Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2566/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.07.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.2566.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin

HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde der A, vertreten durch B Rechtsanwälte OG in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 11.10.2021, Zl ***, wegen Übertretung des Lohn- und Sozialdumping – Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern stattgegeben als zu Spruchpunkt 1. die verhängte Geldstrafe auf € 600,00 herabgesetzt wird und die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe ersatzlos aufgehoben wird, zu Spruchpunkt 2. die verhängte Geldstrafe auf € 1.800,00 herabgesetzt wird und die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe ersatzlos aufgehoben wird.

2. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde wird gemäß

§ 64 Abs 1 und Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) mit € 240,00 neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG eine Revision nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Straferkenntnis vom 11.10.2021, Zl ***, erkannte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin schuldig, sie habe es als Verantwortliche eines slowenischen Unternehmens zu verantworten, dass dieses 1. für namentlich genannte Arbeitsnehmer die A 1 Formulare am Arbeits(Einsatz-)ort nicht bereitgehalten hat oder diese nicht zugänglich gemacht wurden. Die Beschwerdeführerin habe dadurch gegen § 26 Abs. 1 Z. 3 iVm § 21 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG verstoßen, weswegen über sie eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden) verhängt werde. 2. für sechs namentlich genannte Arbeitnehmer die ZKO-3-Meldungen auf der Baustelle vorhanden waren, die nicht für die kontrollierte Baustelle gültig waren und in denen bereits das zeitliche Beschäftigungsende der Arbeitnehmer angegeben war. Die Beschwerdeführerin habe dadurch gemäß § 26 Abs. 1 Z. 3 iVm § 21 Abs. 1 Z. 2 LSD-BG verstoßen, weswegen über sie eine Geldstrafe in der Höhe von € 6.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 201 Stunden) verhängt werde.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, in welcher sie im Wesentlichen vorbrachte, dass sie die ihr vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe.

Die verhängte Geldstrafe in der Höhe von € 7.000,00 sei überhöht, sofern das Landesverwaltungsgericht davon ausgehen sollte, dass die Beschwerdeführerin die ihr vorgeworfene Tat begangen haben sollte, wäre die Geldstrafe erheblich zu reduzieren.

3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat gemäß dem Parteienantrag eine öffentliche mündliche Verhandlung im Wege einer Videokonferenz, durchgeführt. Beweis wurde erhoben durch Verlesung des Verwaltungsstrafaktes und Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere des unbedenklichen Akteninhaltes darin einliegend der Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei Team ***, steht fest, dass für die Arbeitnehmer C und E auf der Baustelle in ***, keine A 1 Formulare am Einsatzort bereitgehalten oder zugänglich gemacht wurden. Für die von der Firma D d.o.o. in *** eingesetzten Arbeitnehmer C, E, F, G, H, I, K, L, M, N und O lagen ZKO-3-Meldungen auf der Baustelle auf, jedoch waren diese nicht für die kontrollierte Baustelle gültig und hatten bereits ihre zeitliche Gültigkeit verloren. Die Beschwerdeführerin hat es sohin als nach außen zur Vertretung Berufene der D d.o.o. mit Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass für die oben angeführten Arbeitnehmer die ZKO-3-Meldungen keine Gültigkeit hatten und keine A 1-Unterlagen auflagen.

4. Beweiswürdigung:

Der Umstand, dass für die spruchgenannten Arbeitnehmer keine gültigen ZKO-Meldungen bzw. keine A1-Unterlagen auf der Baustelle auflagen, ergibt sich aus der unbedenklichen Anzeige der Finanzpolizei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin war nicht geeignet, diese Fakten zu entkräften.

5. Rechtslage und rechtliche Erwägungen:

Die Beschwerdeführerin war zum angelasteten Tatzeitpunkt das nach außen vertretungsbefugte Organ (Geschäftsführerin) der slowenischen Firma D d.o.o., die ihren Sitz in *** hat. Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 und Abs 3 VStG für die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG lag im Tatzeitpunkt nicht vor.

Gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden (nunmehr: dem Amt für Betrugsbekämpfung) oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Im vorliegenden Fall lagen seitens des Arbeitgebers D d.o.o. kein gültige ZKO-3-Meldung betreffend spruchgenannten neun Arbeitnehmer, welche im österreichischen Bundesgebiet beschäftigt wurden, auf. Damit wurde § 26 Abs 1 Z 3 LSD-BG verletzt. Die Beschwerdeführerin hat das ihr angelastete Tatbild in objektiver Hinsicht erfüllt. Auch lagen betreffend zwei Arbeiter keine A1-Meldungen auf der Baustelle auf bzw. wurden nicht zugänglich gemacht. Die Beschwerdeführerin hat das Tatbild des § 21 Abs. 1 Z. 1 LSD-BG verletzt.

Im Falle von Ungehorsamsdelikten gemäß § 5 Abs. 1 VStG hat der Beschuldigte die Behauptungslast zur Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. etwa VwGH 28.10.1999, 98/06/0062), so beispielsweise dadurch, dass er ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat.

