Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-BN-14-0084

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.BN.14.0084

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des *** gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Übertretung nach dem Tabakgesetz zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Es ergeht gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG der Beschluss, das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) einzustellen.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:***

Ort:***, ***, *** – ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Inhaber (Gewerbeinhaber) eines Gastronomiebetriebes gemäß § 13a Abs.1 Tabakgesetz nicht dafür Sorge getragen, dass die Bestimmungen des §§ 12 bis 13b Tabakgesetz eingehalten werden, da offensichtlich die Trennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich nicht ordnungsgemäß erfolgte, da bereits kurz nach dem Eingang die Belastung durch Zigarettenrauch unzumutbar gross war. Das ganze Mehlspeisen- und Tortenangebot war der Rauch-, Geruchs- und Schadstoffbelastung ausgesetzt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 14 Abs.4 iVm § 13c Abs.1 Z.3, § 13c Abs.2 Z.4 und § 13a Abs.1 bis 3 Tabakgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€200,0033 Stunden§ 14 Abs.4 1. Strafsatz Tabakgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro€20,00

Gesamtbetrag:€220,00

Zahlungsfrist:

Wenn Sie kein Rechtsmittel einbringen, haben Sie den Geldbetrag binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, dass Mahngebühren in der Höhe von € 5,00 anfallen, der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

Auf Grund der fristgerecht wegen Schuld und Strafe erhobenen Beschwerde wird festgestellt:

Der angefochtene Verwaltungsakt ist im Rahmen der dem erkennenden Gericht nach § 27 VwGVG im Verwaltungsstrafverfahren zukommenden Befugnissen nach dem zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen und ist hinsichtlich der im materiellen Recht geregelten Strafbarkeit und des anzuwendenden Strafrechtes – § 1 VStG – auf den Zeitpunkt der Tatanlastung abzustellen.

Folgende Bestimmungen des Tabakgesetzes, des Bundesgesetzes über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnissen und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), in der hier maßgeblichen Fassung, sind für die Entscheidung relevant:

§ 1:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. “Tabakerzeugnis” jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

2. “Inverkehrbringen” das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,

3. “Nikotin” das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4. “Packung” die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,

5. “Kondensat (Teer)” das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,

6. “Verbraucher” jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

7. „Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

1. 7a.„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

8. “Feinschnitt” Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,

9. “Inhaltsstoff” jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,

10. “vermarkten” die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,

11. „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

§ 13:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14:

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 44a Abs. 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, dies als erwiesen angenommene Tat – in verbaler Umschreibung – zu enthalten.

Demnach ist es rechtlich geboten, dass die Strafbehörde im Spruch eines Straferkenntnisses die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben hat, dass eine eindeutige Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht. „Unverwechselbares Feststehen der Identität der Tat“ bedeutet, dass im Spruch eines Straferkenntnisses, genauer in dessen Tatumschreibung, dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf zu machen ist, dass diese in rechtlicher Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um diesen widerlegen zu können und muss er geschützt werden, wegen selbigen Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das Ausmaß der gesetzlich gebotenen Konkretheit des Spruches eines Straferkenntnisses ist nicht als isoliert zu betrachten und hängt vom einzelnen Tatbild und den Gegebenheiten des Falles ab. Dem Gebot des § 44a Z 1 VStG ist demnach immanent, dass die Strafbehörde einen Sachverhalt, der strafrechtlich geahndet werden soll, unmissverständlich in verbaler Umschreibung im Spruch eines Strafbescheides nach den wesentlichen Tatbestandsmerkmalen darlegt. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat (vgl. u.a. VwGH 2011/11/250 u.a.) hat der Inhaber von Räumlichkeiten im Sinne von § 13c Abs. 1 Z 3 leg. cit, sohin auch solcher, die im § 13a Abs. 1 leg. cit. näher geregelt sind, Sorge dafür zu tragen, dass in solchen Räumen, soweit nicht eine Ausnahme im Sinne von § 13a Abs. 2 leg. cit zum Tragen kommt, nicht geraucht wird und setzt die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes voraus, dass zum einen, dies entgegen einem Rauchverbot, geraucht wurde und zum anderen, dass keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen wurde. Die Erfüllung eines dieser Tatbestandsmerkmale für sich allein gesehen ist im Sinne einer Übertretung des § 13c Abs. 2 Z 4 leg. cit nicht tatbildlich.

