Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-181/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.S.181.001.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des ***, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Übertretung nach dem Tabakgesetz zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und ergeht gemäß § 31 Abs. 1 der Beschluss, das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) einzustellen.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma *** mit Sitz in ***, *** zu verantworten, dass Sie als Inhaber des Kaffeehauses *** in ***, *** gemäß § 13a Abs. 1 zumindest am *** um 09.00 Uhr nicht dafür gesorgt haben, dass eine ausreichende Raumtrennung vorhanden war, da zu angeführtem Zeitpunkt entgegen § 13a Abs. 2 TabakG, aus dem Raucherraum Tabakrauch in den mit Rauchverbot belegten Nichtraucherbereich dringen konnte. Die große Glastür zwischen beiden Bereichen war offen und wurde nicht geschlossen. Daher konnte der Rauch in den „Nichtraucherbereich“ dringen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 14 Abs.4 iVm § 13c Abs.1 Z.3, § 13c Abs.2 Z.4 und § 13a Abs.1 bis 3 Tabakgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€300,0050 Stunden§ 14 Abs.4 1. Strafsatz Tabakgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro€30,00

Gesamtbetrag:€330,00

Zahlungsfrist:

Wenn Sie kein Rechtsmittel einbringen, haben Sie den Geldbetrag binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, dass Mahngebühren in der Höhe von € 5,00 anfallen, der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

In der fristgerecht gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde ist ausgeführt:

„In der umseits näher bezeichneten Rechtssache erhebt der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X, Fachgebiet Strafen, vom ***, Zahl: ***, zugestellt am ***, innerhalb offener Frist durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter

B e s c h w e r d e

und führt diese aus wie folgt:

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

Dem Beschuldigten wird mit dem bekämpften Straferkenntnis zur Last gelegt, eine Verwaltungsübertretung, nämlich es als handelsrechtlicher Gesellschafter und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma *** mit Sitz in ***, *** verantworten zu haben, daß er als Inhaber des Kaffeehauses *** in ***, *** gemäߧ 13a Abs 1 zumindest am *** um 9 Uhr nicht dafür gesorgt zu haben, daß eine ausreichende Raumtrennung vorhanden war, da zu angeführtem Zeitpunkt entgegen § 13a Abs 2 TabakG, aus dem Raucherraum Tabakrauch in den mit Rauchverbot belegten Nichtraucherbereich dringen konnte. Die große Glastür zwischen beiden Bereichen sei offen gewesen und nicht geschlossen worden. Daher soll Rauch in den „Nichtraucherbereich“ gedrungen sein.

Der Beschuldigten hat diese ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung jedoch weder tatbestandsmäßig und schuldhaft begangen noch zu verantworten.

Die Erstbehörde hat es rechtswidrigerweise unterlassen, die vom Beschuldigten in der Rechtfertigung vom *** beantragten Beweise, nämlich

PV des Einschreiters

zeugenschaftliche Einvernahme von ***, Arbeiterin, p.A. ***, ***, ***

durchzuführender Lokalaugenschein

beizuschaffender Gewerbeakt die Betriebsanlage (Kaffeehaus)der *** in ***, ***, betreffend

einzuholende Verwaltungsstrafregisterauskunft den Einschreiter bzw die *** betreffend über dessen/deren bisherige(n) Vorstrafen bzw Unbescholtenheit in Bezug auf die Bestimmungen des TabakG

aufzunehmen.

Dazu wäre sie aber von amtswegen verpflichtet gewesen, Dieser Pflicht ist die Erstbehörde überhaupt nicht nachgekommen und ist die Beweiswürdigung der Erstbehörde daher mangelhaft und liegt damit auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

Die Erstbehörde folgt lediglich vollinhaltlich den Ausführungen des Anzeigelegers allein aufgrund der Annahme, daß der Anzeigeleger keinen Grund habe, Anzeige zu erstatten, wenn nicht tatsächlich ein Missstand vorgelegen hat.

Die Gegenausführungen des Beschuldigten in den Rechtfertigungen vom *** und *** dazu werden gänzlich außer Acht gelassen. So wurde ausgeführt, daß bereits die Anzeige vom ***, wo der Anzeigeleger über fast eine Seite nur Kritik an dem TabakG, Österreich und deren Politiker übt, unrichtigerweise behauptet, das Gesetz leiste keinen Schutz für Nichtraucher, etc., geradezu einen massiven Raucherhass des Anzeigelegers aufzeigt.

Des weiteren ist die Glaubwürdigkeit des Anzeigelegers dahingehend in Frage zu stellen, daß er

•erst in seiner Aussage vom *** plötzlich behauptet, der Vorfalls tag wäre nicht - wie ursprünglich eindeutig in der Anzeige vom *** behauptet - der ***, sondern richtigerweise der *** gewesen und er hätte sich nur verschrieben. Wenn der An­ zeigeleger tatsächlich am Vorfallstag Anzeige erstattet hätte, hätte er auch das damalige Monat wohl richtig wiedergegeben. Die beiden Zahlen „1“ und „32 sind nicht ähnlich genug, um sie zu verwechseln bzw befinden sich die jeweiligen Tasten auf einer Computertastatur (die Anzeige wurde vom Anzeigeleger selbst getippt) nicht unmittelbar nebeneinander, was ein - wie ein vom Anzeigeleger behauptetes – „Verschreiben“ erheblich erschwert.

•in seiner Vernehmung vom *** einmal von einer Anwesenheit im Lokal des Beschuldigten von 9 Uhr bis 11.30 Uhr spricht und dann wieder von einer Anwesenheit von 1-2 Stunden, er widerspricht sich daher in ein und derselben Einvernahme selbst.

•in der Anzeige behauptet, behauptet, um 9 Uhr früh im Nichtraucherbereich in einer „Rauchwolke“ gesessen zu sein. Da im Lokal des Beschuldigten täglich sowohl Raucher- als auch Nichtraucherbereich gelüftet wird und das Lokal erst um 7.30 Uhr öffnet, kann selbst wenn die Glastür zwischen den beiden Bereichen gewesen wäre (was ausdrücklich bestritten wird) der Anzeigeleger daher nicht in einer derartigen von ihm beschriebenen Rauchwolke gesessen haben. Das wäre nur dann möglich, wenn der Raucherbereich des Lokales zu diesem Zeitpunkt voll mit rauchenden Gästen gewesen wäre. Einerseits ist aber um diese Uhrzeit das Lokal noch sehr wenig frequentiert (Hauptzeit sind naturgemäß eher die Abend- und nicht die Morgenstunden) und andererseits spricht selbst der Anzeigeleger selbst in seiner Einvernahme vom *** von lediglich einem rauchenden Gast.

•in der Anzeige behauptet, die Tür sei „offensichtlich immer offen, da viele Tische verhindern diese zu schließen“. Dabei handelt es sich lediglich um Vermutungen des Anzeigelegers, wie das Wort „offensichtlich“ auch eindeutig ausdrückt. Erst nachdem der Beschuldigte dies in seiner Rechtfertigung vom *** aufzeigte, gibt der Anzeigeleger in seiner Einvernahme vom *** plötzlich an, an zwei weiteren Tagen im Lokal des Beschuldigten gewesen zu sein, und sich die Situation da gleich zeigte. Wenn dem jedoch so gewesen sollte, muß man sich die Frage stellen, warum der Anzeigeleger, nachdem ihm aus früheren Besuchen (die behaupteten weiteren Lokalbesuche werden wohl kaum nach erfolgter Anzeige, sondern vorher erfolgt sein) die Situation bereits bekannt war, er

das Lokal trotz der ihm missfallenden Situation neuerlich aufsuchte,

einen Tisch im unmittelbaren Nahebereich zum Raucherbereich wählte (er gibt in seiner Einvernahme vom *** an, 3 Meter von einem Raucher entfernt gesessen zu sein), bzw

die Anzeige nicht schon nach einem seiner früheren Besuche erstattete?

