Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-951/008-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.951.008.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch MMag. Kammerhofer als Einzelrichter zum Antrag der A, vertreten durch B, Rechtsanwältin, ***, ***, vom 11.07.2022, auf Wiederaufnahme des mit der Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 29.09.2021, Zl. LVwG-AV-951/001-2020, abgeschlossenen Verfahrens den

BESCHLUSS:

1. Der Antrag auf Wiederaufnahme des mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 29.09.2021, Zl. LVwG-AV-951/001-2020, abgeschlossenen Verfahrens wird abgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 31, 32 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Begründung:

1. Sachverhalt:

1.1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

1.1.1. Bescheid vom 01.12.2016, ZI. ***:

Mit Bescheid vom 01.12.2016, Zl. ***, erteilte die Bezirkshauptmannschaft Horn (in der Folge: Behörde) der C gesellschaft m.b.H., welche Erstbeschwerdeführerin im wiederaufzunehmenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren war, (in der Folge: Konsenswerberin) die naturschutzbehördliche Bewilligung für das Projekt „Windpark *** – Repowering“ außerhalb vom Ortsbereich im Gemeindegebiet *** in der KG *** (GSN ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***) und in der KG *** (GSN ***, ***, *** und ***) sowie im Gemeindegebiet *** in der KG *** (GSN ***, *** und ***).

Die Behörde schrieb folgende Auflagen vor, die beim Betrieb der Anlagen einzuhalten waren:

1. Werbeaufschriften oder ähnlich auffällige Farbmuster an Masten und Rotorblättern sind zu unterlassen, sofern diese nicht durch andere Auflagen vorgeschrieben sind.

2. Für die im Projekt vorgesehene Anlage von 4 ha Nahrungs- und Brutfläche für die Wiesenweihe in mindestens 750 m Entfernung vom Vorhabenstandort ist der Naturschutzbehörde spätestens 6 Monate vor Fertigstellung des Vorhabens ein Detailkonzept mit Dokumentation der Lage, der Größe und der Eignung der 4 ha neuen Flächen und der 4 ha bestehenden Flächen vorzulegen.

3. Die Verfügbarkeit und Geeignetheit der Fläche ist der Behörde spätestens 3 Monate vor Inbetriebnahme des Vorhabens nachzuweisen.

4. Das Vorhandensein und die Eignung der Flächen einschließlich Bezug zur Wiesenweihe, also Nutzung der Fläche als Nahrungsraum oder Brutraum oder Teil des Aktionsraums zur Brutzeit und am Durchzug, sind der Behörde jährlich in einem fachlichen Bericht zu belegen.

5. Im fachlichen Bedarfsfall sind in Abstimmung mit der Naturschutzbehörde begründete Änderungen vorzunehmen, also etwa Flächen zu verlegen oder die Pflege zu ändern.

6. Um das Kollisionsrisiko für Fledermäuse entscheidend zu vermindern, sind die Anlagen in der Zeit von 15. August bis 30. September bei Windgeschwindigkeiten unter 8,0 m/sec in Nabenhöhe und einer Lufttemperatur von über 11°C jeweils im August zwischen 19.00 Uhr und 05.00 Uhr und im September zwischen 18.00 Uhr und 06.00 Uhr abzuschalten. Bei Regen ab 2mm/10Minuten verliert die Abschaltregel ihre Gültigkeit, nach Aufhören des Regens tritt sie wieder in Kraft.

Die Projektbeschreibung lautete:

Die C gesellschaft m.b.H. beabsichtigt mit dem Projekt „Windpark ***-Repowering“ in den Gemeinden *** und *** die insgesamt sieben bestehenden Windkraftanlagen (WKA) durch vier moderne Windkraftanlagen der 3 MW-Klasse mit geänderten Anlagenpositionen zu ersetzen. Durch das Projekt werden somit die bestehenden sieben Anlagen der Type *** (100 m Nabenhöhe, 80 m Rotordurchmesser, Gesamthöhe 140 m), welche im Jahr 2005 errichtet wurden, nach vollständigem Abbau durch vier modernere, effizientere Anlagen der Type *** ersetzt:

•WKA ***, WKA *** und WKA ***: Rotordurchmesser 126 m, Nabenhöhe 149 m, Gesamthöhe 212 m, Flachgründung mit Höherstellung 3,2 m, Bauhöhe über Gelände 215,2 m. Zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit des Schüttkegels wird der Schüttkegel mit einer flachen Böschung ausgeführt und begrünt.

•WKA ***: Rotordurchmesser 126 m, Nabenhöhe 117 m, Gesamthöhe 180 m, Tiefgründung ohne Höherstellung, Bauhöhe über Gelände 180 m.

Dieser Bescheid wurde der Marktgemeinde *** am 04.12.2016, der Marktgemeinde *** am 06.12.2016 und der Konsenswerberin, C gesellschaft m.b.H., am 12.12.2016 zugestellt. Keine der damaligen Parteien hat Beschwerde gegen diesen Bescheid erhoben, sodass dieser gegenüber allen Parteien in Rechtskraft erwachsen ist.

1.1.2. Bescheid vom 03.08.2020, ZI. ***:

Mit Bescheid vom 03.08.2020, Zl. ***, erteilte die Behörde der Konsenswerberin die naturschutzbehördliche Bewilligung für die Änderung des Projektes „Windpark *** – Repowering“ außerhalb vom Ortsbereich im Gemeindegebiet *** in der KG *** auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** sowie im Gemeindegebiet *** in der KG *** auf den Grundstücken Nr. *** und ***, durch die Änderung der Anlagentype von *** auf ***, Reduktion der Anlagenzahl von 4 auf 3 sowie geringfügige Standortverschiebungen.

Gleichzeitig stellte die Behörde fest, dass die Änderung des Projektes „Windpark *** – Repowering“ weder einzeln noch im Zusammenhang mit anderen Plänen oder Projekten zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Europaschutzgebietes Natura 2000 FFH-Gebiet „“ (AT) führen könne.

Gemeinsam mit der Bewilligung ordnete die Behörde erneut dieselben 6 wortidenten Auflagen an, welche schon im Bescheid vom 01.12.2016, Zl. ***, enthalten waren (s. oben Punkt 1.1.1.). Weiters legte die Behörde fest, dass das Bauvorhaben bis spätestens 31.12.2022 fertigzustellen war.

