Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-871/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.871.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Mag. Schnabl über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, vertretenen durch B und C, Rechtsanwälte in ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 13.07.2022, GZ. ***, mit dem die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 04.02.2022, GZ. ***, betreffend Abweisung eines Antrages auf Erteilung eines baupolizeilichen Abbruchauftrages nach der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) als unbegründet abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 13.07.2022 dahingehend abgeändert, dass dessen Spruch wie folgt zu lauten hat:

„Der Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 04.02.2022 dahingehend abgeändert, dass dessen Spruch wie folgt zu lauten hat:

„Dem Antrag des Herrn A vom 18.03.2021 wird Folge gegeben und Herrn D gemäß § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 der Abbruch der im Grenzbereich der Grundstücke Nr. ***, EZ ***, KG *** und Nr. ***, EZ ***, KG ***, in Südost- Nordwestrichtung errichteten Stützmauer, in einer Länge von ca. 21,87 m, abgebildet im Einreichplan, der E e. U. vom 24.05.2018, Plan Nr. ***, welcher einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildet, bis zum 30.04.2023 aufgetragen.““

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum bisherigen Gang des Verfahrens:

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 04.02.2022, GZ. ***, wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 18.03.2021 auf Erlassung eines Abbruchauftrages für die aufgrund der baubehördlichen Bewilligung vom 23.07.2018 errichteten Stützmauer auf dem Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, Liegenschaftsadresse ***, als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte dazu der Bürgermeister der Marktgemeinde *** als Baubehörde I. Instanz zusammengefasst aus, dass mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 23.07.2018, GZ. ***, nach durchgeführter Vorprüfung gemäß § 20 NÖ BO 2014 Herrn D die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung einer Stützmauer auf dem Grundstück Nr. ***, EZ. ***, KG ***, erteilt worden sei. Diese baubehördliche Bewilligung sei in Rechtskraft erwachsen.

Mit Schreiben vom 15.10.2019 bzw. 03.06.2020 habe der Beschwerdeführer angezeigt, dass bei der bezughabenden Bauausführung die Grundstücksgrenze überbaut worden sei. Mit Schreiben vom 18.03.2021 habe der Beschwerdeführer auf dieser Basis die Erlassung eines Abbruchauftrages wegen Verletzung der Grundstücksgrenze zum Nachteil des Beschwerdeführers beantragt.

Von der Baubehörde wurde aufgrund dessen unter Zugrundelegung des § 27 NÖ BO 2014 ein vermessungstechnisches Sachverständigengutachten durch Herrn F vom 30.08.2021 eingeholt, welches in Wahrung des Parteiengehörs dem Beschwerdeführer und Herrn D zur Kenntnis gebracht worden wäre und in einem wiedergegeben wurde. Mit Schreiben vom 21.01.2022 habe der Beschwerdeführer dazu auch Stellung genommen, ohne ein fachliches (Gegen-)Gutachten vorzulegen.

In Prüfung und Würdigung der Einwendungen des Beschwerdeführers sei der Sachverhalt geprüft worden und der tatsächliche Grenzverlauf in der Natur durch das vermessungstechnische Gutachten festzustellen gewesen. Da die Liegenschaften nicht im Grenzkataster eingetragen seien, komme gerade dem Gutachten des vermessungstechnischen Sachverständigen besondere Bedeutung hinsichtlich der Feststellung des Grenzverlaufes zu und entspreche dieses Gutachten hinsichtlich Grenzverlauf und aktuell gültiger Messtoleranz auch den derzeit geltenden fachlichen Regelungen für das Vermessungswesen. Dieses Gutachten entspreche somit den geltenden Anforderungen und sei in sich fachlich schlüssig und den Denkgesetzen entsprechend.

Aus eben diesem Gutachten ergäbe sich, dass die Vermarkungen der letzten Vermessungen wiederkonstruiert werden hätten können und beide Endpunkte der Mauer auf dem Grundstück Nr. *** im Verhältnis zur Grenze zum Grundstück *** innerhalb der aktuell gültigen Messtoleranz von bis zu 5 cm liegen würden, wonach aus vermessungstechnischer Sicht keine Überbauung vorliege. Vom Beschwerdeführer sei nicht auf gleicher fachlicher Ebene diesen Ausführungen entgegengetreten worden, sodass von einer Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den bestehend gesetzlichen Regelungen auszugehen sei und eine Überbauung und somit Grenzverletzung durch die Bauführung nicht vorliege. Damit komme einem Antrag auf Erlassung eines Abbruchauftrages wegen Überbauung keine sachliche Begründung zu.

In der durch seine Rechtsvertreter erhobenen Berufung vom 09.02.2022 beantragte der Beschwerdeführer, das Ermittlungsverfahren (gegebenfalls) zu ergänzen und jedenfalls den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Bauwerber der Abriss der Stützmauer auftragen werde, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Baubehörde I. Instanz zurückzuverweisen.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass sich tatsächlich aus dem vermessungstechnischen Sachverständigengutachten eine Grenzverletzung ergäbe. Laut Koordinatenwerten rage die errichtete Mauer nunmehr 12 cm in das Grundstück des Beschwerdeführers. Eine Messtoleranz von 15 cm bedeute nur, dass eine Messtoleranz von 7,5 cm nach rechts und eine Messtoleranz von 7,5 cm nach links bestehe, sohin insgesamt eine Messtoleranz von 15 cm vorliege. Da die Mauer aber 12 cm über die Grundstücksgrenze nach rechts rage, befinde sich diese mindestens 4,5 cm auf dem Grundstück des Beschwerdeführers. Bei den eingemessenen Punkten gäbe es zudem in der Natur selbstredend keine Messtoleranz, wenn sich der Punkt in der Natur wiederkonstruieren lasse, was gegenständlich der Fall sei. Eine Grenze sei eine unendlich dünne Linie zwischen zwei Punkten und komme deshalb die Messtoleranz nicht zu tragen. Darüber hinaus lasse die Baubehörde unberücksichtigt, dass das projektierte Bauwerk auch eine Drainagierung südlich der Mauer mitumfasse, welche ebenso Bestandteil des bewilligten Bauwerkes sei. Diese Drainagierung rage mindestens noch weitere 20 cm in das Grundstück des Beschwerdeführers hinein. Selbst wenn man aber von Messtoleranzen von insgesamt 15 cm vom Koordinatenpunkt nach links und rechts ausgehen würde, wäre dennoch von der Baubehörde I. Instanz der wahre Grenzverlauf durch Einvernahme des Bauwerbers, des Beschwerdeführers und des ehemals die Grenze vermessenden Vermessungstechnikers zu ermitteln gewesen, was die Baubehörde unterlassen habe. Eine Messtoleranz könne auch aus diesem Grund keine Rolle spielen. Insgesamt sei daher ein Abbruchauftrag zu erteilen gewesen.

Mit dem nunmehr hier angefochtenen Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 13.07.2022, GZ. ***, wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Begründend führte dazu der Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** als Baubehörde II. Instanz und demnach als Berufungsbehörde nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges und insbesondere des im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten vermessungstechnischen Sachverständigengutachten und der rechtlichen Beurteilung im erstinstanzlichen Bescheid zusammengefasst aus, dass die Entscheidungsfindung der Erstbehörde für die Berufungsbehörde in seinem gesamten Umfang schlüssig und nachvollziehbar sei.

Wenn der Beschwerdeführer die Messtoleranzen erneut dahingehend interpretieren wolle, dass von einem Punkt lediglich die Hälfte der Messtoleranz in die eine Richtung und die andere in die andere Richtung bestehe, liege ein Irrtum vor. Eine Messtoleranz von 15 cm sei entsprechend der Ausführungen des Sachverständigen richtigerweise so zu verstehen, dass alle Punkte innerhalb eines Kreises mit dem Radius 15 cm um den ursprünglichen Punkt sich innerhalb der Messtoleranz befinden würden. Hinsichtlich der Drainagierung werde darauf verwiesen, dass eine unterirdische Wasserentsorgungsanlage vom Geltungsbereich der NÖ Bauordnung 2014 ausgenommen sei. Auch weitere Einvernahmen seien im Hinblick auf das vorliegende Gutachten des vermessungstechnischen Sachverständigen als obsolet anzusehen gewesen.

Wenn der Beschwerdeführer nunmehr erstmalig angebe, es gäbe eine Vereinbarung der Parteien zur Thematik des Grenzverlaufes, dann sei der Beschwerdeführer auf seine Verfahrensförderungspflicht hinzuweisen. Auch im Berufungsverfahren sei zudem der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene dem Gutachten entgegengetreten. Insgesamt würden somit für die Berufungsbehörde keine Grundlagen für eine Grenzverletzung und damit für die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages vorliegen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Mit dem wiederum durch seine Rechtsvertreter erhobenen Beschwerde vom 27.07.2022 beantragte der Beschwerdeführer, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen und in der Sache selbst entscheiden, sowie dem Bauwerber den Abriss der Stützmauer binnen vier Wochen auftragen, in eventu den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass laut Koordinatenwerten die errichtete Mauer im nordwestlichen Bereich nunmehr 12 cm in das Grundstück des Beschwerdeführers rage, dies laut Sachverständigen bei einer Messtoleranz von 5 cm, gegenüber der alten rekonstruierten Mauer hingegen von 5 cm, dies laut aktuell gültiger Messtoleranz von 5 cm. Selbst wenn man sich nunmehr den vom Sachverständigen angegebenen Messtoleranzen unterwerfe, liege dennoch eine Überbauung vor, zumal der Sachverständige in seinem Gutachten nur von der Mauer an sich ausgehe. Tatsächlich sei aber ersichtlich, dass beim Grenzpunkt *** die südwestliche Maueraußenkante die Grenze zum Grundstück des Beschwerdeführers hin ohne Berücksichtigung der Messtoleranzen überschreite und unter Berücksichtigung der Messtoleranzen die Grenze gerade eben wohl nicht überschritten werde, dabei aber außer Acht gelassen werde, dass auch ein dazugehöriges Fundament errichtet worden sei. Dieses Fundament überrage laut Einreichplan die Maueraußenkante um weitere 10 cm, sodass auch unter Berücksichtigung der Messtoleranzen jedenfalls ein Überbau der Mauer samt Fundament vorliege. Im Einreichplan des Bauaktes sei die Lage des Mauerfundamentes klar ersichtlich und sei auch das Bauvorhaben, wie im Einreichplan dargestellt, ausgeführt worden.