Aufgrund dessen muß daher vielmehr davon ausgegangen werden, daß der Grund für die Anzeige lediglich im Anzeigeleger selbst und dessen ausgeprägter Antipathie gegenüber Rauchern sowie dem Tabakrauch und -geruch selbst gegenüber zu suchen - und zu finden - ist.

Wenn die Erstbehörde aber fragt, welchen Grund der Anzeigeleger hätte, Anzeige zu erstatten, wenn nicht tatsächlich ein Missstand vorgelegen habe, dann muß sie aber auch umgekehrt die Frage stellen, warum der Beschuldigte riskieren sollte, für einen Verstoß gegen das TabakG bestraft und eine Geldstrafe bezahlen zu müssen, wenn sämtliche Voraussetzungen für ein gesetzestreues Verhalten (verschließbare Glastür zwischen den beiden Bereichen) gegeben sind und er so einem Verstoß ohne Einbußen welcher Art auch immer leicht vorbeugen kann. Welchen Grund sollte also der Beschuldigte haben, die Glastür zwischen dem Raucher- und Nichtraucherbereich offen zu halten bzw gar mit Möbel zu verstellen (durch eine geöffnete Türe bietet sich auch nicht mehr Platz für Möbel - und damit Gäste - als durch eine geschlossene Tür)?

In der Rechtfertigung vom *** gab der Beschuldigte an, daß vor der Öffnung des Kaffeehauses jeden Tag im Lokal alles geputzt und das Lokal gelüftet wird, sodaß auch aus diesem Grund eine Rauchwolke nicht vorhanden sein konnte (Seite 2, Punkt b.). Ein Angeben des Beschuldigten selbst, „daß regelmäßig gelüftet wird, damit es im Nichtraucherbereich keine Rauchwolke geben kann“, wie es die Erstbehörde schildert, ist daraus allerdings nicht zu erkennen. Auch die Argumentation der Erstbehörde, daß wenn die Glastüre immer zu wäre, so auch ein Lüften im Nichtraucherbereich gar nicht erforderlich wäre, geht daher ins Leere. Klar und unbestritten ist, daß der Raucherbereich eines Kaffeehauses regelmäßig gelüftet werden muß und passiert dies daher im Lokal des Beschuldigten täglich. Genauso eindeutig und lebensnah ist aber auch, daß ein geschlossener Raum, noch dazu wenn er von vielen Menschen - wie bei einem Kaffeehaus der Fall - frequentiert wird, ebenso häufig gelüftet werden muß auch wenn nicht geraucht wird, da ansonsten stickige Luft und Sauerstoffmangel Unbehagen und Unwohlsein bei den Gästen verursacht. Das Lüften im Nichtraucherbereich erfolgt dementsprechend keinesfalls um eine Rauchwolke zu verhindern, sondern lediglich um für natürliche Frischluftzufuhr zu sorgen, wie dies auch in jedem anderen geschlossenen Raum notwendig ist. Der Schluß, daß das Lokal nur deswegen regelmäßig gelüftet wird, daß es im Nichtraucherbereich keine Rauchwolke geben kann, und daher die Glastür jedenfalls offen gewesen sein muß, kann daher aus den Angaben des Beschuldigten keinesfalls gezogen werden.

Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß der Beschuldigte zu jeder Zeit dafür Sorge trug, daß im Betrieb die Bestimmungen des TabakG und dessen Verordnung(en) eingehalten werden und auch dadurch, daß im Nichtraucherbereich des Kaffeehauses des Beschuldigten tatsächlich absolutes Rauchverbot herrscht, dieses auch eingehalten wird und die Glastür zwischen dem Raucher- und dem Nichtraucherbereich auch stets geschlossen ist und bleibt bzw auch zu keiner Zeit Tische das Schließen der Türe verhindern/verhindert haben, eingehalten wurde(n).