Laut Projektbeschreibung beabsichtigt die Konsenswerberin in Abänderung zum mit Bescheid der belangten Behörde vom 01.12.2016, Zl. ***, naturschutzbehördlich bewilligten Projekt nunmehr 3 Anlagen mit größeren Rotoren und höherer Leistung zu errichten. Die Errichtung der bewilligten WKA *** entfällt. Anstatt des bewilligten Anlagentyps *** soll der Anlagentyp *** mit 166 Meter Nabenhöhe und einer zusätzlichen Höherstellung des Fundamentes um 3,6 Meter zum Einsatz gelangen. Durch die Änderung komme es zu einer Reduktion der bewilligten Erzeugungsleistung von bisher 13,8 MW auf künftig 12,6 MW.

Die Eckpunkte der geplanten Projektänderung ließen sich wie folgt zusammenfassen:

1. Änderung der Anlagentype auf *** (Erhöhung der Gesamthöhe von 3 WEAs von 215,2 Meter auf 244,6 Meter (+ 29,4 m))

2. Reduktion der Anlagenzahl infolge des Entfalls der WKA ***

3. Geringfügige Standortverschiebungen (6 bis 17 m)

1.2. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 03.08.2020, Zl. ***, richteten sich die beiden Beschwerden einerseits der Konsenswerberin als Erstbeschwerdeführerin und andererseits der A als Zweitbeschwerdeführerin, welche nunmehr Wiederaufnahmewerberin ist.

1.2.1. Beschwerdevorbringen der Erstbeschwerdeführerin C gesellschaft m.b.H:

Die Erstbeschwerdeführerin bekämpfte den Bescheid (unter Angabe näherer, für diese Wiederaufnahmeverfahren nicht relevanter Argumente) insofern als sie begehrte den Bescheid dahingehen zu abzuändern, dass sie berechtigt sei, alternativ zu dem mit dem angefochtenen Bescheid vom 03.08.2020 bewilligten Projekt (3 Windkraftanlagen) jenes mit Bescheid vom 01.12.2016 bewilligten Projekt (4 Windkraftanlagen) umzusetzen.

1.2.2. Beschwerdevorbringen der Zweitbeschwerdeführerin A:

Die Zweitbeschwerdeführerin und nunmehrige Wiederaufnahmewerberin bekämpfte den Bescheid der belangten Behörde vom 03.08.2020 mit der Begründung, dass in den Gutachten, die dem Bescheid zugrunde liegen würden, die Auswirkungen der technischen Änderungen (größere Rotorflächen, Anhebung der Rotorspitzen, Veränderung der Rotorgeschwindigkeit, Verringerung der Anzahl der Anlagen) nicht zutreffend und in Abweichung von der aktuellen Literatur bewertet worden seien.

Die Auflagen zum Schutz der Wiesenweihe seien völlig unzulänglich. Aus der Aktenlage gehe nicht hervor, dass die Wirksamkeit der Auflagen für den bestehenden Windpark jemals von unabhängiger Seite geprüft worden sei. Ihre tatsächliche Unwirksamkeit gehe jedoch bereits aus der in den Gutachten erwähnten Brut von Wiesenweihen in etwa 750 Meter Entfernung von einem Windrad hervor. Von den deutschen Vogelschutzwarten werde ein Mindestabstand von 1000 Metern empfohlen. In Deutschland seien wirkungsvollere Auflagen Standard. Die Auflagen seien entsprechend anzupassen.

Auch die Auflagen zum Schutz der Fledermäuse seien unzureichend. Die verstärkten Aktivitäten der Fledermäuse im Oktober blieben unberücksichtigt. Die Erhebungsmethoden würden nicht dem Stand der Wissenschaft entsprechen.

Im Umfeld des Windparks *** würden sich gleich mehrere Brutplätze des Seeadlers (***, ***, ***, ***) befinden. Im Hinblick auf die Gefährdung des Seeadlers durch Windstromanlagen - wie von der Parndorfer Platte und in der Umgebung von Bruck an der Leitha bekannt - seien besondere Schutzmaßnahmen erforderlich.

Die von D im Auftrag von der Zweitbeschwerdeführerin erstellte Expertise „Überprüfung der naturschutzrechtlichen Bewilligung des Windparks ***, Repowering 2020“ lege die Begründung der Bescheidbeschwerde im Detail dar und definiere geeignete Auflagen. Dieses Gutachten sei Bestandteil der Bescheidbeschwerde.

Im Umweltbericht zum sektoralen Raumordnungsprogramm Windkraftnutzung werde das Gebiet um den Windpark *** ausführlich behandelt und als „Ausschlusszone“ eingestuft. Das Gebiet des damals bereits bestehenden Windparks sei als Vorbehaltszone definiert worden, die innerhalb der Ausschlusszone liege. Aufgrund der massiven Gefährdung von Vögeln und Fledermäusen und der Beeinträchtigung ihrer Lebensräume hätte schon der bestehende Windpark *** nie errichtet werden dürfen.

Der Bescheid der belangten Behörde vom 01.12.2016, Zl. ***, sei rechtswidrig zustande gekommen. Umweltorganisationen hätten zum Zeitpunkt der Durchführung des naturschutzrechtlichen Verfahrens im Jahr 2016 keine Möglichkeit gehabt, Beteiligtenrechte auszuüben oder eine Parteistellung wahrzunehmen. Dies stehe im Widerspruch zum Europäischen Recht, insbesondere der Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie 2003/35/EG.

In den Verfahren 2016 und 2020 sei die Naturverträglichkeitsprüfung mangelhaft bzw. fehle eine solche. Die Auswirkungen auf die Schutzgüter der betroffenen Europaschutzgebiete seien in den Verfahren 2016 und 2020 nicht im gebotenen Umfang geprüft worden. Für die als Schutzgut bestimmten Vögel habe keine Naturverträglichkeitsprüfung stattgefunden. Dies betreffe hochsensible und durch Windenergieanlagen besonders gefährdete Vögel, wie beispielsweise den Seeadler.

1.2.3. Erkenntnis vom 29.09.2021, Zl. LVwG-AV-951/001-2020:

Mit Erkenntnis vom 29.09.2021 des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich wurde zunächst die Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Konsenswerberin abgewiesen und der Bescheid vom 03.08.2020 dahingehend bestätigt, dass ausschließlich das mit diesem bewilligte Projekt (3 Windkraftanlagen) umgesetzt werden dürfe. Die diesbezügliche Erkenntnisbegründung ist jedoch für das vorliegende Wiederaufnahmebegehren nicht relevant war, weshalb eine Wiedergabe derselben unterbleiben kann.

