Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1739/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.1739.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Fally als Einzelrichterin über die Beschwerde der Initiative „A“, vertreten durch den Zustellbevollmächtigten B in ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 6. September 2021, Zl. ***, betreffend einen Initiativantrag nach § 16 NÖ Gemeindeordnung 1973 (NÖ GO 1973) zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Revision ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

zu 1.:§ 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

zu 2.:Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Entscheidungsgründe

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren

Mit an den Zustellungsbevollmächtigten B (in der Folge: Zustellungsbevollmächtigter) gerichtetem Bescheid vom 22. Februar 2021, ZI. ***, wies der Bürgermeister der Marktgemeinde *** (in der Folge: Bürgermeister) den überparteilichen Initiativantrag ***“ von wahlberechtigten Gemeindemitgliedern (in der Folge: Initiative) auf Durchführung einer Volksbefragung betreffend Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet der Marktgemeinde *** (in der Folge: Gemeindegebiet bzw. Marktgemeinde) gemäß § 16a Abs. 1 NÖ GO 1973 als unzulässig zurück.

Dagegen hat die Initiative, vertreten durch den Zustellungsbevollmächtigten, am 14. März 2021 fristgerecht Berufung erhoben. In dieser wurde vorgebracht, dass der Ausbau des 5G-Mobilfunknetzes rechtswidrig sei und die Gemeinde dieser Rechtswidrigkeit durch Maßnahmen im eigenen Wirkungsbereich zum Schutz der Bürger entgegenwirken könne. Die Mobilfunksendeanlage sei nämlich als Gesamtanlage als Betrieb nach den Raumordnungsgesetzen anzusehen, bei der alle Anlagenteile (bauliche und funktechnische) als organisatorische Einheit zu beurteilen wären und behördlich mittels Bescheides genehmigt werden müssten. Beim Ausbau der 5G-Mobilfunktechnik seien auch die Raumordnungsgesetze der Bundesländer zu beachten, weil die Raumordnung im Bereich des Fernmeldewesens Landessache sei und vor der Umsetzung des 5G-Programmes eine Umweltprüfung im Sinne der SUP-Richtlinie 2001/452/EG durchgeführt hätte werden müssen. Die Öffentlichkeit, somit auch die Initiative, hätte in dem noch durchzuführenden Verfahren zur Umweltprüfung Parteistellung, zumal sie zu den Planungsentwürfen und zur Umweltprüfung anzuhören und ihre Stellungnahmen zu berücksichtigen seien. Für die Marktgemeinde liege noch kein SUP-geprüftes Entwicklungskonzept vor, weshalb die Flächenwidmungspläne zu adaptieren seien und bis dahin der Gemeinderat eine baupolizeiliche Verordnung nach § 59 NÖ GO 1973 zum Schutz der Umwelt und Siedlungsbereiche vor umweltschädlichen Emissionen zu beschließen habe.

Mit an den Zustellungsbevollmächtigten gerichteten Bescheid vom 6. September 2021, ZI. ***, wies der Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** (im Folgenden: belangte Behörde) die Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass sie in ihrer Sitzung am 3. September 2021 im Hinblick auf die Regelungen der NÖ GO 1973 und der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) in Verbindung mit den eingeholten und wiedergegebenen Rechtsauskünften festgestellt habe, dass sich aus der geltenden Rechtslage keine Kompetenz der Marktgemeinde für die im zugrundeliegenden Initiativantrag geforderte Durchführung einer Volksbefragung betreffend Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet ableiten lasse. Den gestellten Berufungsanträgen auf Aufhebung des Bescheides des Bürgermeisters und Zurückverweisung an diesen als Baubehörde 1. Instanz gemäß NÖ BO 2014 bzw. auf Aufhebung des Bescheides des Bürgermeisters und inhaltliche Entscheidung als Baubehörde 2. Instanz gemäß NÖ BO 2014 sowie beantragter Empfehlung an den Gemeinderat, eine Verordnung über ein Bauverbot für 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet zu erlassen, könne daher nicht gefolgt werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

2. Zum Beschwerdevorbringen

Gegen den Bescheid der belangten Behörde erhob der Zustellungsbevollmächtigte für die Initiative (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 30. September 2021 fristgerecht Beschwerde, weil der angefochtene Bescheid die Beschwerdeführerin im gesetzlich gewährleisteten Recht auf fehlerfreie Anwendung der Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), der NÖ GO 1973, des NÖ Raumordnungsgesetzes 2014 (NÖ ROG 2014) sowie der NÖ BO 2014 verletze, insbesondere in der ordnungsgemäßen Durchführung des in der NÖ GO 1973 vorgesehenen Verfahrens zur Genehmigung eines Initiativantrages, in welchem die Einwendungen als Partei zu berücksichtigen und objektiv zu prüfen gewesen wären. Der Bürgermeister habe den verfahrenseinleitenden Initiativantrag vom 14. Juli 2020 unzulässiger Weise umgedeutet und habe somit über einen Antrag entschieden, der so nicht gestellt worden sei. Die Berufungsbehörde habe die Entscheidung bestätigt. Bei der Zurückweisung des Antrages berufe sich der Bürgermeister überdies im Spruch nur allgemein auf die Bestimmung des § 16a Abs. 1 NÖ GO 1973, ohne eines der fünf taxativ aufgezählten Kriterien zu nennen, die für ein Unterbleiben der Behandlung des Initiativantrages geltend gemacht werden könnten. Die belangte Behörde habe sich mit dem Berufungsvorbringen, welches die Beschwerdeführerin vollinhaltlich aufrechterhalte und zum Inhalt der Beschwerde erhebe, überhaupt nicht auseinandergesetzt und den Bescheid des Bürgermeisters ohne eigene Ermittlungen vollinhaltlich bestätigt. Die unvertretbare Missachtung des tragenden Verfahrensgrundsatzes der amtswegigen Wahrheitsforschung durch die belangte Behörde begründe die Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Hätte sie sich eingehend mit dem Berufungsvorbingen auseinandergesetzt, wäre sie zu einer anderen Entscheidung gekommen und wäre der Initiativantrag nicht zurückgewiesen worden. Dies auch aus dem Grund, dass die eingeholten Stellungnahmen durch den Bürgermeister sich auf den Initiativantrag und nicht auf den vom Bürgermeister umgedeuteten Antrag bezogen hätten und nicht zu allen Punkten des Antrages negativ gewesen seien.

Die Beschwerdeführerin beantragte die Durchführung einer Beschwerdeverhandlung sowie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Zurückverweisung der Rechtssache an den Bürgermeister zur neuerlichen Entscheidung nach weiteren Ermittlungen unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2021 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde und den angefochtenen Bescheid zur Entscheidung vor.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich forderte die belangte Behörde mit Schreiben vom 17. Oktober 2022 auf, den gesamten Akt bzw. sämtliche im gegenständlichen Verfahren noch nicht vorgelegten Aktenteile zu übermitteln. Dieser Aufforderung kam die belangte Behörde am 20. Oktober 2022 nach.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde.