Die Beschwerdeführerin hat nicht einmal ansatzweise das Bestehen eines Kontrollsystems zur Vermeidung von Verstößen, wie den vorliegenden, dargelegt, obwohl in dazu die Pflicht zur initiativen Darlegung trifft.

Ein wirksames Kontrollsystem verlangt nicht die ständige Beaufsichtigung jedes Arbeitnehmers, sondern das Treffen von Maßnahmen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH 9.2.2015, Ra 2015/02/0014). Die Beschwerdeführerin als strafrechtlich verantwortliches Organ der juristischen Person zum angelasteten Tatzeitpunkt hätte dafür Sorge tragen müssen, dass ein Tätigwerden der spruchgegenständlichen Arbeitnehmer ausschließlich bei Erfüllen sämtlicher rechtlicher Voraussetzungen erfolgt. Da vom Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes nicht auszugehen war, ist weiters festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die ihr angelasteten Tatbestände auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

6. Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 VStG sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat Grundlage für die Bemessung der Strafe. Es sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts ist im vorliegenden Fall als hoch anzusehen, ist es doch Zweck der angewendeten Bestimmungen des LSD-BG zu verhindern, dass im Zusammenhang mit der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit österreichische Arbeitsbedingungen unterlaufen werden. Zweck der Bestimmungen ist es, die behördliche Kontrolle möglichst effektiv und umfassend zu ermöglichen, um die Einhaltung des Eingriffsentgeltschutzes und des Lohndumpingverbots sicherzustellen (Schrank/Schrank/Lindmayr, Kommentar zum LSD-BG, § 19, Rz 1 mit Verweis auf § 21 und § 22). Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Taten kann daher keinesfalls als geringfügig angesehen werden.

Die belangte Behörde ging von einem monatlichen Netto-Einkommen der Beschwerdeführerin in der Höhe von 1.500 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen aus. Die Beschwerdeführerin ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Erschwerend war der Umstand zu werten, dass für neun Arbeitnehmer ungültige ZKO-Meldungen auf der Baustelle auflagen, und für zwei Arbeitnehmer die A1-Meldungen nicht auflagen.

Gemäß § 72 Abs 10, letzter Satz LSD-BG sind die §§ 26 bis 29 idF BGBl. I 174/2021 auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren anzuwenden. War nach der alten Rechtslage je Arbeitnehmer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro vorgesehen, so ist nach der nunmehr anzuwendenden Rechtslage die Mindeststrafe entfallen und es sind unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer Geldstrafen bis zu 20.000 Euro möglich. Im gegenständlichen Verfahren war daher die günstigere Rechtslage idF der Novelle BGBl. I 174/2021 maßgeblich.

Der Strafrahmen des § 26 LSD-BG Abs. 1 idF der Novelle BGBl I 174/2021 sieht eine Geldstrafe bis zu 20.000 Euro vor. Die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe ist nach der alten Rechtslage festgesetzt worden.

Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe und aufgrund der nunmehr geänderten Rechtslage sieht das Landesverwaltungsgericht eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro als angemessen vor. Eine mildere Strafe konnte in Ansehung des Tatunwertes nicht verhängt werden. Eine Strafe in dieser Höhe ist sowohl aus generalpräventiven Gründen, aber auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um dem Schuldgehalt der Übertretung entsprechend Rechnung zu tragen.

Die Ersatzfreiheitsstrafen hatten zu entfallen, denn die Verhängung von Ersatzfreiheitsstrafen ist vor dem Hintergrund des Unionsrechts nicht zulässig. (VwGH 7.9.2021, Ra 2021/11/0076 mit Hinweis auf VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033, 0034, mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18 ua., und zur Verletzung der Meldepflicht nach dem LSD-BG auch das Erkenntnis VfGH 27.11 .2019, E 2893-2896/2019).

Mangels Mindeststrafe kommt ein Vorgehen nach § 20 VStG nicht in Betracht. Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist im vorliegenden Fall nicht möglich, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gering war. Die nicht geringe Bedeutung des geschützten Rechtsgutes spiegelt sich gegenständlich auch in der Höhe der vorgesehenen Strafe wider. Von geringem Verschulden ist nur dann zu sprechen, wenn – unabhängig von der Schuldform – das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 23.6.2010, 2009/06/0129). Dies war nicht der Fall. Da schon die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht als geringfügig zu beurteilen war, kann keine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz iVm Z 4 VStG ausgesprochen werden.

Das strafbare Verhalten ist auf keinen Fall wesentlich hinter dem in der übertretenen Norm vertypten Unrechtsgehalt zurückgeblieben.

7. Zu den Kosten:

Der Beschwerdeführerin war gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, weil der Beschwerde durch den Entfall der Ersatzfreiheitsstrafen teilweise stattgegeben worden ist.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis (und zufolge Art. 133 Abs. 9 B-VG grundsätzlich auch gegen einen Beschluss) eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die ordentliche Revision ist auszuschießen, weil sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt