Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2485/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.10.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.2485.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 25. Juli 2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem COVID19Maßnahmengesetz (COVID19MG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 25. Juli 2022, Zl. ***, wurde die Beschwerdeführerin wie folgt für schuldig erkannt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:01.12.2021, 13:20 Uhr

Ort:Gemeindegebiet ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Teilnehmerin einer Veranstaltung im Gemeindegebiet ***, , beim Betreten eines Ortes zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung gemäß § 14 Abs. 1 Z. 1, 2, 4, 7, 10 und 11 der 5. Covid-19-NotMV, nämlich Demonstration „“ Gemeindegebiet ***, *** keine Maske im Sinne des § 2 Abs. 1 der 5. Covid-19-NotMV (FFP2-Maske) getragen, obwohl beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß § 14 Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7, 10 und 11 der 5. Covid-19-NotMV, sofern nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen, gemäß der 5. Covid-19-NotMV, 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 475/2021, in der Zeit vom 22.11.2021 bis 01.12.2021, eine Maske zu tragen ist. Es konnten nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 8 Abs. 5a Z 2 und § 5 Abs. 4 Covid-19-MG i.V.m. § 14 Abs. 2 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung-NotMV, BGBl. II Nr. 475/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 150,0050 Stunden§ 8 Abs. 5a Z 2 Covid-19-

Maßnahmengesetz-Covid-19-MG, BGBl.

Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 183/2021“

Weiters wurde die Beschuldigte zum Tragen der Kosten des verwaltungs-behördlichen Verfahrens verpflichtet.

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf den von ihr festgestellten Sachverhalt und darauf, dass die Beschuldigte in der Rechtfertigung angegeben habe, dass sie am Rande des Veranstaltungsplatzes von zwei Polizisten angesprochen worden wäre und hätte sie ihr Maskenbefreiungsattest vorgezeigt. Sie habe sich jedoch geweigert, den Beamten ein Foto davon anfertigen zu lassen.

Zur rechtlichen Lage führte die belangte Behörde wörtlich aus:

„Seitens der Beschuldigten wurde ein Attest der B, Ärztin für Allgemeinmedizin, Ganzheitsmedizin, ***, vom 08.03.2021, vorgelegt. Dieses „Ärztliche Attest“ ist formularartig ausgestellt. Als Begründung wird angeführt, dass „ im Falle des Tragens einer, den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung, sich (die Patientin) der Gefahr von Befindlichkeitsstörungen aussetzt“. Eine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken – etwa in welchem Ausmaß konkret das Tragen einer Maske unzumutbar ist – beinhaltet das Attest nicht. Somit entspricht das Attest nicht den Voraussetzungen des § 55 Ärztegesetz, ist ungültig und war die Ausnahme von Tragen einer Maske/Mund-Nasenschutz nicht gegeben.

Ab dem 08.02.2021 - 4.Covid 19 Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 58/2021- und den nachfolgenden Verordnungen ist der Mund-Nasenschutz nur mehr in Form einer FFP2-Maske zulässig („eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standart“). Somit war das vorgelegte Attest zum Zeitpunkt der Übertretung nicht mehr aktuell und stellte keine Ausnahme vom Tagen einer FFP2-Maske dar.

Aufgrund der medialen Aufmerksamkeit betreffend der FFP2-Masken-Tragepflicht, eben bereits im Februar 2021, hätte der Beschuldigte feststellen können und müssen, dass sein Attest keine Gültigkeit aufweist, da er nicht vom Tragen der FFP2Maske befreit war. Diese Überprüfung seines Attestes auf rechtliche Gültigkeit war ihm möglich und zumutbar.“

Zur Strafhöhe führte die belangte Behörde aus, dass weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe zu berücksichtigen wären.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Die Beschuldigte erhob gegen diese behördliche Entscheidung fristgerecht Beschwerde und begründete wie folgt:

„Richtig ist, dass ich mich am obig angeführten Ort befunden habe. Zu keinem Zeitpunkt habe ich gegen die gesetzlichen Vorschriften verstoßen. Vom Tragen der FFP2- Maske bin ich befreit. Ich bin von der Maskenpflicht aus gesundheitlichen Gründen befreit und kann das mit dem Attest vom 08.03.2021 belegen. Dies habe ich den einschreitenden Beamten auch kommuniziert und im Verfahren vor der zu belangenden Behörde angegeben.

Insgesamt muss ich ausführen, dass das Attest vom 08.03.2021 nach einer umfangreichen Untersuchung und wohl auf Grund meiner zahlreichen Erkrankungen absolut regelkonform erlassen wurde. Die Aussagen im formularhaften Schriftsatz der belangten Behörde, dass kein Gültiges Attest vorläge sind falsch. Diese Aussagen entbehren nicht nur jeglicher Grundlage, sie sind sogar so abgefasst, dass mich diese Aussagen – vor dem Hintergrund meiner Erkrankung – selbst gesundheitlich belasten.

Insbesondere in einem vor dem Landesverwaltungsgericht geführten Verfahren mit ähnlich gelagertem Sachverhalt wurde in einem rechtstaatlich geführten Beweisverfahren die Richtigkeit des gegenständlichen Attests bereits überprüft und für rechtmäßig befunden. So wurden – im Gegensatz zum geführten Verfahren durch die zu belangende Behörde – durch das Verwaltungsgericht die zu Grunde liegenden Befunde sowie Gutachten gewürdigt. Das Landesverwaltungsgericht hat in einem Erkenntnis vom 10.08.2022 ein durch mich angefochtenes Straferkenntnis aufgehoben und ein Strafverfahren eingestellt.

Beweisanträge: PV einschreitende Beamte der LPD-NÖ (bzw. dieser zurechenbar); Ärztliches Attest v. 08.03.2022; PV Fr. B; Akt geführt unter der GZ LVwG-S-605/001-2022; Weitere Beweisanträge vorbehalten.“

[…]

Tatsächlich war ich Teil der Demonstration. Durch meine Befreiung hat mich jedoch nicht die Maskenpflicht in der anzuwendenden Fassung der ins Treffen geführten Norm getroffen.

Diesbezüglich ignoriert das bekämpfte Erkenntnis meine Rechtfertigung in beeindruckender Weise und verletzt hierdurch sämtliche Verfahrensvorschriften sowie Grundrechte auf ein faires Verfahren. So wäre es jedenfalls durch die Behörde festzustellen gewesen, warum ich vom Tragen einer FFP-2 Maske befreit bin. Die belangte Behörde hat jegliche Ermittlungstätigkeit rechtswidrig unterlassen.

Einer Entscheidung einer Verwaltungsbehörde dürfen nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde gelegt werden, zu denen die Partei eines Verwaltungsverfahrens auch Stellung nehmen konnte (VwGH vom 24.05.2013, 2013/02/0081). Die Behörde hat mich jedoch mit der Annahme, es handle sich in meinem Fall lediglich um ein „Gefälligkeitsgutachten“ welches ohne Untersuchung erlassen wurde, förmlich überrascht. Nach der gefestigten Rechtsprechung des VwGH ist das sogenannte Überraschungsverbot auch im Verwaltungsverfahren anzuwenden. Unter dem Überraschungsverbot ist das Verbot zu verstehen, dass die Behörde in ihre rechtliche Würdigung Sachverhaltselemente einbezieht, die der Partei nicht bekannt waren. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt festgehalten, dass sich das zum Überraschungsverbot in Beziehung gesetzte Parteiengehör nur auf die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, nicht aber auf die von der Behörde vorzunehmende rechtliche Beurteilung erstreckt (VwGH vom 19. Februar 2014, 2013/22/0177; VwGH vom 2. März 2012, 2010/07/0038).

Die Verhängung der Strafe ist rechtswidrig.

Da die Behörde die notwendigen Ermittlungen unterlassen hat, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen (§ 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG); von dieser Möglichkeit wird in casu ob der krassen und gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch zu machen sein (VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).“

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 12. September 2022, Zl. ***, wurde dem Verwaltungsgericht der Verwaltungsstrafakt mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.

Weiters wurde in den Akt des Landesveraltungsgerichtes Niederösterreich mit der Zl. LVwG-S-605/001-2020 Einsicht genommen, insbesondere in die in diesem inneliegende Stellungnahme der Frau B vom 01. August 2022. Ebenso wurde vom Verwaltungsgericht mit der das Attest ausstellenden Ärztin schriftlich Kontakt aufgenommen und legte diese in weiterer Folge per E-Mail die bei den Untersuchungen am 08. März 2021 und 30. Jänner 2022 schriftlich verfassten Notizen vor, welche sie jeweils anlässlich der einstündigen Untersuchungen der Rechtsmittelwerberin erstellt hat.

4. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin nahm am 01. Dezember 2021, 13:20 Uhr, an der Demonstration mit der Bezeichnung „***“ in ***, ***, teil, ohne eine Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen zu haben. Nicht alle teilnehmenden Personen konnten einen 2GNachweis vorweisen.

Die Beschwerdeführerin verfügte über ein Maskenbefreiungsattest, ausgestellt von der Allgemeinärztin B am 08. März 2021, welches folgenden Inhalt aufweist:

„Befreiung

Von der Verpflichtung eine den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung zu tragen

(Maskentragepflicht)

Hiermit wird bestätigt, daß

Frau A

Anschrift: ***

Plz: ***

Ort: ***

im Falle des Tragens von einer, den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung, sich der Gefahr von Befindlichkeitsstörungen aussetzt.

Er/Sie ist daher gem. § 11 (3) der 407. Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Maßnahmen, die zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 ergriffen werden (COVID-19-Maßnahmenverordnung – COVID-19-MV) (407. Verordnung: COVID-19-Maßnahmenverordnung–COVID-19-MV) Vom 18.09.2020, gültig ab 21.09.2020.

befreit

eine entsprechende Vorrichtung (Maske) zu tragen.

Diese Befreiung gilt nur in Verbindung mit einem Ausweis“

Dieses Maskenbefreiungsattest wurde den einschreitenden Organen der öffentlichen Aufsicht auch im Rahmen der Amtshandlung am 01. Dezember 2021 vorgewiesen.

Frau B ist eine in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigte Ärztin. Sie hat die Beschwerdeführerin am 08. März 2021 sowie am 30. Jänner 2022 in ihrer Ordination persönlich untersucht. Nach gründlicher Untersuchung (Status, Anamnese, apparative Untersuchung, Begutachtung der mitgebrachten Befunde) wurde nach Erhebung des körperlichen Zustandes der Beschwerdeführerin nach 10-minütigem Tragen eines Mund- und Nasenschutzes eine absolute Kontraindikation für Mund- und Nasenbereich abdeckende mechanische Schutzvorrichtungen festgestellt. Die Ärztin stellte dabei mehrere körperliche Defizite bei der Rechtsmittelwerberin fest, wie eine ausgeprägte Allergieneigung, durch einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie festgestellte psychische Erkrankungen, sowie Asthma.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen zur Tatzeit das Tragen einer Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard bzw. das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzeinrichtung zuzumuten waren.

5. Beweiswürdigung:

Von der Beschwerdeführerin unbestritten blieb, dass sie zur Tatzeit am Tatort an der angeführten Demonstration teilgenommen hat und nicht alle teilnehmenden Personen einen 2G-Nachweis vorweisen konnten. Dass es sich gegenständlich um eine Versammlung handelte, wurde von der Rechtsmittelwerberin ebenso zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt und ergibt sich dies auch im Übrigen aus dem unbedenklichen Akteninhalt der belangten Behörde.

Außer Streit steht ebenso, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit am Tatort keine FFP2-Maske getragen hat. Von der Rechtsmittelwerberin wurde zunächst lediglich im Rahmen der Amtshandlung das ärztliche Attest der B vom 08. März 2021 vorgelegt, das bestätigt, dass sich die Beschwerdeführerin im Falle des Tragens einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzeinrichtung „der Gefahr von Befindlichkeitsstörungen“ aussetze und sie deshalb befreit sei, eine entsprechende Vorrichtung in Form einer Maske zu tragen.

Im Beschwerdeverfahren wurde von der untersuchenden Ärztin schriftlich bestätigt, dass sie am 08. März 2021 eine einstündige Untersuchung der Beschwerdeführerin samt Befundung vorgenommen hat. Zudem übermittelte diese auf Aufforderung des Gerichtes die handschriftlichen Befunde, welche von der Ärztin bei den durchgeführten Untersuchungen der Rechtsmittelwerberin am 08. März 2021, sowie am 30. Jänner 2022 glaubhaft verfasst wurden und Untersuchungsergebnisse mit Mund- und Nasenschutz beinhalten. Weiters ergibt sich aus diesen, dass die festgestellten Vorerkrankungen mittels Befunden von Fachärzten belegt wurden.

Das Beweisverfahren hat angesichts der nunmehr vorgelegten Befunde Grund zum Zweifel ergeben, dass der Beschwerdeführerin zum angelasteten Tatzeitpunkt das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzeinrichtung zumutbar gewesen ist, sodass entsprechend festzustellen war.

6. Rechtslage:

§ 5 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19 MG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 143/2021 schreibt auszugsweise vor:

(1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 jedenfalls nicht geregelt werden dürfen Zusammenkünfte von weniger als fünf Personen aus weniger als drei Haushalten zuzüglich sechs minderjährige Kinder dieser Personen und Minderjährige, denen gegenüber diese Personen bestehende Aufsichtspflichten wahrnehmen.

(3) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 ist nach Art, Größe und Zweck der Zusammenkunft, nach der Beschaffenheit des Ortes der Zusammenkunft sowie nach dem Grad persönlicher Beziehungen zwischen den Personen zu differenzieren.

(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte

1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder

2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder

3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder

4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.

§ 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-MG idF BGBl. I Nr. 90/2021 lautet:

Wer eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

Die 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (5. COVID-NotMV), BGBl. II Nr. 475/2021, lautet, bezogen auf den Tatzeitpunkt im gegenständlichen Verfahren, auszugsweise wie folgt:

§ 2. (1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

Zusammenkünfte

§ 14. (1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:[…]

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

[…]

(2) Bei Zusammenkünften gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7, 10 und 11 ist eine Maske zu tragen, sofern nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen. Für Zusammenkünfte gemäß Abs. 1 Z 8 gilt § 6 Abs. 1. Ausnahmen

§ 18. (4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

Glaubhaftmachung

§ 19. (1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 18 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 18 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,

2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werden kann, sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit am Tatort an einer Demonstration mit der festgestellten Bezeichnung teilgenommen und jedenfalls zum Tatzeitpunkt keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen hat bzw. dass nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen konnten.

Die Beschwerdeführerin verantwortet sich nun damit, dass ihr das Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich bzw. nicht zumutbar gewesen sei, womit sie offensichtlich die im Tatzeitpunkt geltende Regelung des § 18 Abs. 4 Z 8 der 5. COVID-NotMV ins Treffen führt.

Von der belangten Behörde wurde diesem Vorbringen nicht gefolgt, da nach deren Ansicht die Beschwerdeführerin den Ausnahmegrund mit dem vorliegenden Attest nicht glaubhaft gemacht habe; insbesondere, weil sich das Maskenbefreiungsattest nur auf die Befreiung von der Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung beziehe und die Beurteilung zum Tragen einer FFP2-Maske nicht einschließe.

Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske iSd § 2 Abs. 1 der 5. COVID-NotMV gemäß § 18 Abs. 4 Z 8 leg. cit. knüpft nun nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern dass ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellte Bestätigung, sondern die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, obliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde bzw. des Gerichtes. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad der Behörde (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf. Damit ist aber die Berechtigung der Behörde, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen umfassend zu prüfen und die ärztliche Bestätigung auf ihren Beweiswert hin zu würdigen, nicht eingeschränkt. Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich wäre, hätte die Beschwerdeführerin die Obliegenheit ihrer Glaubhaftmachung nach § 19 Abs. 1 Z 2 der 5. COVID-NotMV erfüllt (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277). Auch eine nach ärztlicher Untersuchung ausgestellte Bestätigung kann von einem Betroffenen nicht stets als unbedenklich angesehen werden (VwGH 01.08.2022, Ra 2022/03/0151).