4. Feststellungen

Mit Eingabe vom 14. Juli 2020 brachte der Zustellungsbevollmächtigte für die Beschwerdeführerin folgenden „An den Gemeinderat der Marktgemeinde ***, z.H. Bürgermeister C“ gerichteten Initiativantrag beim Gemeindeamt der Marktgemeinde ein:

„Wir, die unterzeichneten, zum Gemeinderat wahlberechtigten Mitglieder der Marktgemeinde *** unterstützen den Initiativantrag gemäß §§ 16 ff NÖ Gemeindeordnung, die Gemeindebürger

aktiv über geplanten oder durchgeführten Netzausbau für 5G-Technologie zu informieren und das Thema aufgrund

der unbegründeten technischen Notwendigkeit und der ungeklärten gesundheitlichen Auswirkungen im Gemeinderat öffentlich zu behandeln!

Solange der Verdacht auf gesundheitsschädigende Auswirkung von 5G besteht, soll die Marktgemeinde *** allen Betreibern von 5G eine Aufstellung von 5G Sendeanlagen im Gemeindegebiet von *** verweigern.

Sollte dieser Initiativantrag 10% der Wahlberechtigten *** erreichen, der Gemeinderat aber nicht im Sinne des Initiativantrages handeln, beharren wir auf eine Volksbefragung“.

Bei der (letzten) Gemeinderatswahl der Marktgemeinde am 26. Jänner 2020 waren 2396 Personen wahlberechtigt. Für die Erlangung eines Gemeinderatsmandates waren bei dieser Gemeinderatswahl 61,67 Stimmen notwendig.

Der Initiativantrag wurde von zumindest 111 gültigen Unterschriften unterstützt.

Mit E-Mail vom 14. Juli 2020 ersuchte der Bürgermeister die NÖ Landesregierung (Abteilung IVW 3) um Rechtsauskunft, ob die im Initiativantrag geforderten Beschlüsse in die Kompetenz des Gemeinderates der Marktgemeinde fielen.

Die NÖ Landesregierung erteilte mit E-Mail vom 21. Juli 2020 folgende Auskunft:

„Dem Wunsch der Initiatoren und Unterzeichner auf Information bezüglich des 5G- Ausbaus in der Marktgemeinde wird schwer entgegengetreten werden können. Auch die öffentliche Behandlung im Gemeinderat ist als zulässiger Wunsch zu werten. Die Behandlung des Themas bedeutet nicht gleichzeitig auch die Verpflichtung zur (negativen) Abstimmung.

Eine Verweigerung hinsichtlich der Errichtung von Sendemasten ist jedoch im Hinblick auf das Recht auf Eigentum schwierig und könnte lediglich für gemeindeeigene Grundstücke erfolgen. Ein gemeindeweites Verbot ist meiner Meinung nach unzulässig. Hier wäre es vielleicht sinnvoll mit der zuständigen Abteilung Bau- und Raumordnungsrecht Kontakt aufzunehmen.“

Mit E-Mail vom 21. Juli 2020 ersuchte der Bürgermeister die NÖ Landesregierung (Abteilung RU1) um Auskunft, inwieweit ein generelles Errichtungsverbot von Sendemasten rechtlich möglich sei bzw. ob diese Forderung überhaupt in die Kompetenz des Gemeinderates der Marktgemeinde falle.

In der öffentlichen Sitzung des Gemeinderates vom 10. September 2020 wurde unter TOP 9 über den Initiativantrag berichtet und der einstimmige Beschluss gefasst, die weitere Behandlung bis zur Klärung einer allfälligen Zuständigkeit zu vertagen.

Die NÖ Landesregierung beantwortete die Anfrage vom 21. Juli 2020 am 16. November 2020 wie folgt:

„Zum Bestreben der Bürgerinitiative, die Marktgemeinde [...] möge, solange der Verdacht auf gesundheitsschädigende Auswirkungen von 5G besteht, allen Betreibern von 5G eine Aufstellung von 5G Sendeanlagen im Gemeindegebiet [...] verweigern, ist anzumerken, dass – im Hinblick auf die gesundheitlichen Aspekte - eine Zuständigkeit nach der NÖ Bauordnung 2014 bzw. dem NÖ Raumordnungsgesetz 2014 nicht besteht.

Im Rahmen eines Bebauungsplanes besteht zwar die Möglichkeit (im Rahmen der Verordnungsermächtigung nach § 30 Abs. 2 Z 3 NÖ ROG 2014), auch Sendemasten/-anlagen (als Bauwerke) zu verbieten, allerdings müsste dafür auch die Begründung, warum dies aus Ortsbildgründen für die Gemeinde notwendig erscheint, in den Erläuterungen zum Bebauungsplan dargestellt werden.

Der gesundheitliche Hintergrund derartiger baulicher Anlagen kann - mangels einer entsprechenden Zuständigkeit - für die Baubehörde nicht relevant sein, da ein derartiges Vorhaben aus baurechtlicher Sicht ja nur im Hinblick auf die Statik und das Ortsbild von der Baubehörde zu prüfen ist.

Ich gehe zwar nicht davon aus, dass in Regelungen bzw. Gesetzen aus dem Bereich des Fernmeldewesens, dessen Kompetenz gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 9 B-VG Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung ist, eine Rechtsgrundlage für ein dem Initiativantrag entsprechendes Vorgehen der Gemeinde zu finden ist, ich kann es aber auch nicht abschließend beantworten.“

In der Folge wurde seitens des Bürgermeisters mit E-Mail vom 16. November 2020 die D GmbH (In der Folge: D-GmbH) um Mitteilung ersucht, ob sich aus Regelungen bzw. Gesetzen aus dem Bereich des Fernmeldewesens eine Kompetenz der Marktgemeinde zur Beschlussfassung über den Initiativantrag ergebe bzw. in weiterer Folge auch eine mögliche gemeindeweite Volksbefragung gesetzliche Deckung finde.