Weiters wurde mit dem Erkenntnis vom 29.09.2021 die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei (nunmehr Wiederaufnahmewerberin) insofern als unzulässig zurückgewiesen, als diese sich gegen den Bescheid vom 01.12.2016, Zl. ***, richtete. Begründend wurde diesbezüglich ausgeführt, dass der Bescheid mit 04.12.2016 der Marktgemeinde *** zugestellt, daher mit diesem Zeitpunkt rechtlich existent wurde und daher außerhalb der Ein-Jahres-Frist zur Beschwerde durch Umweltorganisationen gemäß § 38 Abs. 10 NÖ SchG 2000 lag. Zudem sei die Zweitbeschwerdeführerin erst mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 31.07.2019 als Umweltorganisation gemäß § 19 Abs. 6 und 7 UVP-Gesetz anerkannt, weshalb sie aus diesem Grund auch nicht als übergangene Partei angesehen werden konnte. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 01.12.2016 wurde daher als unzulässig zurückgewiesen.

Schließlich wurde mit dem Erkenntnis vom 29.09.2021 die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin gegen den Bescheid vom 03.08.2020, ZI. *** mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass er zu lauten hatte wie folgt:

„I. Der C gesellschaft m.b.H. wird die naturschutzbehördliche Bewilligung für die Änderung des Projektes „Windpark *** – Repowering“ außerhalb vom Ortsbereich im Gemeindegebiet *** in der KG *** auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** sowie im Gemeindegebiet *** in der KG *** auf den Grundstücken Nr. *** und ***, durch die Änderung der Anlagentype von *** auf ***, Reduktion der Anlagenzahl von 4 auf 3 sowie geringfügige Standortverschiebungen erteilt.

II. Es wird festgestellt, dass die Änderung des Projektes „Windpark *** – Repowering 2020“ weder einzeln noch im Zusammenhang mit anderen Plänen oder Projekten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Europaschutzgebiete Natura 2000 FFH-Gebiet „“ (AT), des Vogelschutzgebietes „*** (AT***) und des Vogelschutzgebietes „“ (AT) führen kann.

Das Bauvorhaben ist bis spätestens 31. Dezember 2023 fertig zu stellen.

Diese Bewilligung wird nach Maßgabe der beiliegenden und mit einer Bezugsklausel versehenen Projektunterlagen, der nachfolgenden Beschreibung und bei Einhaltung der nachfolgend angeführten Auflagen erteilt.

Es sind folgende Auflagen einzuhalten:

1. Werbeaufschriften oder ähnlich auffällige Farbmuster an Masten und Rotorblättern sind zu unterlassen, sofern diese nicht durch andere Auflagen vorgeschrieben sind.

2. Für die im Projekt vorgesehene Anlage von insgesamt 8 ha Nahrungs- und Brutfläche für die Wiesenweihe in mindestens 1000 m Entfernung vom Vorhabenstandort ist der Naturschutzbehörde spätestens 6 Monate vor Fertigstellung des Vorhabens ein Detailkonzept mit Dokumentation der Lage, der Größe und der Eignung der 4 ha neuen Flächen und der 4 ha bestehenden Flächen vorzulegen.

3. Die Verfügbarkeit und Geeignetheit der Fläche ist der Behörde spätestens 3 Monate vor Inbetriebnahme des Vorhabens nachzuweisen.

4. Das Vorhandensein und die Eignung der Flächen einschließlich Bezug zur Wiesenweihe, also Nutzung der Fläche als Nahrungsraum oder Brutraum oder Teil des Aktionsraums zur Brutzeit und am Durchzug, sind der Behörde jährlich in einem fachlichen Bericht zu belegen.

5. Im fachlichen Bedarfsfall sind in Abstimmung mit der Naturschutzbehörde begründete Änderungen vorzunehmen, also etwa Flächen zu verlegen oder die Pflege zu ändern.

6. Um das Kollisionsrisiko für Fledermäuse entscheidend zu vermindern, sind die Anlagen in der Zeit von 15. August bis 30. September bei Windgeschwindigkeiten unter 8,0 m/sec in Nabenhöhe und einer Lufttemperatur von über 11°C jeweils im August zwischen 19:00 Uhr und 05:00 Uhr und im September zwischen 18:00 Uhr und 06:00 Uhr abzuschalten. Bei Regen ab 2 mm/10 Minuten verliert die Abschaltregel ihre Gültigkeit, nach Aufhören des Regens tritt sie wieder in Kraft.“

Soweit verfahrensrelevant wurde als Begründung diesbezüglich angeführt, dass Gegenstand des Behörden- und daher auch des Beschwerdeverfahrens lediglich die Projektänderung von 4 auf 3 Windkraftanlagen war. Ausführungen der Zweitbeschwerdeführerin zu Windparks und deren Auswirkungen auf die Natur im Allgemeinen waren daher nicht zu berücksichtigen. Weiters sei durch die projektgemäße Ausführung des Vorhabens die ökologische Funktionstüchtigkeit im

betroffenen Lebensraum nicht erheblich beeinträchtigt und die naturschutzrechtliche

Bewilligung somit zu erteilen.

Hinsichtlich des Spruchpunktes, wonach festgestellt wurde, dass es durch das verfahrensgegenständliche Projekt weder zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Europaschutzgebiete Natura 2000 FFH-Gebiet „“ (AT), des Vogelschutzgebietes „“ (AT) noch des Vogelschutzgebietes „“ (AT) kommen könne, wurde begründend ausgeführt, dass kein faktisches Vogelschutzgebiet iSd Art. 4 Vogelschutz-Rl. vorlag. Insbesondere gebe es keinen Grund zur Annahme, dass das Projektgebiet mit derzeit nicht einmal 10 % des Vorkommens der Wiesenweihe in Niederösterreich für sich eines der zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete darstellen würde.

1.3. Zum Vorbringen der Zweitbeschwerdeführerin bezüglich der Wiederaufnahme:

Die Wiederaufnahmewerberin beantragte mit Schriftsatz vom 11.07.2022, beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt am 13.07.2022, die Wiederaufnahme des hg Verfahrens abgeschlossen mit Erkenntnis und Beschluss vom 29.09.2021, Zl. LVwG-AV-951/001-2020.

Zur Begründung führt die Wiederaufnahmewerberin aus, dass neue Tatsachen bzw. Beweismittel iSd § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG hervorgekommen seien, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ohne ihr Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten und in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens ein im Hauptinhalt des Spruchs anderslautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten.