Der Beschwerdeführer habe sich zudem auch zur schriftlichen Stellungnahme des F vom 15.03.2022 nicht äußern können, sodass ein relevanter Verfahrensmangel vorliege. Wäre diese schriftliche Stellungnahme dem Beschwerdeführer übermittelt worden, hätte er seinen Standpunkt überprüft und sodann vorgebracht, dass jedenfalls das Mauerfundament die Grenze verletzend überrage, wenn auch die Mauer an sich gerade noch in der Messtoleranz befindlich sein sollte.

Selbst wenn man zudem von den Messtoleranzen von insgesamt 15 cm vom Koordinatenpunkt ausgehend nach links und nach rechts oder von der alten rekonstruierten Mauer ausgehen würde und die Ausführungen zum Fundament negiere, wäre dennoch von der Berufungsbehörde primär der wahre Grenzverlauf durch Einvernahme des Bauwerbers, des Beschwerdeführers und des ehemals die Grenzvermessung des Vermessungstechnikers zu ermitteln gewesen. Im Zuge der Vermessung im Jahr 2010 sei die zwischen den Streitenden festgesetzte Grenze mit Grenzmarken gekennzeichnet worden, die die Koordinatenwerte widerspiegeln würden. Diese Grenze stelle die wahre Grenze dar, welche für die Baubehörde zur Beurteilung verbindlich sei. Die Grenzlinie im Sinne der wahren Grenze stelle eine unendliche dünne Linie dar, welche Messtoleranzen nicht zulasse. Nur wenn die wahre Grenze nicht ermittelt werden könne, könne eine Rekonstruktion mit messtechnischen Hilfsmitteln stattfinden. Läge man jedoch eben die Koordinatenwerte als wahre Grenze zugrunde, liege eine Überbauung jedenfalls vor. Derartige Tatsachenfeststellungen habe die belangte Behörde nicht getroffen, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel vorliege.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben vom 04.08.2022, hg. eingelangt am 05.08.2022, legte der Bürgermeister der Marktgemeinde *** dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde samt dem Bauakt zu GZ. *** zur Entscheidung vor.

Am 23.11.2022 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter, der Bauwerber D sowie als Vertreter des Gemeindevorstandes der Markgemeinde *** deren Vizebürgermeister G teilnahmen.

Im Rahmen dieser Verhandlung wurde von den Parteien übereinstimmend ausgeführt, dass die verfahrensgegenständliche Mauer jedenfalls eine Höhe von über 3 m aufweise und zusätzlich auf der Mauer eine Ziegelabdeckung angebracht sei. Zudem legte der Bauwerber in der Verhandlung ein Foto, zeigend die ehemalige Mauer im gegenständlichen Grenzbereich vor, welches als Beilage ./A zum Akt genommen wurde. Seitens des Beschwerdeführers wurde zudem ergänzend vorgebracht, dass unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens F, der bei der Vermessung von der Außenkante der Mauer ausgegangen sei, auch unter Berücksichtigung sämtlicher Messtoleranzen jedenfalls das Fundament des ausgeführten Projektes auf das Grundstück des Beschwerdeführers rage, zumal die Mauer samt Fundament nämlich tatsächlich wie im Einreichplan dargestellt ausgeführt worden sei, was die Firma H auch im Rahmen des parallel anhängigen Zivilprozesses bestätigt habe. Zu diesem Zweck wurde vom Beschwerdeführer die Beischaffung dieses Aktes bzw. des Verhandlungsprotokolls vom 27.10.2022 vom Landesgericht *** beantragt. Seitens der Berufungsbehörde wurde ergänzend vorgebracht, dass – wie sich aus dem E-Mail der Firma H vom 03.05.2021 ergäbe – die Mauer im vorderen Bereich geringfügig über die Grundgrenze ragen könnte, der Beschwerdeführer damals jedoch sein Einverständnis erteilt habe. Darauf wurde auch seitens des Bauwerbers verwiesen und ergänzend darauf, dass eben der Beschwerdeführer schon vor Errichtung der Mauer über diese angesprochenen Umstände informiert gewesen sei und zusätzlich auch bei der Vermessung hervorgekommen sei, dass auch seine Mauer auf dem Grundstück des Bauwerbers stehe, dies bezogen auf die Mauer der vom Beschwerdeführer errichteten Halle. Jegliche Art der Zustimmung wurde seitens des Beschwerdeführers bestritten, da man schon seit 2017 im Streit lebe.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dieser Verhandlung Beweis aufgenommen durch Verlesung der Akten GZ. *** der Marktgemeinde *** und des hg. Beschwerdeaktes, LVwG-AV-871/001-2022 des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich sowie durch Einvernahmen des Beschwerdeführers und des Bauwerbers D. Seitens der Parteien wurde auf die mündliche Verkündung einer Entscheidung ausdrücklich verzichtet und vielmehr das Einverständnis erklärt, dass die Entscheidung auf schriftlichem Wege ergehen kann.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer A ist unter anderem Alleineigentümer des Grundstücks Nr. *** der EZ ***, KG ***.

Unmittelbar nordöstlich an dieses Grundstück grenzt das im Alleineigentum des D stehende Grundstück Nr. *** der EZ ***, KG ***, an.