Mit E-Mail vom 3. Dezember 2020 teilte der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes, an den die Anfrage an die D-GmbH weitergeleitet worden war, mit, dass den bereits erteilten Auskünften aus Sicht des Bundes nicht entgegenzutreten sei und die Frage, ob sich aus den Regelungen bzw. Gesetzen aus dem Bereich des Fernmeldewesens eine Kompetenz der Marktgemeinde zur Beschlussfassung ergebe bzw. eine gemeindeweite Volksbefragung gesetzliche Deckung finde, zu verneinen sei. Eine dem dritten Punkt des Initiativantrages entsprechende Vorgangsweise der Marktgemeinde sei rechtlich nicht zulässig. Die Frage, ob (gleichwohl) eine mögliche gemeindeweite Volksbefragung gesetzliche Deckung finde, sei zu verneinen, soweit es sich um die gesetzlichen Vorschriften des Bundes handle. Regelungen über die Durchführung von Volksbefragungen würden allerdings dem Landesrecht angehören. Die Frage, ob eine Volksbefragung darüber, ob Maßnahmen durchgeführt werden sollen, deren Durchführung allerdings unzulässig sei, allenfalls nach den gesetzlichen Vorschriften des Landes Niederösterreich zulässig seien, sei vom Amt der niederösterreichischen Landesregierung zu beurteilen.

In der öffentlichen Sitzung des Gemeinderates der Marktgemeinde vom 9. Dezember 2020 wurde unter TOP 8 über die eingeholten Rechtsauskünfte berichtet und kein Beschluss hinsichtlich des Initiativantrages gefasst.

Der Bescheid des Bürgermeisters vom 22. Februar 2021, ZI. ***, lautet – soweit hier relevant – wie folgt:

„Spruch

Der überparteiliche Initiativantrag *** auf Durchführung einer Volksbefragung betreffend Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet der Marktgemeinde *** wird gemäß § 16a (1) Niederösterreichische Gemeindeordnung 1973 (NÖ GO 1973) als unzulässig zurückgewiesen.

BEGRÜNDUNG

Mit Eingabe vom 14.07.2020 wurde vom zustellungsbevollmächtigten Vertreter [...] ein Initiativantrag gem. § 16 NÖ GO 1973 mit der Bezeichnung ‚Überparteilicher Initiativantrag ***‘‘ gerichtet an den Gemeinderat der Marktgemeinden [...] eingebracht. Angeschlossen waren diesem Initiativantrag die entsprechenden Unterschriftenlisten, sowie diverse Informationen und Muster-Vorlagen für einen entsprechenden Gemeinderatsbeschluss und eine entsprechende Verordnung des Gemeinderates.

Nach Prüfung der Erfordernisse gern. § 16 NÖ GO 1973 wurde mit E-Mail vom 14.07.2020/15.13 Uhr beim Amt der NÖ Landesregierung/Abt.lVW 3 um rechtsverbindliche Auskunft betreffend die sachliche Zuständigkeit für den gegenständlichen Initiativantrag angefragt.

Mit E-Mail vom 21.07.2020/14.50 Uhr wurde seitens des Amt der NÖ Landesregierung/Abt.lVW 3 die Unzulässigkeit des gegenständlichen Initiativantrages festgestellt, einschränkend jedoch angeregt bei der Abteilung Bau- und Raumordnungsrecht ebenfalls um rechtsverbindliche Auskunft anzufragen.

Mit E-Mail vom 21.07.2020/15.23 Uhr wurde eine entsprechende Anfrage an das Amt der NÖ Landesregierung/Abt. RU1 gerichtet.

In der öffentlichen Sitzung des Gemeinderates der Marktgemeinde *** vom 10.09.2020 wurde unter TOP 9 über den Initiativantrag dem Begehren entsprechend berichtet und der einstimmige Beschluss gefasst die weitere Behandlung bis zur rechtsverbindlichen Klärung einer allfälligen Zuständigkeit zu vertagen.

Mit E-Mail vom 16.11.2020/13.26 Uhr wurde seitens des Amt der NÖ Landesregierung/Abt.RU1 mitgeteilt, dass weder nach der NÖ Bauordnung 2014 noch nach dem NÖ Raumordnungsgesetz 2014 eine Zuständigkeit der Gemeinde besteht. In dieser Beantwortung wurde einschränkend erläutert, dass eine allfällige Zuständigkeit aus Gesetzen aus dem Bereich des Fernmeldewesens (Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung nach Art. 10 Abs. 1 Z 9 B-VG) nicht vermutet wird, jedoch nicht rechtsverbindlich darüber beauskunftet werden kann.

Bezugnehmend auf diese Auskunft wurde mit E-Mail vom 16.11.2020/14.35 Uhr ein entsprechendes Auskunftsersuchen an die D GmbH (D-GmbH) gerichtet.

Mit E-Mail vom 03.12.2020/11.51 Uhr wurde durch das Bundeskanzleramt/Sektion V: Verfassungsdienst abschließend mitgeteilt, dass sich durch bundesgesetzliche Regelungen aus dem Bereich des Fernmeldewesens keine Kompetenz der Marktgemeinde *** zur Beschlussfassung über diesen Initiativantrag ergibt.

In der öffentlichen Sitzung des Gemeinderates der Marktgemeinde *** vom 09.12.2020 wurde unter TOP 8 über die eingeholten Rechtsauskünfte berichtet und mangels Kompetenz kein Beschluss über den Initiativantrag gefasst.

Mit Schreiben vom 21.12.2020 wurde der zustellungsbevollmächtigte Vertreter des Initiativantrages über die mangelnde Kompetenz des Gemeinderates der Marktgemeinde *** zur Beschlussfassung über den eingebrachten Initiativantrag, unter Anschluss der eingeholten Rechtsauskünfte, informiert.

Mit E-Mail vom 09.01.2021/19.28 Uhr wurde vom zustellungsbevollmächtigten Vertreter eine bescheidmäßige Erledigung gegenständlicher Angelegenheit beantragt.

§ 16 (2) NÖ GO 1973 normiert wie folgt:

‚Das Initiativrecht der Gemeindemitglieder besteht im Verlangen, dass Aufgaben besorgt oder Maßnahmen getroffen werden, soweit sie im Interesse der Gemeinde oder einzelner Ortsteile liegen. Es ist auf den eigenen Wirkungsbereich beschränkt. Ausgeschlossen vom Initiativrecht sind individuelle Verwaltungsakte und Angelegenheiten, die ganz oder überwiegend auf Abgaben Einfluß haben.‘

In Ansehung des § 16 (2) NÖ GO 1973 in Verbindung mit den eingeholten Rechtsauskünften war spruchgemäß zu entscheiden.“

5. Beweiswürdigung

Der unstrittige Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen Verwaltungsakt der belangten Behörde, insbesondere aus dem verfahrenseinleitenden Initiativantrag, den von der Behörde eingeholten Stellungnahmen, den angeführten Bescheiden vom 22. Februar 2021 und 6. September 2021 sowie der Beschwerde.