Um die Schlüssigkeit eines Gutachtens nachvollziehen zu können, muss der Verfasser aber darin klar anführen, auf welchen Tatsachen er seine Stellungnahme gründet und wie er diese ermittelt hat. Ebendies ergibt sich bereits eben aus § 55 Ärztegesetz 1998, wonach ärztliche Zeugnisse, eine „gewissenhafte, ärztliche Untersuchung“ sowie eine „genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen“ voraussetzen, wobei diese Regelung auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen und Bescheinigungen gilt (vgl. Aigner, Kierein, Kopetzki, Ärztegesetz 3. Auflage, § 55 Fn 2). Schon grundsätzlich ist die formularmäßige Erstellung eines Gutachtens nur sehr eingeschränkt zulässig (vgl. Kröll, Rechtsfragen bei der Erstellung medizinischer Gutachten in Resch/Wallner [Hrsg] Handbuch mit Medizinrecht 3. Auflage, 1619). Der Maßstab des Verfassungsgerichtshofes bei der Erstellung einer Arbeitsunfähigkeit in Folge einer Krankheit aus Gefälligkeit ist auch bei Gefälligkeitsattesten zu medizinischen Gründen für die Ausnahme von der „Maskenpflicht“ anzuwenden (vgl. VfGH B 888/20136). Gemessen am Schutzzweck der Verordnung – nämlich der Verhinderung der Verbreitung der SARS-CoV-2 Erkrankung sowie zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung - muss sich der individuelle Grund der Maskenbefreiung jedenfalls aus einer unmittelbaren Untersuchung ergeben, damit dieser nachprüfbar ist bzw. glaubhaft gemacht werden kann. Keine genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen schließt jedenfalls aus, dass – ohne Vorlage weiterer Befunde – ein Maskenbefreiungsattest lediglich aufgrund der Behauptung von Symptomen ausgestellt wird.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Betreffende der Obliegenheit seiner Glaubhaftmachung nachgekommen ist, wenn von ihm ein unbedenkliches ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998 vorgelegt wurde. Liegt ein solches, unbedenkliches Zeugnis zur Glaubhaftmachung nicht vor, kann der Betreffende zur Vorlage eines (weiteren) unbedenklichen ärztlichen Attestes aufgefordert und im Falle, dass dieser Aufforderung unentschuldigt nicht nachgekommen wurde, eine Bestrafung vorgenommen werden.

Zwar wurde das vorliegende ärztliche Attest nur rudimentär ausgestellt, die Rechtsmittelwerberin wusste jedoch, dass die von ihr behaupteten gesundheitlichen Probleme beim Tragen einer Maske überprüft wurden. Es kann demnach im konkreten Fall dahingestellt bleiben, ob tatsächlich das von der Beschwerdeführerin ursprünglich schon vorgelegte ärztliche Attest tatsächlich nicht den Vorgaben der Rechtsprechung entspricht, wurde doch im Beschwerdeverfahren jedenfalls ein ärztlicher handgeschriebener Befund der dieses Attest ausstellenden Ärztin vorgelegt, der auf der Einsicht in fachärztliche Befunde beruht und sich mit dem Ergebnis des ärztlichen Attestes deckt. Insbesondere wurde von der das Attest ausstellenden Ärztin eine Untersuchung der Beschwerdeführerin durchgeführt, welche die körperlichen Symptome der Rechtsmittelwerberin beim Tragen eines Mund- und Nasenschutzes erfasst hat. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin – zumindest bezogen auf den Tatzeitpunkt – keine berechtigten Zweifel an der Richtigkeit der ihr ausgestellten Beurteilung haben musste.

Die Beschwerdeführerin ist somit ihrer Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 19 Abs. 1 Z 2 der 5. COVID-NotMV nachgekommen und konnte nicht festgestellt werden, dass das Tragen einer Maske iSd § 2 Abs. 1 leg. cit. der Beschwerdeführerin im Tatzeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen zugemutet werden konnte. Zwar bezog sich das vorgelegte Maskenbefreiungsattest lediglich auf das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung. Aufgrund des im Verwaltungsrecht geltenden Größenschlusses impliziert die mangelnde Fähigkeit des Tragens einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung jedoch auch die fehlende körperliche Eignung dieser Person zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2. Dies wurde vom Verordnungsgeber auch in § 18 Abs. 4 Z 8 der 5. COVID-NotMV in diesem Sinne normiert, als hier eine Differenzierung zwischen dem Tragen einer Maske (iSd § 2 Abs. 1 der 5. COVID-NotMV, also einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2) und einer „sonstigen“ den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung vorgeschrieben wird. Explizit wurde geregelt, dass dann, wenn einer Person nicht nur das Tragen einer Maske (iSd § 2 Abs. 1), sondern auch einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, die Pflicht zum Tragen einer solchen für diese Person nicht gilt.

Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin somit die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, auf Grund dessen in Stattgebung der Beschwerde das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, fallen der Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG auch keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Last.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

8. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG unterbleiben, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung einerseits nicht von der oben zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen war, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. zB VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).