Ursprünglich standen beide diese Grundstücke im Eigentum des Beschwerdeführers und befand sich entlang der Grenze zwischen diesen Grundstücken eine wenige Zentimeter hohe Mauer, die zur Gänze auf dem Grundstück Nr. *** der KG *** lag. Nachdem sich der Beschwerdeführer und D darüber einig wurden, dass der nordwestliche Teil dieses Grundstücks D in dessen Eigentum übertragen wird, kamen beide über ein, das Grundstück Nr. *** der KG *** vermessen zu lassen, damit insbesondere auch den Grenzverlauf zwischen diesen beiden Grundstücken, um das flächenmäßige Ausmaß des zu übertragenden Grundstücks zu ermitteln. Beide kamen in diesem Zusammenhang vor dem Geometer F im Jahre 2010 zur Einigung, dass die Grenze derart verläuft, dass sie zwischen der nordwestlichsten und südöstlichsten Außenkante dieser ehemals bestehenden Mauer in gerader Linie verläuft und wurden die diesbezüglichen beiden Punkte im sodann erstellten Teilungsplan des Geometers F vom 23.12.2010 zur GZ. *** mit den Nr. *** und *** versehen und als Grenzpunkte vermessen.

Mit Bauansuchen vom 25.05.2018 beantragte Herr D als Bauwerber die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für die Neuerrichtung einer Stützmauer eben auf seinem Grundstück Nr. *** der KG *** zum Grundstück des Beschwerdeführers hin anstatt der angesprochenen bisherigen Mauer, dies unter Zugrundelegung einer Baubeschreibung vom 25.05.2018 und eines Einreichplanes vom 24.05.2018, jeweils erstellt von E e. U. Entsprechend dieses Bauansuchens sollte die neue Stützmauer oberirdisch in einer Entfernung von 10 cm zur Grundstücksgrenze des Grundstücks des Beschwerdeführers hin errichtet werden, wobei die Mauer auf einem Fundament zu stehen kommt, welches in Richtung des Grundstücks des Beschwerdeführers weitere 10 cm hinausragt, sodass das Fundament genau entlang der Grundgrenze errichtet werden sollte. Entsprechend dieses Bauansuchens sollten sohin keine Teile dieser Mauer über die Grundstücksgrenze ragen.

Nachdem insbesondere auch seitens des Beschwerdeführers keine Einwände gegen dieses Bauvorhaben erhoben wurden, wurde mit rechtskräftigem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 23.07.2018, GZ. ***, die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung dieser Stützmauer unter Zugrundelegung der dem Bauansuchen angeschlossenen Einreichunterlagen erteilt.

Im Rahmen der Baumaßnahmen wurde sodann der Beschwerdeführer von der bauausführenden Firma H davon informiert, dass im vorderen Bereich, sohin im Bereich des Grenzpunktes Nr. *** laut Teilungsplan des F, die gesicherte Grundgrenze nicht exakt einhalten worden sei, sondern die errichtete Mauer die Grenze um einige Zentimeter überragen würde. Tatsächlich wurde die gegenständliche Mauer derart errichtet, dass sie im vorderen Bereich beim Grenzpunkt Nr. *** des Teilungsplanes des F im oberirdischen Bereich bis zu 12 cm auf das Grundstück Nr. *** der KG *** reicht und eben diese Mauer auf einem Fundament errichtet wurde, welches weitere 10 cm über die Außenkante der Mauer auf das Grundstück des Beschwerdeführers ragt. Die Mauer weist zudem eine – oberirdische – Höhe von jedenfalls über 3 m auf.

Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beschwerdeführer diesen Baumaßnahmen in dieser Form nachträglich zugestimmt hat.

5. Beweiswürdigung:

Unstrittig sind zunächst die Lage und die Eigentumsverhältnisse an den verfahrensgegenständlichen Grundstücken, welche sich auch aus den vorliegenden Plänen im Bauakt und aus dem offenen Grundbuch übereinstimmend ergeben.

Seitens des Beschwerdeführers und des Bauwerbers wurde zudem auch übereinstimmend ausgesagt, wie und aus welchem Grund es zur Vermessung des verfahrensgegenständlichen Grundstücks des D und insbesondere der verfahrensgegenständlichen Grenze gekommen ist, was letztendlich im vorliegenden Teilungsplan des F vom 23.12.2010 mündete. Aus eben diesem Teilungsplan in Verbindung mit den Aussagen der Parteien und dem im Bauakt erliegenden Gutachten des F vom 30.08.2021 ergibt sich, dass es damals zu einer Einigung hinsichtlich des Grenzverlaufes zwischen den Parteien kam und die beiden Grenzpunkte, auf die man sich augenscheinlich geeinigt hat, vom beauftragten Geometer F einvermessen und im Teilungsplan als Punkte Nr. *** und *** gekennzeichnet wurden. Ob und inwieweit damals darauf Acht gelegt wurde, dass die damals noch bestandene Mauer nicht exakt geradlinig verlaufen ist, ist zum Einen für das gegenständliche Verfahren nicht von Relevanz, zumal der verfahrensgegenständliche Grenzüberbau ohnehin im vordersten Bereich der Grenze nahe des angesprochenen – unstrittigen – Grenzpunktes erfolgte. Zum anderen ist augenscheinlich, dass man damals übereinstimmend von einem geradlinigen Verlauf dieser Mauer, jedenfalls aber des Grenzverlaufes ausgegangen ist, andernfalls weitere eingemessene Grenzpunkte zu erwarten gewesen wären.