Die Feststellungen in Zusammenhang mit der erforderlichen Anzahl an Unterstützern wurde ebenfalls dem Akt der Behörde, vor allem der Niederschrift der Gemeindewahlbehörde über die Wahl des Gemeinderates sowie dem Aktenvermerk vom 15. Juli 2020, entnommen. Zweifel an ihrer Richtigkeit sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

6. Erwägungen

6. 1 Rechtslage

Die maßgeblichen Bestimmungen der NÖ GO 1973 lauten:

§ 16

Gemeindemitglieder, Initiativrecht

(1) Gemeindemitglieder sind Personen, die in einer Gemeinde des Landes Niederösterreich zum Gemeinderat wahlberechtigt sind, oder bei Erreichung des Wahlalters wahlberechtigt wären.

(2) Das Initiativrecht der Gemeindemitglieder besteht im Verlangen, daß Aufgaben besorgt oder Maßnahmen getroffen werden, soweit sie im Interesse der Gemeinde oder einzelner Ortsteile liegen. Es ist auf den eigenen Wirkungsbereich beschränkt. Ausgeschlossen vom Initiativrecht sind individuelle Verwaltungsakte und Angelegenheiten, die ganz oder überwiegend auf Abgaben Einfluß haben.

(3) Das Initiativrecht wird durch einen Initiativantrag ausgeübt. Dieser muß enthalten:

(4) Der Initiativantrag muß von mindestens so vielen Wahlberechtigten unterstützt werden, als bei der letzten Gemeinderatswahl Stimmen für die Erlangung eines Gemeinderatsmandates notwendig waren. Als Stichtag dabei gilt der Tag des Einlangens des Antrages beim Gemeindeamt (Stadtamt).

§ 16a

Verfahren des Initiativantrages

(1) Der Initiativantrag ist beim Gemeindeamt (Stadtamt) einzubringen.

Der Bürgermeister hat in einem an den Zustellungsbevollmächtigten gerichteten Bescheid darüber abzusprechen, dass die Behandlung des Antrages unterbleibt, wenn

(2) Fällt die Behandlung des Initiativantrages in den Wirkungsbereich des Gemeinderates oder Gemeindevorstandes (Stadtrates), hat der Bürgermeister dafür zu sorgen, daß die Behandlung unter Einhaltung der Geschäftsordnungsbestimmungen in die Tagesordnung der nächstmöglichen Sitzung des zuständigen Organs aufgenommen wird.

§ 16b

Behandlung des Initiativantrages

(1) Betrifft eine Initiative die Anordnung einer zulässigen Volksbefragung und wird diese Initiative von mehr als 10 % aller Wahlberechtigten unterstützt, muß der Gemeinderat die Volksbefragung anordnen, sofern der Gegenstand vom zuständigen Gemeindeorgan nicht bereits erledigt worden ist und der Zustellungsbevollmächtigte nicht auf der Durchführung der Volksbefragung beharrt. Ob die Initiative von mehr als 10 % aller Wahlberechtigten unterstützt wird, überprüft der Bürgermeister im Rahmen des Prüfungsverfahrens nach § 16a Abs. 1.

(2) Der Zustellungsbevollmächtigte ist vom Ergebnis der Behandlung des Initiativantrages durch den Bürgermeister zu verständigen.

§ 32

Eigener Wirkungsbereich

(1) Der eigene Wirkungsbereich umfaßt neben den im § 1 Abs. 2 angeführten Angelegenheiten alle Angelegenheiten, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden.

(2) Der Gemeinde sind zur Besorgung im eigenen Wirkungsbereich die behördlichen Aufgaben insbesondere in folgenden Angelegenheiten gewährleistet:

(3) Die Gemeinde hat die Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches im Rahmen der Gesetze und Verordnungen des Bundes und des Landes in eigener Verantwortung, frei von Weisungen und unter Ausschluß eines Rechtsmittels an Verwaltungsorgane außerhalb der Gemeinde zu besorgen.

(4) Auf Antrag einer Gemeinde kann die Besorgung einzelner Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches aus dem Bereich der Landesvollziehung durch Verordnung der Landesregierung auf eine staatliche Behörde übertragen werden. Soweit durch eine solche Verordnung eine Zuständigkeit auf eine Bundesbehörde übertragen werden soll, bedarf sie der Zustimmung der Bundesregierung. Auf die Dauer der Wirksamkeit einer solchen Verordnung ist die Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde eine Angelegenheit der staatlichen Verwaltung und als solche dem in Betracht kommenden administrativen Instanzenzug unterworfen. Die Verordnung ist aufzuheben, sobald der Grund für ihre Erlassung weggefallen ist. Die Übertragung erstreckt sich nicht auf das Verordnungsrecht nach § 33 Abs. 1.

§ 33

Selbständiges Verordnungsrecht

(1) In den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches hat der Gemeinderat das Recht, ortspolizeiliche Verordnungen nach freier Selbstbestimmung zur Abwehr unmittelbar zu erwartender oder zur Beseitigung bestehender, das örtliche Gemeinschaftsleben störender Mißstände zu erlassen sowie deren Nichtbefolgung als Verwaltungsübertretung zu erklären.

(2) Verordnungen nach Abs. 1 dürfen nicht gegen bestehende Gesetze oder Verordnungen des Landes und des Bundes verstoßen.

[...]

§ 63

Anordnung einer Volksbefragung

(1) Der Gemeinderat kann über Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches, ausgenommen über individuelle Verwaltungsakte und überwiegend abgabenrechtliche Angelegenheiten, eine Befragung der wahlberechtigten Gemeindemitglieder (Volksbefragung) anordnen.

(2) Die Frage, die durch die Volksbefragung zu entscheiden ist, ist so eindeutig zu stellen, daß sie entweder mit “Ja” oder “Nein” beantwortet oder im Falle, daß über zwei oder mehrere Varianten entschieden werden soll, die gewählte Variante bestimmt bezeichnet werden kann. Der Gemeinderat kann überdies beschließen, daß das Ergebnis der Volksbefragung einem Gemeinderatsbeschluß gleichzuhalten ist, wenn gleichzeitig für die Bedeckung allfälliger Ausgaben vorgesorgt wird.

6. 2 Sache des Beschwerdeverfahrens

Insofern die Beschwerdeführerin beantragt, das erkennende Gericht möge den Bescheid nach § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, ist darauf zu verweisen, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nach § 28 Abs. 1 VwGVG grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Das Verwaltungsgericht hat dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen (§ 27 VwGVG).

„Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist – ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgesehenen Prüfungsumfanges – jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH vom 14. Dezember 2014, Zl. Ra 2014/03/0049).

Hat die Behörde erster Instanz – wie hier – einen Antrag zurückgewiesen, ist Sache des Berufungsverfahrens vor der zweitinstanzlichen Behörde und auch Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung (vgl. VwGH vom 1. September 2017, Zl. Ra 2016/03/0055, grundlegend VwGH vom 18. Dezember 2014, Zl. Ra 2014/07/0002).