1.3.1. Zur Rechtzeitigkeit:

Zur Rechtzeitigkeit des Wiederaufnahmeantrags wird vorgebracht, dass die Wiederaufnahmewerberin am 26.06.2022 nachweislich von einer Bürgerinitiative vom Vorhandensein der nova reperta erfahren habe. Daraufhin sei am 04.07.2022 eine auswertende und fachliche Stellungnahme zu den Sichtungen und fotografischen Aufnahmen von E erstellt worden. Am 11.07.2022 sei schließlich der gegenständliche Wiederaufnahmeantrag per E-Mail und eingeschrieben per Post eingebracht worden.

1.3.2. Zur Antragslegitimation:

Die Antragstellerin sei als Partei des abgeschlossenen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gemäß § 32 Abs 1 VwGVG jedenfalls zur Stellung des Wiederaufnahmeantrages legitimiert.

1.3.3. Zur inhaltlichen Begründung:

Die Wiederaufnahmewerberin sei am 26.6.2022 von Mitgliedern der örtlichen Bürgerinitiative F für die Umwelt von zahlreichen Flugbewegungen von Wiesenweihen im Bereich der in Betrieb befindlichen Anlagen des Windparks *** in Kenntnis gesetzt worden. Aufgrund des Flugverhaltens der Wiesenweihen sei es möglich gewesen zunächst zwei Brutpaare auf unterschiedlichen Plätzen zu identifizieren. Die Brutplätze seien durch Futterübergaben, Heranschaffung von Nistmaterial und Verweilen des Weibchens auf dem Boden festgestellt worden.

Aufgrund des Flugverhaltens von anderen Wiesenweihen ließe sich ein weiterer Brutplatz in der Nähe erschließen. Die Schlussfolgerungen aus den im Vorjahr von E durchgeführten ornithologischen Kartierungen würden durch die aktuell feststellbaren Brutplätze und Raumnutzungen bestätigt.

Hingegen würden die Schlussfolgerungen des nicht amtlichen Sachverständigen (G) vor dem Landesverwaltungsgericht widerlegt und erweise sich das Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren als richtig. Insbesondere seien dies folgende Schlussfolgerungen:

Die Annahmen des nicht amtlichen Sachverständigen und des Landesverwaltungsgerichtes über die Dichte des Vorkommens der Wiesenweihe seien falsch. Aktuell brüteten im unmittelbaren Bereich des Windparks *** 6,1% der gesamten österreichischen Wiesenweihenpopulation.

Die Annahmen des Landesverwaltungsgerichtes über den Aktionsradius der Wiesenweihen seien falsch und durch die Bilder und Beobachtungen würde das Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren bestätigt.

Die Annahme über die Raumnutzung sei falsch. Wiesenweihen nützten das Projektgebiet und seien einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko ausgesetzt. Tötungen seien zu erwarten. Auch diese Punkte seien von der Wiederaufnahmewerberin im Verfahren vorgebracht worden und würden nun durch die Bilder und Beobachtungen untermauert.

Die Annahmen über die Kollisionsgefährdung seien falsch. Wiesenweihen nützten intensiv den Bereich der Rotoren entsprechend dem Vorbringen der Wiederaufnahmewerberin im Verfahren.

Die geltenden Ausgleichsflächen hätten keine Wirkung. Sie verhinderten den Aufenthalt von Vögeln im Bereich der bestehenden und geplanten Anlagen nachweislich nicht. Es gäbe keine Beweise für die Nutzung der bisher eingerichteten Ausgleichsflächen als Brutplatz oder zur Nahrungssuche.

Im Projektgebiet sei auch eine Brut von Raubwürgern dokumentiert. Der Verlust des Brutplatzes durch den Bau- und Betriebslärm sei wahrscheinlich.

Es würden in eklatanter Weise das Vorsorgeprinzip und das Unionsartenschutzrecht (Art 5 der Vogelschutz-Rl) verletzt.

Zusätzlich könnten aufgrund der neu zutage getretenen und besser dokumentierten Verhältnisse Tötungen von geschützten Individuen (insb. Wiesenweihen) aufgrund von Kollisionen nicht ausgeschlossen werden. Tötungen würden vielmehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten. Betrieb und Errichtung von Windenergieanlagen in *** seien daher unvereinbar mit dem NÖ NSchG (§§ 7, 10 und 18) und der Vogelschutz-Rl (insbes. Art 3 lit b und Art 5). Der Wiederaufnahmewerberin als anerkannter Umweltorganisation komme aus Art 9 Abs 2 und 3 der Aarhus Konvention iVm Art 47 GRC das Recht unmittelbar zu, Unterlassungen von Behörden und Privaten vor Gericht anzufechten. Das NÖ NSchG sehe kein Antragsrecht anerkannter Umweltorganisation für die Einleitung eines Verfahrens nach § 20 iVm § 18 NÖ NSchG vor. Insofern müsse – in unionsrechtskonformer Auslegung des Art 9 Abs 2 der Aarhus Konvention iVm Art 47 GRC und Art 3 lit b und Art 5 Vogelschutz-Rl. – § 32 VwGVG dahingehend ausgelegt werden, dass ein Wiederaufnahmeantrag auch bei nova producta bzw. nova causa superveniens von anerkannten Umweltorganisationen gestellt werden könne, um ihr Recht auf Anfechtung einer Unterlassung der Behörde oder eines Privaten in Bezug auf die Verletzung der genannten Bestimmung vor einem Gericht geltend machen zu können.

So könnten auch neu entstandene Beweismittel einen Wiederaufnahmetatbestand begründen, wenn sie sich auf Sachverhalte bezögen, die im Zeitpunkt der Entscheidung bereits bestanden hätten. Die nunmehr dokumentierten Verhalten der Wiesenweihe seien bereits derart im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht geltend gemacht worden. Die nunmehr erfolgte Dokumentation untermaure die dahingehenden Vorbringen im Verfahren. Diese Verhaltensweisen der Wiesenweihen im Projektgebiet wären auch im Zeitpunkt der Entscheidung bereits vorhanden gewesen, mit der neuen/aktuellen Fotodokumentation und den weiteren Beobachtungen könne diese nun konkret für das Projektgebiet unmittelbar belegt werden, währen bisher nur eine Herleitung aus wissenschaftlicher Literatur und von anderen Standorten möglich gewesen wäre.

Die im Jahr 2022 vorgefundenen Brutplätze und Brutpaare der Wiesenweihen dokumentierten und belegten die Argumente des nunmehrigen Antragstellers im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht. Es handle sich hierbei um neu entstandene Beweismittel, die sich auf alte Tatsachen bezögen. Diese seien als nova reperta anzusehen und einem Antrag auf Wiederaufnahme zugänglich.