Sämtliche Feststellungen im Zusammenhang mit dem baubehördlichen Bewilligungsverfahren aus dem Jahre 2018 ergeben sich aus den bezughabenden Urkunden, insbesondere aus dem angesprochenen Bauansuchen, der Baubeschreibung und dem Einreichplan jeweils der E e. U. Daraus ist unzweifelhaft ersichtlich und ist dies auch unstrittig, dass jedenfalls die gesamte Stützmauer, die neu errichtet werden sollte, ausschließlich auf dem Grundstück des Bauwerbers D inklusive des Fundamentes zu liegen kommen sollte. Dies wurde auch von D im Rahmen seiner Aussage nochmals bekräftigt.

Was nun die tatsächliche Situierung der Mauer betrifft, waren die entsprechenden Feststellungen primär aus dem im Bauakt liegenden Gutachten des F vom 30.08.2021 zu entnehmen. Vor allem gilt auch zu berücksichtigen, dass einerseits seitens der bauausführenden Firma schriftlich zweifach vor der Baubehörde auf den Überbau verwiesen wurde (E-Mails vom 28.04.2021 und vom 03.05.2021 jeweils an die Baubehörde I. Instanz) und dies auch in der ebenso im Bauakt erliegenden Klagebeantwortung vom Beschwerdeführer im parallellaufenden Zivilverfahren vor dem Landesgericht *** bestätigt wurde, sondern andererseits auch von D selbst auch im Rahmen seiner nunmehrigen Aussage nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern ebenso zuletzt zugestanden wurde. Auch im Rahmen seiner Aussage wurde lediglich darauf verwiesen, dass es „ja auch nur in Wahrheit um 6 cm“ gehe bzw. „doch alles innerhalb der Toleranz“ liege.

Was zudem das Fundament der Stützmauer betrifft, ist dessen Breite ebenso entsprechend des Beschwerdevorbringens eindeutig aus dem dem Bauansuchen zugrundliegenden Einreichplan der E e.U. zu entnehmen und ist diesbezüglich auch dem Beschwerdeführer dahingehend Glauben zu schenken, dass von Herrn D im parallellaufenden Zivilverfahren darauf hingewiesen wurde, dass jedenfalls ein Überragen des Fundamentes von 10 cm technisch erforderlich sei und dies auch so errichtet worden wäre. Ebendies fügt sich auch ins Bild, wenn eben die angesprochenen E-Mails der Firma H mitberücksichtigt werden. Es ist auch nicht zu erwarten, dass ein Fachunternehmen, wie es unzweifelhaft die Firma H darstellt, die Stützmauer in einer nicht unbeträchtlichen Höhe von über 3 m diesbezüglich entgegen des eigenen Einreichplanes und demnach nicht lege artis errichtet. Auch diesbezüglich wurde im Übrigen seitens des D im Rahmen seiner Aussage keine substantiierte Entgegnung erstattet.

Ob und inwieweit der Beschwerdeführer diesen Baumaßnahmen in Bezugnahme auf den Überbau jemals zugestimmt hat, war auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse nicht feststellbar – dies wäre im Hinblick auf die augenscheinlich schon längere Zeit bestehende Disharmonie überraschend –, wobei es diesbezüglich auch an jeglicher rechtlicher Relevanz mangelt.

Dass die verfahrensgegenständliche Stützmauer in einer (oberirdischen) Höhe von jedenfalls über 3 m errichtet wurde, wurde von den Parteien übereinstimmend vorgebracht und außer Streit gestellt. Ebendies ergibt sich im Übrigen auch aus dem zugrundeliegenden Bauakt, so aus dem angesprochenen Einreichplan und der Baubeschreibung in Verbindung mit dem Schreiben der H an die Baubehörde I. Instanz vom 18.06.2020.

6. Rechtslage:

Folgende gesetzliche Bestimmungen sind im gegenständliche Beschwerdeverfahren von Relevanz:

§ 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG):

„(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.“

§ 6 Abs. 1 und 2 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014):

„(1) In Baubewilligungsverfahren und baupolizeilichen Verfahren nach § 34 Abs. 2 und § 35 haben Parteistellung:

1. der Bauwerber und der Eigentümer des Bauwerks

2. der Eigentümer des Baugrundstücks

3. die Eigentümer der Grundstücke, die an das Baugrundstück angrenzen oder von diesem durch dazwischen liegende Grundflächen mit einer Gesamtbreite bis zu 14 m (z. B. schmale Grundstücke, Verkehrsflächen, Gewässer, Grüngürtel) getrennt sind (Nachbarn), und

4. die Eigentümer eines ober- oder unterirdischen Bauwerks auf den Grundstücken nach Z 2 und 3, z. B. Superädifikat, Baurechtsobjekt, Keller (Nachbarn).

Nachbarn sind nur dann Parteien, wenn sie durch das fertiggestellte Bauvorhaben bzw. das Bauwerk und dessen Benützung in den in Abs. 2 erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechten oder als Inhaber eines Fahr- und Leitungsrechtes nach § 11 Abs. 3 beeinträchtigt werden können.

Vorhaben im Sinn des § 18 Abs. 1a lösen keine Parteistellung der Nachbarn aus.