Beschwerdegegenstand ist demnach der Bescheid der belangten Behörde vom 6. September 2021, mit welchem – durch Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides – ausgesprochen wurde, dass der Antrag auf Durchführung einer Volksbefragung betreffend Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet der Marktgemeinde als unzulässig zurückzuweisen sei. Eine darüber hinaus gehende inhaltliche Entscheidung ist dem Verwaltungsgericht verwehrt.

Voranzustellen ist weiters, dass die gegenständliche Beschwerde trotz der gewählten Formulierung, welche auf den ersten Blick auf eine Beschwerde im eigenen Namen des Zustellungsbevollmächtigten schließen lässt, erkennbar der Beschwerdeführerin zuzurechnen ist, für die der Zustellungsbevollmächtigte tätig geworden ist.

6. 3 Zum angefochtenen Bescheid

Nach § 16 Abs. 3 NÖ GO 1973 wird das Initiativrecht der Gemeindemitglieder gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung durch einen Initiativantrag ausgeübt. Demnach handelt es sich bei einem Verfahren nach §§ 16a ff. NÖ GO 1973 um ein antragsbedürftiges Verfahren.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird im antragsgebundenen Verfahren der Prozessgegenstand durch den Inhalt des Antrags determiniert, wobei zu beachten ist, dass es für die Frage des Inhalts eines Antrags als Prozesshandlung lediglich auf die Erklärung des Willens und nicht auf den – davon abweichenden – tatsächlichen Willen des Antragstellers ankommt (VwGH vom 22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0037, m.w.N.). Die Behörde darf über den Antrag nicht hinausgehen (VwGH vom 26. Februar 1996, Zl. 94/10/0147 m.w.N.).

Die Beschwerdeführerin hat den Gemeinderat in ihrem Initiativantrag aufgefordert, die Gemeindebürger aktiv über den geplanten oder durchgeführten Netzausbau für 5G-Technologie zu informieren (1. Aufzählungspunkt), das Thema aufgrund der unbegründeten technischen Notwendigkeit und der ungeklärten gesundheitlichen Auswirkungen im Gemeinderat öffentlich zu behandeln (2. Aufzählungspunkt) sowie allen Betreibern von 5G die Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet zu verweigern, solange der Verdacht auf gesundheitsschädigende Auswirkungen von 5G bestehe (3. Aufzählungspunkt). Überdies wurde angemerkt, dass von Seiten der Antragsteller auf einer Volksbefragung beharrt werde, falls der Initiativantrag mehr als 10 % der wahlberechtigten Gemeindebürger erreiche, der Gemeinderat aber nicht im Sinne des Initiativantrages handle.

Aus der Formulierung und Gliederung des Initiativantrages der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass der Antrag im Grunde aus drei (Teil-)Anträgen sowie einem Eventualantrag besteht. Damit hat die Beschwerdeführerin erkennbar festgelegt, dass zunächst über die Anträge auf Information, öffentliche Behandlung des Themas im Gemeinderat sowie Verweigerung der Aufstellung von Sendemasten gegenüber Betreibern entschieden werden soll und nur für den Fall, dass der Gemeinderat diesen (drei) Begehren nicht entspreche, auf einer Volksbefragung beharrt werde. Ein solcher Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Wird jedoch ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit zufolge Unzuständigkeit (z.B. VwGH vom 12. September 1997, Zl. 96/19/1468, und 19. Juni 2015, Zl. Ra 2014/02/0178).

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die NÖ GO 1973 die Erlassung eines Bescheides nach § 16a Abs. 1 NÖ GO 1973 nur für den Fall vorsieht, dass die Behandlung des Antrages unterbleibt. Nach § 16a Abs. 1 NÖ GO 1973 hat nämlich der Bürgermeister unter anderem dann in einem an den Zustellungsbevollmächtigten gerichteten Bescheid darüber abzusprechen, dass die Behandlung des Antrages unterbleibt, wenn der Initiativantrag nicht den Formalvorschriften des § 16 Abs. 3 und 4 entspricht (1. Spiegelstrich), es sich um keine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches handelt (2. Spiegelstrich) oder das angerufene Organ nicht zuständig ist, wobei § 6 AVG keine Anwendung findet (4. Spiegelstrich).

Für den Fall, dass nach dieser Bestimmung kein Grund zur Zurückweisung vorliegt, ist der Antrag zu behandeln. Der Bürgermeister hat diesfalls dafür zu sorgen, dass die Behandlung durch das zuständige Organ in der nächstmöglichen Sitzung erfolgt (vgl. § 16a Abs. 2 NÖ GO 1973).

Die Erlassung eines positiv erledigenden Bescheides ist hingegen im Gesetz nicht vorgesehen.

Der Spruch des angefochtenen Bescheides enthält keine ausdrückliche Zurückweisung der von der Beschwerdeführerin beantragten Primäranträge auf Information der Bevölkerung, öffentliche Behandlung des Themas im Gemeinderat und Verweigerung der Aufstellung von 5G-Masten im Gemeindegebiet.

Der Gegenstand eines Bescheides bestimmt sich grundsätzlich nach dem Inhalt seines Spruches. Ist aber der Spruch eines Bescheides auslegungsbedürftig in dem Sinn, dass er für sich allein betrachtet Zweifel an seinem Inhalt aufkommen lässt, kann und muss seine Begründung zur Deutung von Sinn und Inhalt der darin verkörperten individuellen Norm herangezogen werden. Diesfalls kommt der Grundsatz zum Tragen, dass der Bescheid einer Verwaltungsbehörde als Ganzes zu beurteilen ist und Spruch und Begründung des Bescheides eine Einheit bilden. Fehlt es dem Spruch – wie im vorliegenden Fall – an der gebotenen Deutlichkeit, so ist die Bescheidbegründung zu seiner Auslegung heranzuziehen (vgl. z.B. VwGH vom 30. März 2011, Zl. 2007/12/0098, 8. Juni 2005, Zl. 2002/03/0009, und 25. September 2002, Zl. 2000/12/0165).

Aus der Begründung des Bescheides ergibt sich, dass die belangte Behörde aufgrund der von ihr eingeholten und zitierten Rechtsauskünfte davon ausgegangen ist, den ersten beiden Primärbegehren des Initiativantrages mitunter faktisch entsprechen zu können, jedoch hinsichtlich des dritten Primärantrages mangels Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches ihre Zuständigkeit verneint hat. Aus der Formulierung „auf Durchführung einer Volksbefragung betreffend Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet“ im Spruch des angefochtenen Bescheides ist erkennbar, dass die Behörde in ihrem Bescheid implizit den Initiativantrag in Bezug auf den dritten Primärantrag zurückgewiesen hat und somit den Eintritt der aufschiebenden Bedingung des Eventualantrages und die damit einhergehende Zuständigkeit zur Entscheidung über den Eventualantrag angenommen hat. Eine implizite bescheidmäßige Zurückweisung der ersten beiden Primäranträge ist hingegen aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht erfolgt, so dass diese beiden Initiativteilanträge nicht Gegenstand des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens sind.