Ebenso stellten die Fotoaufnahmen der Flughöhe der Wiesenweihen in Relation zu den bestehenden Windkraftanlagen einen eindeutigen Nachweis dafür dar, dass – folgend der Argumentation und entgegen den Ausführungen des nicht amtlichen Sachverständigen – die Wiesenweihen sich nicht nur unregelmäßig, sondern häufig im Bereich der Rotorblätter der neu geplanten Anlagen bewegten. Die Anhebung des Abstandes der Rotorblätter vom Boden führe daher zu keiner Verbesserung der Situation für die Wiesenweihe und sei von keiner Verringerung des Kollisionsrisikos auszugehen.

Die Antragstellerin habe bereits im bisherigen Verfahren vorgebracht und nachgewiesen, dass die vorgeschriebenen Ausgleichsmaßnahmen nicht wirkten. Der dichte Artnachweis im Projektgebiet belege diese Aussage. Eine Verlagerung der Nist- und Brutplätze könnte durch die Ausgleichsmaßnahmen nicht erzielt werden. Die nunmehr vorgefundenen Brut- und Nistplätze belegten dies eindeutig. Bei Berücksichtigung der vorliegenden Nachweise für Brut- und Nistplätze im Projektgebiet, ist es als wahrscheinlich anzusehen, dass zumindest die vorgeschriebenen Maßnahmen bzgl. Wiesenweihe und ihres Lebensraumes unzureichend sind.

Hinsichtlich des faktischen Vogelschutzgebietes würde durch das Auftreten von vier Wiesenweihen-Brutplätzen im Projektgebiet die besondere Standortgunst nachweisen. Diese besondere Standortgunst sei faktisch aufgrund der hohen Nachfrage durch die geschützte Vogelart als nachgewiesen anzunehmen. Entgegen den Ausführgen des Landesverwaltungsgerichtes in seiner Begründung bedürfe es daher keiner Nachweise oder Angaben, da die wiederholte Brut- und Nisttätigkeit in derart hoher Qualität zusätzliche Ausführungen zur Standortgunst erübrige.

Die neuen Beweismittel seien geeignet, ein anders lautendes Ergebnis herbeizuführen. Das LVwG hätte sich durchgehend auf das Gutachten des nicht amtlichen Sachverständigen gestützt und dieses den vorgelegten Gutachten der Antragstellerin vorgezogen. Nunmehr erfolge der Nachweis, dass die Begründung des Landesverwaltungsgerichtes, weshalb es der gutachterlichen Stellungnahme des nicht amtlichen Sachverständigen folgte, obwohl auf gleicher fachlicher Ebene entsprechende Gutachten vorgelegt worden seien, nicht zutreffend seien. Durch die vorgelegte Fotodokumentation und die Beobachtungen ergäbe sich eindeutig, dass die Wiesenweihe auch bei neuer Rotorhöhe massiv von einem Tötungsrisiko betroffen seien.

Dem Wiederaufnahmeantrag wurden weiters zwei Dokumente mit Lichtbildern angeschlossen:

Ein Schriftstück betitelt mit „Fachliche Stellungnahme zur akuten und permanenten Gefährdung von hochrangig naturschutzrelevanten Brutvögeln im Windpark *** – ***“ von E datiert mit 04.07.2022

Ein Schriftstück betitelt mit „Dokumentation des dichten Brutbestandes der Wiesenweihe und der aktuellen Gefährdung dieser durch die Baustellentätigkeiten und den Betrieb in den Windindustrieparks *** und ***“ von H datiert mit 04.07.2022

2. Rechtslage:

2.

Gemäß § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, durch Beschluss.

Gemäß § 32 Abs. 1 VwGVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn

1. das Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

1. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder

2. das Erkenntnis von Vorfragen (§ 38 AVG) abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder

3. nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren des Verwaltungsgerichtes die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

(2) Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen beim Verwaltungsgericht einzubringen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Erkenntnisses und vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen.

(3) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.

(4) Das Verwaltungsgericht hat die Parteien des abgeschlossenen Verfahrens von der Wiederaufnahme des Verfahrens unverzüglich in Kenntnis zu setzen.

(5) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind die für seine Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Paragraphen sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

3. Erwägungen:

3.

3.1. Zur Statthaftigkeit des Wiederaufnahmeantrags

Die Wiederaufnahme eines Verwaltungsgerichtsverfahrens, mit der im Dienste des Grundsatzes der Rechtsrichtigkeit die Möglichkeit eröffnet wird, besondere Rechtswidrigkeiten zu beseitigen, setzt voraus, dass ein solches Verfahren durch Erkenntnis abgeschlossen wurde und kein ordentliches Rechtsmittel mehr erhoben werden kann, d.h. dieses in formeller Rechtskraft erwachsen ist. Die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags hängt nicht davon ab, ob noch eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den VwGH oder eine Beschwerde an den VfGH erhoben werden kann oder noch anhängig ist, weil diese außerordentliche Rechtsmittel darstellen (VwGH Ra 2016/04/0150; VwGH Ra 2017/11/0258). Ein Ausschluss der Wiederaufnahme eines Verfahrens (insb. beim Wiederaufnahmetatbestand des § 32 Abs 1 Z 2 VwGVG) wäre nur dann bzw. solange gerechtfertigt, wenn bzw. bis der Wiederaufnahmewerber neue Tatsachen oder neue Beweise im laufenden Verfahren (mit welchem Rechtsmittel auch immer) noch geltend machen kann (vgl. VwGH Ro 2016/02/0001).

Da das wiederaufzunehmende Verfahren mit Erkenntnis bzw. Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes vom 29.09.2021 abgeschlossen wurde, kann die Antragstellerin keine neuen Tatsachen oder Beweise mehr in diesem vorbringen. Insbesondere ist aufgrund des Neuerungsverbotes vor dem VwGH gemäß § 41 VwGG dies auch nicht mehr im Revisonsverfahren möglich. Das Verfahren ist daher grundsätzlich einem Wiederaufnahmeantrag gemäß § 32 VwGVG zugänglich.

3.2. Zur Antragslegitimation der Wiederaufnahmewerberin:

Gemäß § 32 Abs 1 VwGVG kann jede Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einen Antrag auf Wiederaufnahme stellen.

Da die Antragstellerin im wiederaufzunehmenden Verfahren als zweitbeschwerdeführende Partei beteiligt war, ist diese daher zur Antragstellung auf Wiederaufnahme des Verfahrens legitimiert.