Beweis:PV des Beschuldigten

zeugenschaftliche Einvernahme von ***, Arbeiterin, p.A.

***, ***, ***

durchzuführender Lokalaugenschein

beizuschaffender Gewerbeakt die Betriebsanlage (Kaffeehaus) der

*** in ***, ***, betreffend

einzuholende Verwaltungsstrafregisterauskunft den Beschuldigten bzw

die *** betreffend über dessen/deren bisherige(n) Vorstrafen bzw Unbescholtenheit in Bezug auf die Bestimmungen des TabakG

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

Der Beschuldigte stellt daher den

A n t r a g ,

die Beschwerdebehörde möge seiner Beschwerde Folge geben und das bekämpfte Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X, Fachgebiet Strafen, vom *** Zahl: ***,

1. dahingehend abändern, daß dieses ersatzlos aufgehoben und die Einstellung des Verfahrens verfügt wird.

in eventu

2. ersatzlos aufheben und die Einstellung des Verfahrens verfügen.

in eventu

3. ersatzlos aufheben und die Einstellung des Verfahrens verfügen sowie bloß eine Ermahnung aussprechen, in eventu die Strafhöhe wesentlich her- absetzen.

4. auf jeden Fall eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen und die beantragten Beweise aufnehmen.“

Es wird festgestellt:

Der angefochtene Verwaltungsakt ist nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu überprüfen und ist hinsichtlich der im materiellen Recht geregelten Strafbarkeit und des anzuwendenden Strafrechtes – § 1 VStG – auf den Zeitpunkt der Tatanlastung abzustellen.

Folgende Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz) – in der hier maßgeblichen Fassung – sind für die Entscheidung relevant:

§ 1:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. “Tabakerzeugnis” jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

2. “Inverkehrbringen” das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,

3. “Nikotin” das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4. “Packung” die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,

5. “Kondensat (Teer)” das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,

6. “Verbraucher” jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

7. „Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

a.7a.„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

8. “Feinschnitt” Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,

9. “Inhaltsstoff” jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,

10. “vermarkten” die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,

11. „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

§ 13:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 18:

(1) Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, dürfen bis 30. September 2003 vermarktet werden.

(2) In Abweichung zu Abs. 1 dürfen von Zigaretten verschiedene Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, bis 30. September 2004 vermarktet werden.

(3) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2007 nicht entsprechen und vor Ablauf des 30. Juni 2008 vermarktet worden sind, dürfen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 in Verkehr gebracht werden.

(4) Tabakerzeugnisse, die im Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 2008 und dem 31. Dezember 2010 den Gegenstand einer nach § 14 Abs. 1 Z 1a strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen.

(5) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 nicht entsprechen, dürfen noch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 vermarktet und bis zum Ablauf des 30. Juni 2009 in Verkehr gebracht werden.

(6) Auf

1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3. Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO

sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

§ 44a Z 1 VStG beinhaltet das sogenannte „Konkretisierungsgebot“. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat und des Täters und die Tatumstände so genau zu umschreiben, dass eine eindeutige Zuordnung des Tatverhaltens und die Verwaltungsvorschrift die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht.

„Unverwechselbares Feststellen der Identität der Tat“ bedeutet, dass im Spruch eines Straferkenntnisses, genauer in dessen Tatumschreibung, dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zur Last zu legen ist, dass dieser die rechtlich in Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um diesen wiederlegen zu können und muss er geschützt sein, wegen selbigen Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das Ausmaß der gesetzlich gebotenen Konkretheit des Spruches in einem Straferkenntnis ist nicht isoliert zu betrachten und hängt vom einzelnen Tatbild und den Gegebenheiten des Falles ab.