6. 4 Zur Zurückweisung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat daher zu prüfen, ob hinsichtlich des dritten Primärantrages sowie des Eventualantrages zulässige Initiativanträge vorliegen oder ob ein Grund für eine Zurückweisung besteht.

Unbestritten entspricht der Initiativantrag an sich den Formalanforderungen des § 16 Abs. 3 und 4 NÖ GO 1973. Aus dem Antrag geht hervor, dass die Antragsteller die aktive Information der Bevölkerung, öffentliche Behandlung des Themas im Gemeinderat sowie Verweigerung der Aufstellung von Sendemasten gegenüber Betreibern bzw. in eventu eine Volksbefragung begehren (§ 16 Abs. 3 lit. a NÖ GO 1973). Der Initiativantrag ist an den Gemeinderat, somit an ein Organ der Marktgemeinde gerichtet (lit. b), weist Namen und Adressen eines Zustellbevollmächtigten sowie dessen Vertreters auf (lit. c) und enthält unbestritten eine ausreichende Anzahl von Unterschriften von Wahlberechtigten (§ 16 Abs. 4 NÖ GO 1973), deren Namen, Adressen und Unterschriften in der erforderlichen Anzahl (§ 16 Abs. 3 lit. d NÖ GO 1973) belegt wurden.

Gegenstand eines Initiativantrages ist ein bestimmtes Verlangen, das sich auch auf eine bloß grundsätzliche Anregung beschränken kann, wobei dieses darauf gerichtet sein muss, dass eine in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde fallende Aufgabe besorgt wird und bestimmte Maßnahmen getroffen werden. Aufgaben, die in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde fallen, können sowohl hoheitlicher als auch privatwirtschaftlicher Natur sein (vgl. § 16 Abs. 2 NÖ GO 1973 sowie NÖ Gemeindeverwaltungsschule und Kommunalakademie, Kommentar zur NÖ GO 1973, S. 19). Demgemäß ist der Initiativantrag zurückzuweisen, wenn sich das Begehren auf keine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches bezieht (§ 16a Abs. 1 zweiter Spiegelstrich NÖ GO 1973) bzw. das angerufene Organ nicht zuständig ist, wobei § 6 AVG keine Anwendung findet (§ 16a Abs. 1 vierter Spiegelstrich NÖ GO 1973).

Insofern die Beschwerdeführerin in ihrem Initiativantrag fordert, die Marktgemeinde möge – solange der Verdacht auf gesundheitsschädigende Auswirkungen von 5G bestehe – allen Betreibern von 5G die Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet verweigern, und diesbezüglich im Anhang zum Initiativantrag sowie in der Berufung eine ortspolizeiliche Verordnung des Gemeinderates anregt, ist voranzustellen, dass der Gemeinde nach Art. 118 Abs. 6 B-VG bzw. § 33 NÖ GO 1973 das Recht zukommt, in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches ortspolizeiliche Verordnungen nach freier Selbstbestimmung zur Abwehr unmittelbar zu erwartender oder zur Beseitigung bestehender, das örtliche Gemeinschaftsleben störender Missstände zu erlassen, sowie deren Nichtbefolgung als Verwaltungsübertretung zu erklären. Solche Verordnungen dürfen nicht gegen bestehende Gesetze und Verordnungen des Bundes und des Landes verstoßen.

Der eigene Wirkungsbereich der Gemeinde umfasst (neben Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung) Angelegenheiten, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden, wobei sich in Art. 118 Abs. 3 B-VG bzw. § 32 NÖ GO 1973 demonstrative Aufzählungen der Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden finden. Die Gesetze haben Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde ausdrücklich als solche zu bezeichnen (vgl. Art. 118 Abs. 2 B-VG).

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde zu adaptieren, da noch keine strategische Umweltprüfung in Bezug auf den 5G-Mobilfunkausbau vorliegt. Bis zum Vorliegen eines neuen Flächenwidmungsplanes besteht der Beschwerdeführerin zufolge für den Gemeinderat aufgrund der in § 32 Abs. 2 Z. 9 NÖ GO 1973 genannten Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches (örtliche Baupolizei sowie örtliche Raumplanung) die Möglichkeit bzw. Verpflichtung des Gemeinderates, als Sofortmaßnahme eine baupolizeiliche Verordnung nach § 59 NÖ GO 1973 zu erlassen.

Abgesehen von der Tatsache, dass § 59 NÖ GO 1973 keine Rechtsgrundlage für eine ortspolizeiliche Verordnung im eigenen Wirkungsbereich darstellt (vgl. dazu die bereits zitierten Bestimmungen des Art. 118 Abs. 6 B-VG bzw. § 33 NÖ GO 1973), sondern lediglich die Art der Kundmachung von Verordnungen (im übertragenen und eigenen Wirkungsbereich) der Gemeinde regelt, ist Gegenstand einer solchen gesetzesergänzenden selbstständigen Verordnung der eigene Wirkungsbereich und innerhalb desselben die Ortspolizei. Innerhalb des weiten Begriffes der Ortspolizei dürfen selbständige Verordnungen nur zur Abwehr oder zur Beseitigung von dem örtlichen Gemeinschaftsleben störenden Missständen erlassen werden. Neben die Beschränkung auf die Ortspolizei und den gesetzesfreien Raum tritt daher als weitere Grenze des selbständigen Verordnungsrechtes der Zweck, dem die Verordnung unmittelbar zu dienen hat. Art.118 Abs. 6 B-VG bzw. § 33 NÖ GO 1973 ermächtigt die Gemeinde zur Erlassung gesetzesergänzender Verordnungen zur Abwehr konkreter Missstände (z.B. VfSlg. 11.726/1988 und 11.753/1988), die entweder schon eingetreten sind oder unmittelbar drohen müssen und eine Störung des örtlichen Gemeinschaftslebens bewirken bzw. befürchten lassen. Die ortspolizeiliche Verordnung muss zur Abwehr tauglich und adäquat sein (VfSlg. 11.926/1988). Unter dem Begriff „Missstand“ ist ein einzelner, eher eng abzugrenzender, gemeinschaftsrelevanter Lebenssachverhalt zu verstehen, der negativ bewertet wird (VfSlg. 11.753/1988; VfGH vom 29. Februar 1996, Zl. V 51/95); allgemeine rechtspolitische Anliegen sind vom Gesetzgeber zu regeln. Eine Verordnung nach Art.118 Abs. 6 B-VG darf daher keine allgemeinen verwaltungspolizeilichen Regelungen enthalten.

