Landesverwaltungsgericht Salzburg LVwG-2/49/4-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2014:LVwG.2.49.4.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Erwin Ziermann über die Beschwerde von Herrn PP A., Salzburg, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. PP B., C., 5020 Salzburg, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 24.4.2014, Zahl xxxxx/2014,

zu Recht e r k a n n t:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 140 zu leisten.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

"Herr PP A., geb. xxx, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der D. GmbH für diese Gesellschaft als Inhaber des Gastgewerbebetriebes (Lokal Wettlokal E.) am Standort in Salzburg, G., zu verantworten, dass am 16.01.2014 um 12:26 Uhr (um 12:48 Uhr und um 13:15 Uhr war die Türe unverändert in Daueroffenstellung) 1 Person im Lokal an der Bar geraucht hat, obwohl die Betriebsstätte in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des "F." stand und somit vom Betriebsinhaber nicht dafür Sorge getragen wurde, dass in Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, da sich ggst. Wettlokal im Einkaufszentrum "F." und somit in einer öffentlichen Einrichtung befindet und somit eine räumliche Trennung zum öffentlichen Bereich im Sinne des Tabakgesetzes nicht gegeben war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 14 Abs. 4 iVm § 13 c Abs 2 Z 3 und § 13 Abs 1 Tabakgesetz, BGBl Nr. 431/1995 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt:

700,00 Euro gemäß § 14 Abs. 4, zweiter Strafrahmen, Tabakgesetz; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag."

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschuldigte durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde. Er bekämpfte das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung und monierte er auch die Höhe der verhängten Strafe.

Begründend führte er (zusammengefasst) im Wesentlichen aus, er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der D. GmbH und sei er zum gegenständlichen Tatzeitpunkt im Lokal in Salzburg, G., nicht anwesend gewesen. Die Mitarbeiter der D. GmbH habe er angewiesen, allfällige Raucher sofort aufzufordern, das Rauchen umgehend zu unterlassen. Es sei ihm unerklärlich, dass im Lokal Aschenbecher aufgestellt gewesen seien. Dies widerspreche völlig seinen Anweisungen an die Mitarbeiter. Er dürfe sich darauf verlassen, dass die Mitarbeiter seine Weisungen grundsätzlich befolgen. Daher sei er auch nicht verpflichtet, die Mitarbeiter rund um die Uhr zu überwachen. Das von der Behörde angesprochene "wirksame Kontrollsystem" wäre nur mit einer permanenten Videoüberwachung des Lokals und somit der Mitarbeiter zulässig. Dies sei jedoch nach den arbeitsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig. Er kontrolliere die Einhaltung des Rauchverbots regelmäßig aber nicht permanent. Allerdings werde er aufgrund der gegenständlichen Anzeige seine diesbezüglichen Kontrollen massiv ausweiten, um die Einhaltung des Rauchverbots künftig jedenfalls zu gewährleisten.

Abgesehen davon sei im Lokal eine leistungsstarke Luftabzugsanlage installiert, die ein Entweichen von Rauch bzw gesundheitsschädlichen Belastungen in das Einkaufszentrum jedenfalls verhindere.

Er beantrage die Durchführung einer Verhandlung sowie die Parteienvernehmung und die Durchführung eines Lokalaugenscheins zum Nachweis der lufttechnischen Trennung.