Tatanlastungsgemäß ahndete die Behörde eine Übertretung des § 13c Abs. 2 Z 4 Tabakgesetz. § 13c Abs. 2 Z 4 leg. cit. gebietet dem Inhaber von Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 leg.cit nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13 Abs. 4 Z 1 bis 4 leg.cit nicht gilt, Sorge dafür zu tragen, dass nicht geraucht wird. Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses erweist sich in Ansehung der geahndeten Übertretungsnorm mit § 44a Z 1 VStG insoweit nicht als konform, als danach ein einer räumliche Trennung zwischen einem Nichtrauer- und Raucherbereich bei einem Raum iS von § 13a Abs. 1 leg. cit nicht verlangt ist. Vielmehr ist mit dem durch Novellierung des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 120/2008, in Kraft getretenen § 13a der Nichtraucherschutz grundsätzlich auf Räumen nach § 13a Abs.1 leg. cit. ausgedehnt worden und sind Ausnahmen unter den Voraussetzungen des § 13a Abs. 2 und Abs. 3 Z 2 leg. cit zulässig. Besteht Rauchverbot, was bei einer Raumgröße von über 50 Quadratmetern eines Raumes iS von § 13a Abs. 1 leg. cit. der Fall ist, dann sind unter den Konditionen – vgl. dazu auch VwGH – des 13a Abs. 2 und 3 Z 2 leg. cit Ausnahmen vom Rauchverbot, sofern nicht überhaupt § 13a Abs. 4 leg. cit. dort zur Anwendung gelangt, zulässig.

Wenn auch tatumschreibungsgemäß - dies in Ansehung der Übertretung nach

§ 13c Abs.2 Z 4 leg. cit iS von § 44a Z1 VStG- das Vorliegen eines „Einraumlokals“, wegen des Offenhaltens einer „Trenntür“ zwischen dem Raucherbereich und dem Nichtraucherbereich – vgl. die höchstgerichtlichen Ausführung zum Begriff „Raum“ – ausgeschlossen wurde, erweist sich die Umschreibung des deliktischen Verhaltens dennoch als – für eine Subsumtion unter die inkriminierte Übertretungsorm – zu wenig konkret, als danach etwa Feststellungen(vgl. dazu VwGH 2011/11/0215) als wesentliches Tatbestandsmerkmal, dass wegen tatsächlich erfolgten Rauchens im Raucherbereich (Raucherraum) und keiner räumlichen Trennung zum Hauptraum mangels des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 13a Abs. 2 leg. cit damit ein Rauchen in einem jedenfalls vom Rauchverbot belegten Raum tatsächlich erfolgt ist. Dass Tabakrauch bei einem fehlenden Raumabschluss zwischen einem Raucherbereich und einem Nichtraucherbereich in einem Betrieb gemäß § 13a Abs. 1 leg. cit, wegen dessen Innehabung der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer juristischen Person mit dem Sitz im örtlichen Wirkungsbereich der Behörde strafrechtlich belangt wurde, „dringen kann“ bzw. „dringt“, indiziert nicht mit der geforderten Konkretheit, dass nicht Sorge getragen wurde, dass in Räumen iS von § 13a Abs.1 leg. cit des gegenständlichen Betriebes trotz Rauchverbotes dort tatsächlich zur Tatzeit geraucht wurde.

Im Hinblick auf den Umstand, dass innerhalb der Frist des § 31 Abs. 2 VStG eine Verfolgungshandlung nach dem zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegten Administrativakt nicht zu ersehen ist, durch welche das Tatverhalten mit der für eine Subsumtion unter die angelastete Übertretungsnorm erforderlichen Konkretheit Deckung findet, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb aus den dargelegten Gründen spruchgemäß zu entscheiden war.

Da sich bereits aus der Aktenlage ergab, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben und mit Verfahrenseinstellung vorzugehen war, hatte nach § 44 Abs. 2 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung zu entfallen.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.