Durch die Anordnung, dass Verordnungen nicht gegen bestehende Gesetze oder Verordnungen des Landes oder des Bundes verstoßen dürfen, wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich beim selbständigen Verordnungsrecht der Gemeinden nicht um ein gesetzesänderndes, sondern um ein gesetzesergänzendes handelt. Durch die selbständige Verordnung wird der gesetzesfreie Raum ausgefüllt. Das ortspolizeiliche Verordnungsrecht ist dazu bestimmt, durch das örtliche Gemeinschaftsleben der betreffenden Gemeinde hervorgerufene Missstände abzuwehren oder zu beseitigen. Das trifft aber dann nicht zu, wenn etwa der Missstand nicht das örtliche Gemeinschaftsleben spezifisch betrifft, sondern eine allgemeine Erscheinung ist, der abzuhelfen der Bundes- oder Landesgesetzgeber sich berufen gesehen hat (vgl. NÖ Gemeindeverwaltungsschule und Kommunalakademie, Kommentar zur NÖ GO 1973, S. 43-45).

Bereits aus diesen Ausführungen erhellt, dass das Verbot der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen gegenüber Betreibern nicht Gegenstand einer ortspolizeilichen Verordnung sein kann, nachdem die Beschwerdeführerin selbst angibt, Ziel der angestrebten „baupolizeilichen Verordnung“ sei der „Schutz der Umwelt und Siedlungsbereiche vor umweltschädlichen Emissionen“.

Hinsichtlich der Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sich die Kompetenz des Gemeinderates, ein 5G-Verbot zu beschließen, daraus ergebe, dass beim Ausbau von 5G-Mobilfunk die Raumordnungsgesetze der Länder zu beachten seien, da die Raumordnung im Bereich des Fernmeldewesens Landessache sei und vor Umsetzung eines 5G-Programmes eine strategische Umweltprüfung (SUP) durchgeführt werden müsse, ist auszuführen, dass das „Post- und Fernmeldewesen“ nach Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung ist. Der Begriff „Fernmeldewesen“ entspricht dem Fremdwort „Telekommunikation“, wobei darunter im engeren Sinn der Datenaustausch unter Verwendung von Elektrotechnik, Elektronik, Funktechnik und anderer neuzeitlicher Übertragungstechnologien verstanden wird. Der Bundesgesetzgeber hat für das Fernmeldewesen das Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021) erlassen, das am 1. November 2021 in Kraft getreten ist, das Telekommunikationsgesetz 2003 ersetzt hat und das unter anderem die Errichtung und den Betrieb von 5G-Funkanlagen regelt.

Im NÖ ROG 2014 finden sich neben Regelungen zur örtlichen und überörtlichen Raumordnung auch Bestimmungen betreffend Bebauungspläne und die Baulandumlegung. Nach § 20 Abs. 6 NÖ ROG 2014 darf beispielsweise unter anderem die Errichtung von Bauwerken für fernmeldetechnische Anlagen in allen Grünlandwidmungsarten bewilligt werden.

Die Raumordnungsgesetze der Bundesländer sind demnach in Zusammenhang mit 5G-Sendeanlagen in der Tat nicht völlig außer Acht zu lassen, auf Basis des NÖ ROG 2014 besteht jedoch keine Kompetenz für eine strategische Umweltprüfung für den 5G-Mobilfunkausbau im Bundesland Niederösterreich (vgl. LVwG NÖ vom 4. Mai 2021, Zl. LVwG-AV-932/001-2020).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht auch aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1995, ZI. 95/05/0223, nicht hervor, dass das Fernmeldewesen allgemein den Raumordnungsgesetzen der Länder unterliegt. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, dass zusätzlich zu einer Bewilligungspflicht einer Fernmeldeanlage nach dem (damals in Geltung stehenden) Fernmeldegesetz eine Bewilligungspflicht durch die Baubehörde betreffend in deren Kompetenz fallende Gesichtspunkte, wie beispielsweise Ortsbildschutz und Ortsbildgestaltung, bestehen kann.

In seinem Erkenntnis vom 19. September 2000, ZI. 97/05/0153, hat der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus ausgesprochen, dass die in die Bundeskompetenz „Fernmeldewesen“ fallenden Gesichtspunkte jene für die Errichtung und den Betrieb einer Fernmeldeanlage typischen Regelungsaspekte, wie die Sicherung des ungestörten Betriebes anderer Fernmeldeanlagen und die Abwehr der von den Fernmeldeanlagen typischerweise ausgehenden Gefahren, sind. Aspekte des Schutzes des Lebens und der Gesundheit (gegenüber den von einer Fernmeldeanlage typischerweise ausgehenden Gefahren) sind von der Bundeskompetenz „Fernmeldewesen“ erfasst und es handelt sich bei diesen Gesichtspunkten nicht um der Landeskompetenz „Baurecht“ zuzuordnende Gesichtspunkte. Eine Zuständigkeit der Baubehörde für Fernmeldeanlagen kommt dagegen nur in Betracht, soweit es um die Beachtung von in die Landeskompetenz „Baurecht“ fallenden Gesichtspunkten geht. Dementsprechend kommt dem Bürgermeister als Baubehörde 1. Instanz mitunter hinsichtlich Fernmeldeanlagen, zu welchen Sendestationen, Handymasten und dergleichen zählen, eine Bewilligungspflicht nach der NÖ Bauordnung in Bezug auf baurechtliche Aspekte (wie beispielsweise Ortsbildschutz oder Standfestigkeit) zu; gesundheitliche Aspekte stellen jedoch keine Prüfkriterien für eine baubehördliche Bewilligung dar.

Eine Kompetenz zur Verweigerung der Aufstellung von Sendemasten gegenüber Betreibern mittels Verordnung kann aus der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgeleitet werden.

Insofern die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. März 2005, ZI. 2004/05/0129, ausführt, dass eine Mobilfunksendeanlage als Gesamtanlage bzw. als Betrieb nach den Raumordnungsgesetzen anzusehen sei, bei welcher alle Anlagenteile (bauliche und funktechnische) als organisatorische Einheit zu beurteilen wären und behördlich mittels Bescheides genehmigt werden müssten, ist darauf zu verweisen, dass diese Rechtsprechung die Genehmigung einer Betriebsanlagenerweiterung und Errichtung eines Gastgartens mit Windfang nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) und NÖ BO 2014 betrifft. Auf Anbieter von Kommunikationsdiensten sowie Bereitsteller und Betreiber von Kommunikationsnetzen findet die GewO 1994 jedoch keine Anwendung (siehe § 2 Abs. 3 TKG 2021), weil die Errichtung und der Betrieb von Mobilfunkstationen – wie bereits erläutert – im TKG 2021 geregelt ist. Ungeachtet der Tatsache, dass somit eine Betriebsanlagengenehmigung nach der GewO 1994 für Sendeanlagen aufgrund der Bewilligung nach dem TKG 2021 entfällt, liegt die Zuständigkeit für bescheidmäßige Baubewilligungen beim Bürgermeister als Baubehörde 1. Instanz und jene für Genehmigungen nach der GewO 1994 bei der örtlich zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde. Demnach ist auch aus diesem Vorbringen hinsichtlich einer Kompetenzgrundlage für die Erlassung einer Verordnung zur Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen durch die belangte Behörde nichts zu gewinnen.