3.3. Zur Rechtzeitigkeit des Wiederaufnahmeantrags:

Gemäß § 32 Abs. 2 VwGVG muss der Antrag auf Wiederaufnahme binnen zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem ein Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat (subjektive Frist), und jedenfalls vor Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Erkenntnisses (objektive Frist) eingebracht werden. Zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit muss der Antrag alle maßgeblichen Angaben enthalten und muss der Antragsteller die Einhaltung der gesetzlichen Fristen glaubhaft machen, was bedeutet, dass er die Beweislast für die Rechtzeitigkeit des Wiederaufnahmeantrages trägt (Hengstschläger/Leeb, AVG § 70, Rz. 50).

Da das fragliche Erkenntnis am 29.09.2021 erlassen wurde, ist durch den vorliegenden Wiederaufnahmeantrag vom 11.07.2022 die objektive Drei-Jahres-Frist gewahrt.

Bezüglich der subjektiven Frist bringt die Wiederaufnahmewerberin vor, dass sie am 26.06.2022 “nachweislich“ von einer Bürgerinitiative vom Vorhandensein der nova reperta erfahren habe, welche im Wesentlichen aus Sichtungen und Lichtbildaufnahmen von Wiesenweihen bestehen (Punkt 44). Daraufhin sei am 04.07.2022 aufgrund dieser neuen Beweisergebnisse die fachliche Stellungnahme von E erstellt worden, welche auch dem Wiederaufnahmeantrag als Beilage beigefügt ist.

Das erkennende Gericht hält es für durchaus glaubwürdig, dass der Antragstellerin die nunmehr vorgelegten Lichtbilder zeigend Wiesenweihen am 26.06.2022 zur Kenntnisgebracht wurden, auch wenn dafür per se keine Beweisanbote gestellt wurden. Dieses Datum war daher als fristauslösendes Datum anzunehmen, weshalb der letzte Tag der zwei wöchigen Frist der 11.07.2022 war. Die Einbringung des gegenständlichen Antrags an diesem Tag war daher rechtzeitig.

3.4. Zum Vorliegen von absoluten Wiederaufnahmegründen:

Eine Durchbrechung der Rechtskraft eines Erkenntnisses und Wiederaufnahme des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist nur in den im § 32 VwGVG geregelten Fällen zulässig. Liegt einer der in § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 4 VwGVG angeführten Wiederaufnahmegründe vor, so hat das Verwaltungsgericht das Verfahren jedenfalls wiederaufzunehmen. Dabei spricht man von den absoluten Wiederaufnahmegründen (vgl. VwGH 83/08/0321).

Bei der Frage, ob ein Wiederaufnahmegrund vorliegt, ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. VwGH 81/05/0081).

Im gegenständlichen Fall ergeben sich aus den Verwaltungsakten keine Hinweise, dass das Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung vorsätzlich herbeigeführt oder sonst wie erschlichen worden ist (§ 32 Abs. 1 Z 1 VwGVG). Ebenso wenig war das Erkenntnis von Vorfragen abhängig, über welche nachträglich in wesentlichen Punkten anderes entschieden wurde (§ 32 Abs. 1 Z 3 VwGVG) und ist auch kein Bescheid oder gerichtliche Entscheidung aktenkundig, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte (§ 32 Abs. 4 VwGVG). Die Wiederaufnahmewerberin brachte auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte vor, sondern bezog sich vielmehr ausschließlich auf den Wiederaufnahmegrund des § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG.

Eine Wiederaufnahme aus den absoluten Wiederaufnahmegründen gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 4 VwGVG kommt daher nicht in Betracht.

3.5. Zum Vorliegen eines relativen Wiederaufnahmegrundes:

Schließlich ist als Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens zu prüfen, ob neue Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen sind, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten (§ 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG).

Es muss sich dabei um Tatsachen oder Beweismittel handeln, die bei Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens (Eintritt der Rechtskraft; VwGH 90/10/0137) schon vorhanden waren, aber erst nach Abschluss des Verfahrens hervorgekommen sind und deshalb auch von der Partei im Verfahren nicht geltend gemacht und von der Behörde nicht berücksichtigt werden konnten (nova reperta, VwGH 94/19/0126). Gleiches gilt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für neu entstandene Beweismittel, sofern sie sich auf "alte" – d.h. nicht erst nach Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens entstandene – Tatsachen beziehen (VwGH Ra 2017/19/0120).

Es ist Sache der Wiederaufnahmebewerberin, dazutun, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel ohne ihr Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten. Die Wiederaufnahme kommt nur dann in Betracht, wenn die neu hervorkommenden Tatsachen oder Beweismittel allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten (relativer Wiederaufnahmegrund). Diese Frage, ob aufgrund der neu hervorgekommenen Tatsachen nach der objektiven Rechtslage eine andere Entscheidung hätte ergeben können, muss das Verwaltungsgericht bereits im Wiederaufnahmeverfahren als Voraussetzung prüfen (VwGH 91/10/0107).

3.5.1. Zur Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens gegen den Bescheid vom 01.12.2016, Zl. ***:

Wie unter Punkt 1.2.3. ausgeführt wurde die Beschwerde gegen den Bescheid vom 01.12.2016 als unzulässig zurückgewiesen, weil die Wiederaufnahmewerberin in dem Verfahren keine Parteistellung hatte und die Beschwerde nach Eintritt der formellen Rechtskraft eingebracht wurde. Sämtliches Vorbringen im gegenständlichen Schriftsatz bezieht sich eindeutig auf materielle Sachfragen des Projekts bzw. der naturschutzrechtlichen Bewilligung. Dahingegen werden keinerlei Gründe vorgebracht, weshalb der Zurückweisungs-Beschluss gegen die Beschwerde in Bezug auf den Bescheid aus dem Jahr 2016 rechtlich verfehlt oder anders zu bewerten wäre. Aus diesen Gründen ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens in dieser Hinsicht absolut unzulässig.

3.5.2. Zur Frage, ob auch nova producta geltend gemacht werden können:

Die Wiederaufnahmewerberin bringt in Punkt 49 des Schriftsatzes vor, dass eingedenk des Art 9 Abs 2 und 3 Aahrus Konvention iVm Art 47 GRC und Art 3 lit b und Art 5 Vogelschutz-Rl. der § 32 Abs 1 Z 2 VwGVG dahingehend ausgelegt werden müsste, dass anerkannte Umweltorganisationen (wie es die Antragstellerin unstrittig ist) auch nova producta – d.h. Tatsachen, die erst nach Abschluss des Verfahrens entstanden sind – geltend gemacht werden können, um einen begründeten Wiederaufnahmeantrag zu stellen. Dies angesichts der Tatsache, dass für Umweltorganisationen kein Antragsrecht für die Einleitung eines Verfahrens nach § 20 iVm § 18 NÖ NSchG besteht.