(2) Subjektiv-öffentliche Rechte werden begründet durch jene Bestimmungen dieses Gesetzes, des NÖ Raumordnungsgesetzes 2014, LGBl. Nr. 3/2015 in der geltenden Fassung, der NÖ Aufzugsordnung 2016, LGBl. Nr. 9/2017 in der geltenden Fassung, sowie der Durchführungsverordnungen zu diesen Gesetzen, die

1. die Standsicherheit, die Trockenheit und den Brandschutz der bewilligten oder angezeigten Bauwerke der Nachbarn (Abs. 1 Z 4)

sowie

2. den Schutz vor Emissionen (§ 48), ausgenommen jene, die sich aus der Benützung eines Gebäudes zu Zwecken jeder Art der Wohnnutzung ergeben (z. B. aus Heizungs- und Klimaanlagen),

gewährleisten und

3. durch jene Bestimmungen über

a) die Bebauungsweise, die Bebauungshöhe, den Bauwich, die Abstände zwischen Bauwerken oder deren zulässige Höhe, soweit diese Bestimmungen der Erzielung einer ausreichenden Belichtung auf Hauptfenster (§ 4 Z 3 und 21) der künftig zulässigen Gebäude der Nachbarn dienen,

sowie

b) gesetzlich vorgesehene Abweichungen von den Festlegungen nach lit. a, soweit die ausreichende Belichtung auf Hauptfenster der zulässigen Gebäude der Nachbarn (§ 50 Abs. 2 und 4, § 51 Abs. 2 Z 3, Abs. 4 und 5, § 67 Abs. 1) oder auf bestehende bewilligte Hauptfenster (§ 52 Abs. 2 Z 4, § 53a Abs. 8) der Nachbarn beeinträchtigt werden könnte.“

§ 14 Z 2 NÖ BO 2014:

„Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

(…)

2. die Errichtung von baulichen Anlagen;

(…)“

§ 35 Abs. 1 und 2 NÖ BO 2014:

„(1) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Bauwerks durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.“

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Unbestritten ist zunächst und ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass es sich bei der gegenständlichen Stützmauer um ein „Bauwerk“ im Sinne des § 4 Z 7 NÖ BO 2014 handelt. Der Begriff „Bauwerk“ umfasst sowohl Gebäude als auch bauliche Anlagen. Die „kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden“ ergibt sich aus der Fundamentierung sowie dem Eigengewicht der Stützmauer und bedurfte die Herstellung dieser Stützmauer unzweifelhaft eines wesentlichen Maßes an bautechnischen Kenntnissen, sodass ein Umstürzen verhindert sowie eine sturm- und kippsichere Verankerung gewährleistet wird, da nur so das öffentliche Interesse an der Vermeidung von Verletzungen oder Gefahren für Personen berücksichtigt wird (vgl. VwGH 15.07.2003, 2003/05/0043). Dementsprechend wurde auch richtig vom Bauwerber die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung der gegenständlichen Stützmauer beantragt und wurde diese auch rechtskräftig von der Baubehörde I. Instanz erteilt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich auch, dass vor Erteilung der baubehördlichen Bewilligung seitens der Anrainer sowie auch seitens des Beschwerdeführers keine Einwendungen erhoben wurden. Allerdings ergibt sich aus § 6 Abs. 1 NÖ BO 2014, dass auch im baupolizeilichen Verfahren nach § 34 Abs. 2 und § 35 die Eigentümer der Grundstücke, die an das Baugrundstück angrenzen, sohin die Nachbarn, Parteistellung haben, wenn sie durch das fertiggestellte Bauvorhaben bzw. Bauwerk und dessen Benützung in den in Abs. 2 erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechten oder als Inhaber eines Fahr- und Leitungsrechtes nach § 11 Abs. 3 beeinträchtigt werden können, wobei Vorhaben im Sinne des § 18 Abs. 1a jedenfalls keine Parteistellung der Nachbarn auslösen. Gemäß § 18 Abs. 1a Z 2 NÖ BO 2014 werden davon die Errichtung von Einfriedungen mit einer Höhe von nicht mehr als 3 m (unter anderem) erfasst. Dazu ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die verfahrensgegenständliche Mauer sehr wohl eine – oberirdische – Höhe von jedenfalls über 3 m aufweist, sodass grundsätzlich die Parteistellung des Beschwerdeführers samt Antragslegitimation auch im gegenständlichen baupolizeilichen Verfahren zu bejahen ist.

Vom Beschwerdeführer wurde des Weiteren als Nachbar ein Überbau der verfahrensgegenständlichen Stützmauer behauptet. Der Einwand eines Grenzüberbaus kann durchaus ein gemäß § 6 Abs. 2 NÖ BO 2014 zulässiger und demnach zu berücksichtigender Einwand des Grundstücksnachbars sein. Das Vorbringen des Nachbarn, dass auf Bauvorhaben bei Anspruchs einen Grund, wurde in der älteren Rechtsprechung als privatrechtliche, später als öffentlich-rechtliche Einwendung beurteilt. Der Verwaltungsgerichtshof sprach unter Zugrundelegung der ehemaligen Rechtslage mehrfach aus, dass im Hinblick darauf, dass der Nachbar als Grundeigentümer dem Bauvorhaben in diesem Fall zustimmen muss, es sich in Wahrheit um keine Einwendung, sondern um die Lösung einer Vorfrage gemäß § 38 AVG handelt, die von der Baubehörde zu beantworten ist. Die Parteistellung des Beschwerdeführers ist beim Einwand eines Grenzüberbaus demnach zu bejahen und wurde auch seitens der Parteien nicht in Frage gestellt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass gegenständlich eine im Jahr 2010 vereinbarte und vermessene sowie auch (damals) in der Natur ersichtliche Grenze, demnach eine rechtlich-verbindliche und gesicherte Grenze vorliegt; konkret wurde dazu vom Geometer F der angesprochene Teilungsplan vom 23.12.2010 verfasst.