1.3. In der Sache wurde am 26.11.2014 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Befragt zum eingerichteten Kontrollsystem gab der Beschwerdeführer (zusammengefasst) an, er habe drei Betriebe mit insgesamt ca. 15 bis 16 Mitarbeitern. Jeder dieser Mitarbeiter arbeitet turnusmäßig auch im gegenständlichen Lokal in der G. Sämtliche Mitarbeiter weise er in den zweimal jährlich stattfindenden Betriebsversammlungen darauf hin, dass sie auf die Einhaltung der Nichtraucherbestimmungen im Tabakgesetz besonders zu achten haben. Erstmals sei ein derartiger Hinweis im Jahre 2013 nach einem Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Tabakgesetzes erfolgt. Die Anweisungen erteile er mündlich. Für den Fall, dass sich die Mitarbeiter nicht daran halten, habe es auch bereits die Androhung einer etwaigen Kündigung gegeben. Nach der ersten von der Behörde bestraften Übertretung des Tabakgesetzes habe es für den verantwortlichen Mitarbeiter keine Konsequenzen gegeben. Auch nach einer weiteren Übertretung, die jedoch noch der nun verfahrensgegenständlichen Übertretung begangen worden sei und für welche die Strafe bereits bezahlt sei, habe es bis dato keine Konsequenzen für den verantwortlichen Mitarbeiter gegeben. Es sei für ihn nicht so einfach, den jeweiligen diensthabenden und somit verantwortlichen Mitarbeiter festzustellen, da er von einer derartigen Übertretung oft erst drei Monaten nach der Tat durch die Behörde Kenntnis erlange und dann nicht mehr nachvollziehen könne, wer zum jeweiligen Tatzeitpunkt Dienst versehen hat.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu Folgendes festgestellt und erwogen:

2.1. Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der D. GmbH war und dass diese Gesellschaft zum genannten Zeitpunkt das Wettlokal E. am Standort in Salzburg, G., betrieben hat. Es wurde ebenfalls nicht bestritten, dass – wie vorgeworfen – im Lokal an der Bar von einer Person geraucht wurde und dass das Lokal in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des "F." stand.

2.2. Wie bereits in vorangegangenen Verfahren (vgl UVS Salzburg, UVS-5/13966/5-2011) festgestellt und aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt ersichtlich, weist das gegenständliche Lokal eine Größe von ca. 165 m² auf und verfügt über zwei Eingänge. Eine räumliche Trennung "innerhalb" des Lokals existiert nicht. Der Eingang zum "F." wird ausschließlich über ein Rolltor geöffnet und versperrt, eine weitere (räumliche) Abtrennung existiert in diesem Bereich nicht. Somit steht das Lokal während der gesamten Öffnungszeit in offener Verbindung zur "Mall" bzw zum Hauptverkehrsweg des "F.". Bei der Tür im hinteren Lokalbereich handelt es sich um eine Glastür, welche in den Gastgarten führt. Diese Türe ist nur von innen zu öffnen. Im Lokal ist eine Lüftungsanlage installiert.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt und blieb im gesamten Verfahren unbestritten.

2.3. Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte und in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen des Tabakgesetzes idF lauten wie folgt:

§ 1 Z 11:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als "öffentlicher Ort" jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, und Flug- und Schiffverkehrs.

§ 13 Abs 1 und 2:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

§ 13a Abs 1 bis 3:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

§ 13c:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14 Abs 4:

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

2.4. Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, dass für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abteilung zum Einkaufszentrum das Gastgewerbe ausgeübt wird, die Ausnahmebestimmungen für Gastronomie keine Anwendung finden.

Aus den Bestimmungen der §§ 13 und 13a Tabakgesetz ergibt sich, dass für Räume öffentlicher Orte, wie etwa Einkaufszentren Rauchverbot gilt und die gastronomiespezifischen Ausnahmeregelungen nur für Räume öffentlicher Orte gelten, die ausschließlich der Ausübung des Gastgewerbes vorbehalten sind. Die nicht von der Mall eines Einkaufszentrums räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche im Sinne des § 13 Abs 1 Tabakgesetz sind Räume des "öffentlichen Ortes". In diesen Bereichen gilt der Nichtraucherschutz im Sinne des § 13 leg cit uneingeschränkt.

Im gegenständlichen Fall ist der Bereich, in dem das Gastgewerbe ausgeübt wird, zur Mall hin vollständig geöffnet. Auch im Lokal gibt es keine räumliche Trennung und gilt daher in der gesamten Räumlichkeit das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte im Sinne des § 13 Abs 1 Tabakgesetz bzw ist dieses Lokal auch als öffentlicher Ort im Sinne des Tabakgesetzes anzusehen.