Wenn auch den Ausführungen der Beschwerde, dass – zusammengefasst – die Behörde bei der Beweiswürdigung im Rahmen des amtswegig – Offizialmaxime – durchzuführenden Strafverfahrens nur auf Feststellungen von Amtsorganen zurückgreifen dürfte, nicht beizupflichten ist, ist das Gericht im Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 27 VwGVG nicht durch das Beschwerdevorbringen präkludiert und sind, abgesehen von deren Geltendmachung (vgl. dazu § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG) auch inhaltliche Rechtswidrigkeiten von Amts wegen aufzugreifen. Durch die höchstgerichtliche Judikatur ist hinreichend klargestellt, dass Räume öffentlichen Ortes treffende Rauchverbot auch die Betriebe der Gastronomie im Sinne von § 13a Abs. 1 Tabakgesetz betrifft und sofern nicht § 13a Abs. 3 leg. cit zur Anwendung kommt, dies unter Voraussetzung des § 13a Abs. 2, Ausnahmen zulässig sind. Ein gesetzliches Gebot – und von daher gesehen ein Verstoß dagegen – von der Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 leg. cit. Gebrauch zu machen, besteht nicht und hat die Nichteinrichtung eines „Raucherraumes“ iS der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur zur Folge, dass der gesamte Gastronomiebetrieb vom Rauchverbot erfasst wäre. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insofern nicht § 44a Z 1 VStG hinsichtlich der gesetzlich für eine eindeutige Subsumtion unter die angelastete Übertretungsnorm gerecht, als danach eine eindeutige Feststellung eines tatsächlichen Rauchens, als wesentliches Tatbestandsmerkmal der Übertretung – vgl. dazu § 13c Abs. 3 Z 4 leg. cit „soweit Rauchverbot besteht“ – nicht hervortritt. Wie der Verwaltungsgerichthof bereits mehrfach – vgl. dazu VwGH 2011/11/0215 u.a. – ausgeführt hat, ist einer Übertretung nach § 13c Abs. 2 Z 4 hinsichtlich der dem Inhaber gebotenen Verhaltensweise bezüglich des Nichtraucherschutzes immanent, dass entgegen einem Verbot nach dem Tabakgesetz tatsächlich geraucht wurde. Die Tatumschreibung, dass kurz nach dem Eingang die Belastung durch Zigarettenrauch unzumutbar groß gewesen sei und das Mehlspeisen- und Tortenangebot der Rauch-, Geruchs- und Schadstoffbelastung ausgesetzt gewesen sei, beinhaltet nicht das essentiell Tatbestandsmerkmal der Feststellung eines tatsächlichen Rauchens trotz Rauchverbotes im einem Raum iS von § 13a Abs. 1 leg. cit, wie danach nicht mit der tatbildlich geforderten Klarheit, zumal von einem „getrennten“ Raucherbereich – wohl einem Raum in welchem, dies unter den Voraussetzungen des § 13a Abs.2 leg. cit das Rauchen gestattet werden dürfte – zum Ausdruck gebracht ist, inwiefern – „nicht ordnungsgemäß“ wird § 44a Z 1 VStG nicht gerecht – eine Trennung des Raucherraumes – vgl. dazu Ausführungen VwGH zum Begriff „Raum“ nach dem Tabakgesetz – zum Hauptraum, sollten weitere Räume vorliegen, sonst in dem – mangels räumlicher Abteilung – als, soferne nicht § 13a Abs.3 leg. cit zum Tragen kommt, aus einem Raum iS von § 13a Abs.1 leg. cit Rauchverbot bestand. Da innerhalb der Frist des § 31 Abs. 2 VStG nach dem zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten Administrativakt eine Verfolgungshandlung iS von § 32 VStG nicht zu ersehen ist, durch welche das Tatverhalten mit der entsprechenden (gesetzlich geforderten) Konkretheit nach außen in Erscheinung getreten ist, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten, war dem Gericht wegen eingetretener Verfolgungsverjährung eine gebotene Präzisierung des Tatvorwurfs verwehrt und hätte eine Bestrafung nicht mehr hätte erfolgen dürfen. Es war aus den dargelegten Gründen spruchgemäß zu entscheiden und konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung entfallen.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.