Weiters ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass unter Zugrundelegung des Einreichplanes der E e. U. vom 24.05.2018 die verfahrensgegenständliche Stützmauer laut rechtskräftiger baubehördlicher Bewilligung des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 23.07.2018 die Stützmauer in einer Breite von 30 cm und mit einem Fundament, welches weitere 10 cm in Richtung des Grundstücks des Beschwerdeführers ragt, zur Gänze auf dem Grundstück Nr. *** der KG *** des Bauwerbers errichtet werden soll. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber auch, dass die nunmehr tatsächlich verfahrensgegenständlich errichtete Stützmauer im Bereich des Grenzpunktes *** eben dieses Teilungsplanes des F nach den aktuellen Koordinatenwerten 12 cm in das Grundstück Nr. *** der KG *** des Beschwerdeführers ragt, und unter zusätzlichen Berücksichtigung des Fundamentes sogar mit 22 cm.

Vorrausetzung für die Erteilung eines baupolizeilichen Abbruchauftrages nach § 35 Abs. 2 Z 2 iVm Abs. 2 letzter Satz NÖ BO 2014 ist, dass für das betroffene Vorhaben keine Baubewilligung oder Bauanzeige vorliegt. Beim Baubewilligungsverfahren handelte es sich um ein Projektgenehmigungsverfahren, für das der in den Einreichplänen und in den Baubeschreibungen zum Ausdruck gebrachte Bauwille des Bauwerbers entscheidend ist (vgl. VwGH 28.09.2010, 2009/05/0099). Gegenstand der baubehördlichen Entscheidung ist das durch den Bauplan und die baubehördliche Beschreibung konkretisierte Bauvorhaben. Damit kommt es bezüglich des Grenzabstandes der bewilligten baulichen Anlage in Form der Stützmauer ausschließlich auf die im vorliegenden Plan maßgeblichen Einzeichnungen an.

Entsprechend der hier konkreten Projektunterlagen sollte eben die Stützmauer an der tatsächlichen Grundgrenze zur Gänze auf dem Grundstück Nr. *** der KG *** errichtet werden; laut Einreichung und Bewilligung liegt also keine Grenzüberbauung vor, weshalb auch eine Zustimmung des Beschwerdeführers als Nachbar und Eigentümer des angrenzenden Grundstückes Nr. *** der KG *** zu einem Überbau gemäß § 49 Abs. 2 NÖ BO 2014 nicht in Betracht kam und schon aus diesem Grund eine Überbauung der Grundstücksgrenze unzulässig war. Ob in weiterer Folge nach Erteilung der baubehördlichen Bewilligung eine Zustimmung des Beschwerdeführers erfolgte, war einerseits nicht festzustellen und wäre andererseits auch ohne Relevanz, zumal bei einer Überbauung eben trotzdem entgegen der rechtskräftigen baubehördlichen Bewilligung gebaut worden wäre.

Tatsächlich liegt auch eine Überbauung sehr wohl vor. Eben der Argumentation der vorinstanzlichen Baubehörden und des Bauwerbers, die Behörde habe bei der Ermittlung der Lage der errichteten Einfriedungsmauer, die nach dem Vermessungsrecht zu beachtenden Toleranzen zu berücksichtigen, ist zunächst entgegenzuhalten, dass nach § 5 Abs. 2 Vermessungsverordnung 2016 Grenzzeichen in sicherer Lage als unverändert anzusehen sind, wenn ihre Kennzeichnung offensichtlich physisch ident ist und die Differenz, die sich aus den bisherigen und den zur Kontrolle bestimmten Maßen ergibt, nicht größer als 5 cm bzw. nach der Rechtslage 2010 5 cm ist bzw. war. Die in § 5 Abs. 2 Vermessungsverordnung 2016 angegebenen Toleranzen gelten folglich nur für die Bestimmung der „unveränderten Lage“ der Grenzzeichen (vgl. VwGH 13.11.2012, 2010/05/0132). Da jedoch der Grenzverlauf zum verfahrensgegenständlich Grundstück verbindlich nachgewiesen wird, ist diese Argumentation hinsichtlich der Toleranzen somit in rechtlicher Hinsicht verfehlt.

Außerdem wurde eben von den vorinstanzlichen Baubehörden und vom Beschwerdeführer außer Acht gelassen, dass nicht nur der oberirdische Teil der Stützmauer bis zu 12 cm auf das Grundstück des Beschwerdeführers ragt, sondern das darunterliegende Fundament um weitere 10 cm, sodass ein Überbau von insgesamt 22 cm vorliegt und daher selbst unter Zugrundelegung, der von den Baubehörden angesprochenen Toleranzen, eine Bejahung eines Überbaues zu erfolgen hat. Die bewilligte Stützmauer darf eben die Grundgrenze weder ober- noch unterirdisch überragen. Fundament und Mauer haben auch laut Einreichunterlagen an der Grundstücksgrenze zu enden. Die gesamte einheitlich eingereichte Stützmauer stellt aufgrund einer baulichen Verbindung eine statische und konstruktive Einheit dar, welche nach den logischen Denkgesetzen auch technisch nicht teilbar ist.