Im Rahmen der Frequenzverwaltung nach dem TKG 2021 ist unter anderem darauf hinzuarbeiten, dass die Zuteilung und Nutzung von Funkfrequenzen in der Europäischen Union auf einheitliche und vorhersehbare Weise im Hinblick auf den Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsschäden durch elektromagnetische Felder erfolgt, wobei der Empfehlung 1999/519/EG zur Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern (0 Hz – 300 GHz), ABl. 1999 L 199/59, Rechnung zu tragen ist (vgl. § 10 Abs. 3 Z.8 TKG 2021). Nach § 27 Abs. 2 TKG 2021 müssen bei der Errichtung und dem Betrieb von Funkanlagen und Endeinrichtungen unter anderem der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen gewährleistet sein, wobei Betreibern nach § 34 Abs. 8 TKG 2021 auch mit bescheidmäßigen Bedingungen und Auflagen Verpflichtungen auferlegt werden können, deren Einhaltung nach den Umständen des Falles für den Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Menschen geboten erscheint. Die die Gesundheit betreffenden Aspekte von Sendeanlagen werden daher im TKG 2021 behandelt.

Zusammengefasst besteht keine Rechtsgrundlage für die Erlassung einer Verordnung durch die belangte Behörde, mit der das Aufstellen von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet aufgrund des Verdachtes auf gesundheitsschädigende Auswirkungen von 5G verboten wird. Dies gilt insbesondere, weil gesundheitliche Aspekte von Fernmeldeanlagen von der Bundeskompetenz „Fernmeldewesen“ umfasst sind, somit nicht in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde fallen und eine diesbezüglich vom Gemeinderat erlassene Verordnung gesetzwidrig wäre.

Der Primärantrag auf Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet ist daher nach § 16a Abs. 1 zweiter und vierter Spiegelstrich NÖ GO 1973 zurückzuweisen. Folglich ist die Zulässigkeit des Eventualantrages auf Durchführung einer Volksbefragung zu prüfen.

Von Seiten der Beschwerdeführerin wurde im Rahmen ihres Antrages keine konkrete Fragestellung der gewünschten Volksbefragung vorgeschlagen, sondern lediglich ausgeführt, dass auf einer Volksbefragung beharrt werde, falls der Gemeinderat nicht im Sinne des Initiativantrages handle.

Die Durchführung der Volksbefragung obliegt dem Gemeinderat, wobei diesem die Formulierung der Fragestellung der Volksbefragung obliegt, die sich – um dem Initiativantrag zu entsprechen – an dem Thema zu orientieren hat, das im Initiativantrag vorgegeben ist (vgl. NÖ Gemeindeverwaltungsschule und Kommunalakademie, Kommentar zur NÖ GO 1973, S. 40).

Der Behörde ist demgemäß nicht entgegen zu treten, wenn diese aufgrund des Antrages darauf geschlossen hat, dass die Beschwerdeführerin auf einer Volksbefragung zu jenem Antragsteil beharrt, den der Gemeinderat nicht erfülle.

Da die Behörde aufgrund der eingeholten Stellungnahmen davon ausgegangen ist, den ersten beiden Primäranträgen faktisch entsprechen zu können, jedoch hinsichtlich des Antrages auf Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen mangels Zuständigkeit nicht im Sinne des Initiativantrages handeln zu können, hat diese als Fragestellung der Volksbefragung die Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen aufgrund gesundheitlicher Auswirkungen im Gemeindegebiet angenommen.

Gemeindevolksbegehren dürfen jedoch nach § 63 NÖ GO 1973 nur Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde zum Inhalt haben. Dass eine Verordnung des Gemeinderates betreffend Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen aufgrund gesundheitlicher Aspekte nicht in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde fällt, wurde zuvor eingehend erläutert; dementsprechend ist aber auch eine Volksbefragung zu diesem Thema nicht zulässig. Da kein zulässiger Gegenstand der Volksbefragung vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob der Eventualantrag auf Durchführung einer Volksbefragung von mehr als 10 % aller Wahlberechtigten (dies wären 240 Personen) unterstützt worden wäre (vgl. § 16b Abs. 1 NÖ GO 1973).

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Behörde sowohl den Initiativantrag auf Verweigerung der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen im Gemeindegebiet als auch den Initiativantrag auf Durchführung einer Volksbefragung zu diesem Thema mangels Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches gemäß § 16a Abs. 1 zweiter Spiegelstrich zu Recht als unzulässig zurückgewiesen hat.

Im Hinblick auf das in Art. 18 B-VG normierte Legalitätsprinzip darf die gesamte Verwaltung nur aufgrund der Gesetze ausgeübt werden. Dies bedeutet, dass jeder Verwaltungsakt, der gesetzt wird, durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt sein muss. Fehlt eine solche gesetzliche Grundlage für ein Tätigwerden einer Behörde, hat ein solches Tätigwerden zu unterbleiben.

Im gegenständlichen Fall besteht auch keine gesetzlich normierte Zuständigkeit des Gemeinderates für die Erlassung eines Verbotes der Aufstellung von 5G-Sendeanlagen aus gesundheitlichen Gründen, weshalb es an einer Rechtsgrundlage für ein entsprechendes Tätigwerden des Gemeinderates fehlt und der dritte Primärantrag sowie der Eventualantrag auch mangels Zuständigkeit nach § 16a Abs. 1 zweiter und vierter Spiegelstrich zurückzuweisen gewesen wären.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer Verhandlung konnte – trotz Parteienantrages – gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, da gegenständlich lediglich Rechtsfragen strittig waren und eine mündliche Erörterung des unbestrittenen Sachverhaltes im vorliegenden Fall eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Es stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (§ 24 Abs. 4 VwGVG; vgl. auch VwGH vom 21. Dezember 2016, Zl. Ra 2016/04/0117, m.w.N.).

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Entscheidung stützt sich auf die zitierte einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage vgl. z.B. VwGH vom 15. Mai 2019, Zl. Ro 2019/01/0006).