutzanlage eines anderen geschützten Grundeigentümer kommt nicht das Recht zu, in einem wasserrechtlichen Verfahren unter Berufung auf §12 Abs. 2 WRG 1959 dessen (ungeschmälerten) Fortbestand zu begehren. Es bleibt ihm nur die Möglichkeit, selbst für seinen Hochwasserschutz zu sorgen, was ihm zufolge § 42 Abs. 1 WRG 1959 in erster Linie auch obliegt.

Gleiches muss umso mehr für eine Anlage gelten, die von vorne herein nicht dem Hochwasserschutz diente.

Freilich hat der Grundeigentümer im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren betreffend die Änderung von nach § 38 oder § 41 WRG 1959 bewilligungspflichtigen Anlagen Anspruch darauf, dass der vor Herstellung des künstlichen Bauwerkes vorhanden gewesene Zustand in Bezug auf die Hochwasserabfuhr nicht verschlechtert wird.

Aus diesen Gründen kommt dem Beschwerdevorbringen von vornherein keine Berechtigung zu. Mit anderen Worten: Selbst wenn (wovon nicht auszugehen ist) der Gleisanlage eine Schutzfunktion im Hochwasserfall zugekommen wäre, sind die Beschwerdeführer im Rahmen dieses Bewilligungsverfahrens nicht berechtigt, deren Fortbestand (bzw. eines gleichwertigen Zustandes) bzw. die Versagung der Bewilligung für eine Abänderung derselben zu begehren. Dass es durch das gegenständliche Vorhaben zu einer Vergrößerung der Hochwassergefahr im Vergleich zum Zustand vor Errichtung des Bahndammes kommen könnte, wurde weder behauptet noch ist dies nach Lage des Falles denkbar.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Bei der im gegenständlichen Fall zu lösenden Rechtsfrage, nämlich der Rechte eines Grundeigentümers in Bezug auf den Fortbestand der Hochwasserschutzwirkung der Anlage eines anderen, handelt es sich um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung. Es sei in diesem Zusammenhang auch auf die praktische Bedeutung bei Änderungen an bestehenden Hochwasserschutzbauten hingewiesen, wenn im Interesse eines besseren Schutzes von Siedlungsgebiet lineare Verbauungen, welche bisher landwirtschaftliche Flächen vor Überflutungen geschützt haben, wieder zurückgenommen werden. Soweit dem Gericht bekannt, existiert zu dieser Frage noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG war daher zuzulassen.