Nicht zuletzt wurde vom Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass sich aus der NÖ Bauordnung 2014 nicht ergibt, dass Abstandsbestimmungen nur mit einer Toleranz nach den Bestimmungen der Vermessungsverordnung einzuhalten seien (vgl. VwGH 19.04.2001, 98/06/0190; VwGH 10.04.2012, 2011/06/0149) und die Unterschreitung des Grenzabstandes durch ein Bauwerk oder eine bauliche Anlage keine geringfügige Abweichung darstellt, weil dadurch sehr wohl Interessen des Nachbarn berührt werden (VwGH 25.11.2014, 2013/06/0089).

Wurde eine bauliche Anlage errichtet, die in ihren Ausmaßen und in ihrer Lage von der erteilten Baubewilligung eindeutig, und zwar nicht nur im Rahmen etwa von Messungenauigkeit abweicht, ist von einem rechtlichen aliud auszugehen. Die Baubewilligung ist nämlich nur für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass ein Abweichen hiervon eine neuerliche Baubewilligung erfordert (VwGH 25.09.2012, 2011/05/0023). Die Nichteinhaltung von Abstandsvorschriften stellt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls eine wesentliche Änderung dar (VwGH 10.12.2013, 2012/05/0147) und muss grundsätzlich für jedes Verrücken eines bewilligungspflichtigen Bauwerkes eine Baubewilligung erwirkt werden (VwGH 29.04.2015, 2013/05/0025).

Wohl ist einzuräumen, dass Einzelfälle denkbar sind, in denen durch eine geringfügige Verschiebung eines Bauwerks nicht vom Vorliegen eines rechtlichen aliuds auszugehen ist, bei einer Verschiebung eines Mauerteiles über die Grundgrenze und einer Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes für die Situierung von Fundamenten bzw. eines Mauersockels – wie oben beschrieben – kann von einer solchen Geringfügigkeit keine Rede sein, sodass schon deshalb ein Konsens zu verneinen ist, zumal hier bei dieser Verrückung auch eine baurechtliche Norm verletzt wurde, auf die § 23 Abs. 1 NÖ BO 2014 verweist.

Ist das Bauwerk unzulässig, dann hat die Baubehörde jedoch den Abbruch anzuordnen. Diese Anordnung ist somit zwingend vorgesehen, wobei das Gesetz eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen ebenso wenig vorsieht, wie den Umstand, ob der Beschwerdeführer den konsenswidrigen Zustand tatsächlich selbst zu verantworten hat. Auch das anhängige Zivilverfahren ist für die Beurteilung, ob die tatsächliche Bauführung der erteilten Baubewilligung entspricht bzw. ob ein aliud vorliegt, nicht relevant. Nicht zuletzt ist dem weiteren Vorbringen des D entgegnend festzuhalten, dass freilich auch ein allfälliger Überbau eines anderen Bauwerks des Beschwerdeführers auf sein Grundstück nicht zu einer Legitimation des hier verfahrensgegenständlichen Überbaus führt.

In Folge des Umstandes, dass die vorhandene Stützmauer somit insgesamt ein aliud darstellt, ist der im Jahr 2018 erteilte baubehördliche Konsens mangels Konsumation erloschen. Ein rechtmäßiger Bestand liegt daher auch in Teilbereichen nicht vor, weshalb für die Verfügung eines Teilabbruchs kein Platz verbleibt und die Baubehörde im vorliegenden Fall zwingend mit einem Abbruchauftrag gemäß

§ 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 vorzugehen hatte.

Diesbezüglich ist zudem der vollständigkeitshalber anzumerken, dass lediglich der Abbruch der Stützmauer anzuordnen war, nicht jedoch auch die Wiederherstellung des ursprünglichen Geländes, zumal diesbezüglich dem der eindeutige Wortlaut des § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 entgegensteht, der keine Grundlage dafür bietet, neben dem Abbruch eines Bauwerkes auch die Wiederherstellung eines früheren Zustandes aufzutragen (VwGH 24.01.2017, Ra 2016/05/0066). Freilich wird der Bauwerber im Hinblick auf die gegebene Situation beim Abbruch der Stützmauer auf die statische Sicherheit im Hinblick auf den gegebenen Höhenunterschied Sorge zu tragen haben.

Gemäß § 17 VwGVG iVm § 59 Abs. 2 AVG war zudem eine angemessene Leistungsfrist zur Herstellung des angeordneten Zustandes festzusetzen. Konkret wurde die Leistungsfrist mit 6 Monaten ab Zustellung der gegenständlichen Entscheidung bestimmt. Diese Frist wird vom erkennenden Gericht als angemessen sowie ausreichend erachtet. Leistungsfristen müssen nämlich objektiv dazu geeignet sein, dem Leistungspflichtigen unter Anspannung all seiner Kräfte nach der Lage des konkreten Falls die Erfüllung der aufgetragenen Leistung zu ermöglichen (VwGH 29.11.2012, 2011/01/0167).

Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der umfangreich dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab und stützt sich auch auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut (VwGH 15.12.2016, Ra 2016/18/0343). Über dies war lediglich eine Einzelfall bezogene Beurteilung vorzunehmen, zu deren Beurteilung und Überprüfung der Verwaltungshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).