Bezüglich dieses rechtlichen Vorbringens ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin keinerlei Judikatur oder Lehrmeinung vorweisen kann, welche diese Rechtsmeinung stützen würde. Eine solche ist, soweit überblickbar, auch tatsächlich nicht vorhanden. Vielmehr spricht gegen diesen rechtlichen Standpunkt der Antragstellerin die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, dass ausschließlich bei Vorliegen von nova reperta eine Wiederaufnahme zulässig ist (vgl. etwa VwGH 2006/18/0031 mwV). Tatsächlich ist das Vorbringen der Antragstellerin insbesondere deshalb verfehlt, weil nova producta von der Rechtskraft eines Erkenntnisses (bzw. auch eines Bescheides) nicht umfasst sind. Tritt nämlich durch die neu entstandenen Tatsachen eine wesentliche Änderung der Sachlage ein, kann von dem Verwaltungsgericht (bzw. der Behörde) – auf Antrag oder von Amts wegen – eine neue Entscheidung getroffen werden, weil mangels Identität der Sache und res iudicata weder dem auf der Basis des geänderten Sachverhalts gestellten Antrag noch der neuen Entscheidung die Rechtskraft des Vorerkenntnisses (bzw. des Vorbescheides) im Wege steht (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb, AVG § 70, Rz 28, mwV). Der außerordentliche Rechtsbehelf der Wiederaufnahme des Verfahrens ist hingegen nicht dazu geeignet, neue Tatsachen oder Beweismittel geltend zu machen, weil in einem solchen Fall die Rechtssicherheit, d.h. das Vertrauen Normunterworfener auf den Weiterbestand der gefällten Entscheidung, das Interesse auf Rechtrichtigkeit jedenfalls überwiegt. Rechtskräftige Entscheidungen (bzw. Bescheide) hätten de facto keine Bedeutung mehr, wenn diese jederzeit nachträglich durch neu hervorgekommene Tatsachen oder Beweise aufgehoben oder abgeändert werden könnten. Es wäre bei Zugrundelegung der Rechtsansicht der Wiederaufnahmewerberin unmöglich aufgrund einer verwaltungsrechtlichen Entscheidung (selbst bei Rechtskraft derselben) wirtschaftliche Dispositionen zu treffen, weil jederzeit die Frustration solcher Investitionen durch nachträgliche Wiederaufnahme des Verfahrens und Wegfall der Bewilligung drohen würde.

Die Wiederaufnahme des abgeschlossenen Verfahrens aufgrund nova producta kommt daher gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG nicht in Betracht.

3.5.3. Zum Vorliegen von nova reperta:

Nach § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG 2014 rechtfertigen neu hervorgekommene Tatsachen und Beweismittel (nova reperta) – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – eine Wiederaufnahme des Verfahrens nur dann, wenn ihnen entweder allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens die Eignung zukommt, einen im Hauptinhalt des Spruchs anderslautenden Bescheid herbeizuführen. Ob diese Eignung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die im Wiederaufnahmeverfahren zu beurteilen ist. Tauglich ist ein Beweismittel als Wiederaufnahmegrund ungeachtet des Erfordernisses einer Neuheit also nur dann, wenn es nach seinem objektiven Inhalt die abstrakte Eignung besitzt, jene Tatsachen in Zweifel zu ziehen, auf welche das Gericht (bzw. die Behörde) entweder das den Gegenstand des Wiederaufnahmeantrags bildendende Erkenntnis (bzw. Bescheid) oder zumindest die zum Ergebnis dieses Erkenntnisses (bzw. Bescheides) führende Beweiswürdigung tragend gestützt hat; gleiches gilt für neu entstandene Beweismittel, sofern sie sich auf "alte" – d.h. nicht erst nach Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens entstandene – Tatsachen beziehen (vgl. VwGH Ra 2016/18/0197; VwGH 2009/03/0050).

Die Wiederaufnahmewerberin bringt im Schriftsatz vor, dass aufgrund des nunmehr fotodokumentierten Verhaltens von Wiesenweihen (Futterübergaben, Heranschaffung von Nistmaterial und Verweilen des Weibchens auf dem Boden) zunächst zwei Brutpaare auf unterschiedlichen Plätzen identifiziert werden konnten (Punkt 46). Weiters ließe sich aufgrund des Flugverhaltens von anderen Wiesenweihen ein weiterer Brutplatz in der Nähe erschließen (Punkt 47). Schließlich wird vorgebracht, dass im Projektgebiet insgesamt vier Wiesenweihen-Brutplätze vorhanden seien und daher eine besondere Standortgunst des Projektgebietes nachgewiesen sei (Punkt 54).

Dieses Vorbringen der Wiederaufnahmewerberin widerspricht jedoch nicht den Feststellungen des Erkenntnisses vom 29.09.2021 bzw. werden keine neuen Tatsachen aufgezeigt, welche einen abgeänderten Sachverhalt begründen würden.

Auf Seite 57 des Erkenntnisses wurde folgendes festgestellt:

„Die Wiesenweihe wird in der Roten Liste für Österreich als „endangered / stark gefährdet“ eingestuft. Die Wiesenweihe brütet in Österreich vor allem im ***, *** und in der ***. Ihre Bestände schwanken stark (je nach Mäuseangebot), das *** ist aber eines der bedeutendsten Brutgebiete in Österreich. Ein Teil des Brutgebietes liegt in der Nähe des bestehenden Windparks und somit des Projektgebietes, wobei der kleinste Abstand eines Brutplatzes zu einer bestehenden Windkraftanlage rund 700 Meter beträgt. Der Bestand der Wiesenweihe rund um das Projektgebiet zeigte zuletzt 3 Brutpaare.“

Ausgehend von diesem entscheidungsrelevanten Sachverhalt, wonach im Jahr 2021 im Projektgebiet 3 Brutpaare vorhanden waren, deren Anzahl je nach Nahrungsangebot einer gewissen Schwankung unterliegt, erachtet das erkennende Gericht das nunmehriger Vorbringen der Antragstellerin als mitumfasst, dass im Jahr 2022 4 Brutplätze im Projektgebiet vorhanden sind. Selbst wenn man daher die Anzahl der Brutpaare durch die nunmehr vorgelegten Beweise als bewiesen betrachtet, vermag dies keinen abweichenden Sachverhalt aufzuzeigen.