Vor diesem Hintergrund hatte der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Lokalbetreiberin dafür Sorge zu tragen, dass im Lokalbereich nicht geraucht wird. Bereits durch den Umstand, dass im gegenständlichen Fall ein Gast im Lokal geraucht hat, ist der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Insoweit der Beschwerdeführer mangelndes Verschulden an der Übertretung behauptet und vorträgt, er habe ohnehin seine Mitarbeiter angewiesen, für die Einhaltung des Rauchverbots Sorge zu tragen, ist ihm Folgendes zu entgegnen:

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch eine Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt. In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, wenn er im Ergebnis vorbringt, es sei ihm als Unternehmer und Betreiber mehrerer Gastgewerbebetriebe nicht zuzumuten, dass er sich aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Unternehmer von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung jedoch nur dann befreit werden, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl zB VwGH 13.12.1990, 90/09/0141, ua).

Mit dem oben dargestellten Vorbringen hat der Beschwerdeführer das von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung verlangte adäquate Kontrollsystem nicht dargetan. Weder wurden Kontrollmaßnahmen dargelegt, die geeignet wären, die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes durchzusetzen, noch hat der Beschwerdeführer wirksame Konsequenzen für den Fall der Nichtbefolgung der Weisungen dargetan. Vielmehr hat der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, wonach er nachträglich nicht einmal mehr feststellen könne, wer zu den jeweiligen Zeitpunkten Dienst versehen hat, die Ineffizienz des Kontrollsystems selbst unter Beweis gestellt.

Dass der Beschwerdeführer den Mitarbeitern zweimal pro Jahr entsprechende Weisungen erteilt hat, für die Einhaltung des Tabakgesetzes zu sorgen, ist insoweit nicht ausreichend. Entscheidend ist vielmehr, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgt (vgl zB VwGH 30.03.1982, 81/11/0087).

Vor diesem Hintergrund erfolgte der erstinstanzliche Schuldspruch zu Recht.

2.5. Nur der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs eine Lüftungsanlage die vom Gesetz geforderte räumliche Trennung nicht zu ersetzen vermag (zB VwGH 29.03.2011, 2011/11/0035-5). Auf diese Rechtslage wurde der Beschwerdeführer auch bereits im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 20.07.2011, Zahl UVS-5/13966/5-2011, ausdrücklich hingewiesen. Vor diesem Hintergrund war auch die beantragte Durchführung eines Ortsaugenscheins zur Beurteilung der Lüftungsanlage entbehrlich.

3.1. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögens-verhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch die gegenständliche Übertretung wurde das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden und Räumen nicht unerheblich beeinträchtigt. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung ist daher nicht gering.

Auch das Ausmaß des Verschuldens kann nicht als geringfügig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer hat trotz einer einschlägigen Bestrafung wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes im gegenständlichen Lokal (aus dem Jahre 2011) das erforderliche wirksame Kontrollsystem zur Hintanhaltung derartiger Übertretungen nicht einmal ansatzweise eingerichtet.

Strafmildernde Umstände liegen nicht vor. Straferschwerend wirkt die einschlägige Vormerkung aus dem Jahre 2011 wegen der Übertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 und § 13 Abs 1 Tabakgesetz.

Da der gegenständliche, für Wiederholungstäter vorgesehene gesetzliche Strafrahmen bis zu € 10.000 reicht, liegt die mit € 700 bemessene Geldstrafe im absolut untersten Bereich dieses Strafrahmens.

In Anbetracht des nicht unbeträchtlichen Unrechtsgehalts und der straferschwerend wirkenden Vormerkung, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führte, erscheint die Strafbemessung schuld- und tatangemessen im Sinne des § 19 VStG.

Eine Herabsetzung der Strafe vermögen weder die berücksichtigten durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu bewirken, noch sprechen spezial- oder generalpräventive Erwägungen für eine Strafreduktion.

Die Strafe erscheint in dieser Höhe erforderlich, um den Beschwerdeführer in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen wirkungsvoll abzuhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierten Gesetzesstellen.

4.1. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zu-kommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von der oben ausführlich dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Übertretungen des Tabakgesetzes nicht ab und liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.