Es ist diesbezüglich weiters auszuführen, dass auf Seite 66 des Erkenntnisses das Vorbringen der Antragstellerin im Erstverfahren, wonach „3 bis 4 Brutpaare in der Nähe des Vorhabens brüten würden“, umfassend beweiswürdigend berücksichtigt wurde bei der Frage, ob ein faktisches Vogelschutzgebiet vorliegt. Es widerspricht in diesem Sinne auch nicht dem Erkenntnis, wonach im Projektgebiet 9,52% der Wiesenweihe-Paare in Niederösterreich leben (Erkenntnis Seite 66), wenn die Wiederaufnahmewerberin nunmehr vorbringt, dass 6,1% der Österreichpopulation im Projektgebiet brüten (Wiederaufnahmeantrag Punkt 48). Vielmehr ist dies genau jene Größenordnung, welche auch dem Erkenntnis vom 29.09.2021 zu Grunde gelegt wurde und auf derer entschieden wurde, dass von keinem faktischen Vogelschutzgebiet auszugehen ist.

Aus diesen Überlegungen folgt, dass die von der Wiederaufnahmewerberin nunmehr vorgelegten Beweise sich zwar auf Tatsachen beziehen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens vorhanden waren, die jedoch ohnehin bereits bei der Erlassung des Erkenntnisses berücksichtigt wurden. Aus diesem Grund vermögen diese Beweise auch keinen abweichenden Sachverhalt darzulegen und daher auch kein in wesentlichen Punkten anderes Erkenntnis in einem etwaigen wiederaufgenommenen Verfahren hervorzubringen, wie dies § 32 Abs.1 Z 2 VwGVG fordert.

Auszuführen ist noch, dass den weiteren – teils fachlichen, teils rechtlichen – Schlussfolgerungen der Wiederaufnahmewerberin im Schriftsatz nicht zu folgen ist. An relevanten nova reperta wurden Lichtbilder vorgelegt und konkrete Verhaltensweisen von Wiesenweihen beschrieben. Diese führen jedoch nicht zu den Schlüssen, welche die Antragstellerin auf in Punkt 48 des Schriftsatzes weiter vorbringt. Im Einzelnen ist ergänzend auszuführen:

•Aufgrund der vorgelegten Lichtbilder lässt sich keine Aussage über den Aktionsradius der Wiesenweihen treffen, welches über den festgestellten Sachverhalt des Erkenntnisses vom 29.09.2021 hinausgeht. Dass 3 bis 4 Brutpaare im Projektgebiet aktiv sind, wurde bereits bei der damaligen Entscheidung berücksichtigt.

•Aus den vorgelegten Beweismitteln lässt sich auf kein erhöhtes Tötungsrisiko durch Kollisionen mit den Rotorblättern schließen. Es ist diesbezüglich auf die Feststellungen zur typischen Flughöhe von Wiesenweihen im Erkenntnis auf Seite 57f zu verweisen.

•Die vorgelegten Beweise lassen nach Ansicht des Gerichtes keinerlei Rückschlüsse auf die Wirkung von Ausgleichsflächen zu. Das diesbezügliche Vorbringen im Schriftsatz erweist sich als unsubstantiiert.

•Die vorgetragenen nova reperta beziehen sich ausschließlich auf Wiesenweihen und nicht auf Raubwürger und vermögen auch diesbezüglich keinen abweichenden Sachverhalt zu belegen.

Im Ergebnis könnten daher die neu vorgebrachten Tatsachen und Beweise kein anderslautendes Erkenntnis herbeiführen, selbst wenn der Wiederaufnahmewerberin kein Verschulden bei der Nicht-Geltendmachung im Verfahren vorgeworfen werden könnte (dazu sogleich).

3.5.4. Zur Frage, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel ohne Verschulden der Wiederaufnahmewerberin von dieser im Verfahren nicht geltend gemacht wurden:

Gemäß § 32 Abs. 1 Z 2 VwGVG setzt die Wiederaufnahme des Verfahrens voraus, dass die bei Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens vorhandenen, neu hervorgekommenen Tatsachen oder Beweise „ohne Verschulden der Partei“ unbekannt geblieben sind, wobei es auf den Grad des Verschuldens nicht ankommt und bereits leichte Fahrlässigkeit schadet (VwGH Ra 2015/09/0076). Die betroffene Partei kann sich nicht darauf berufen, dass das Gericht seinerseits der Ermittlungspflicht im Hauptverfahren nicht in gebotener Weise entsprochen und deshalb einen unrichtigen Sachverhalt festgestellt hat (vgl. VwGH 94/07/0097; VwGH 94/07/0063). Es kommt vielmehr darauf an, dass die Partei hinsichtlich der rechtzeitigen Geltendmachung der für ihren Verfahrensstandpunkt sprechenden Umstände kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 94/07/0094; VwGH 2006/08/0194). In Diesem Sinne liegt Verschulden eines Wiederaufnahmewerbers etwa vor, wenn nicht rechtzeitig Beweisanträge gestellt, ein Gutachten nicht eingeholt oder ein ärztliches Attest nicht fristgerecht vorgelegt wurde (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 70, Rz. 38).

In Anbetracht dieser allgemeinen Ausführungen ist nun nicht ersichtlich, weshalb die Wiederaufnahmewerberin die nunmehr vorgelegten Beweismittel (Lichtbilder) nicht bereits im vorangegangen Behörden- oder auch Verwaltungsgerichtsverfahren vorbringen konnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bestand der Wiesenweihen im Projektgebiet zwar einer gewissen Schwankung unterliegt, jedoch bereits im Vorverfahren entsprechende Erkundungen und Dokumentationen möglich gewesen wären. Alternativ wäre es der Antragstellerin im Vorverfahren auch offen gestanden, eine ergänzende Befundaufnahme durch den befassten nicht amtlichen Sachverständigen G zu beantragen.

Da somit auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die nunmehr geltend gemachten nova reperta ohne Verschulden der Wiederaufnahmewerberin im Vorverfahren nicht geltend gemacht wurden, ist auch aus diesem Grund dem Wiederaufnahmeantrag nicht stattzugeben.

3.6. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG unterbleiben, zumal die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Im Übrigen wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt.

3.7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Sämtliche entscheidungserhebliche rechtliche Erwägungen zur Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrages fußen auf gesicherter, oben angeführter höchstgerichtlicher Rechtsprechung und waren anhand konkreter Umstände des Einzelfalles anzuwenden.