Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.12-3639/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2014:LVwG.30.12.3639.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Hütter über die Beschwerde des Herrn P W, geb. am, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 03.04.2014, GZ: BHHF-15.1-4154/2014,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 – VwGVG wird der Beschwerde

F o l g e g e g e b e n ,

das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 – VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Nach dem Spruch des nun mit Beschwerde bekämpften Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 03.04.2014, hat der nunmehrige Beschwerdeführer folgende Tat zu verantworten:

„Sie haben als Verantwortlicher der Firma F W GmbH in H, S am 27.11.2013 im Verkaufsraum im Betrieb H, S die angeführten Produkte in den Verkehr gebracht, obwohl sich bei einer Untersuchung bei der A Ö A für G und E GmbH folgende Gutachten vom 04.02.2014 und vom 17.02.2014 ergaben:

Ihre Funktion:Handelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) und daher als gem. § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher

5. Übertretung

Das Produkt „Burnout Stop“ wird als „Diätisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“ in den Verkehr gebracht. Die wertbestimmenden pflanzlichen Bestandteile des Produktes „Burnout Stop“ sind sechs pflanzliche Rohstoffe: Rosenwurzpulver, Mariendistelfrüchtepulver, Gewürznelkenpulver, Wermutpulver, Kubebenfrüchtepulver, Kalmuswurzelpulver. Diese pflanzlichen Bestandteile der gegenständlichen Ware sind nicht als Nährstoff zu klassifizieren. Die wertbestimmenden Bestandteile des gegenständlichen Produktes sind übliche Bestandteile von Nahrungsergänzungsmitteln. Das Produkt „Burnout Stop“ dient somit nicht zur Deckung eines Nährstoffbedarfes.

Sie haben zu verantworten, dass aufgrund der stofflichen Zusammensetzung des Produktes „Burnout Stop“ die Anforderungen der Verordnung über Diätische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht erfüllt werden.

BEILAGE: Amtliches Untersuchungszeugnis.“

Wegen Verletzung der Rechtsvorschriften „§ 90 Abs 3 Ziff. 1 LMSVG iVm§ 1 Abs 2 Z 2 iVm § 2 Abs 1 Z 3 iVm Art. 2 Verordnung (EG) Nr. 416/2000“ verhängte die belangte Behörde nach § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe).

In seiner – nach Auftrag durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark ergänzten – Beschwerde machte der Beschwerdeführer Folgendes geltend: Die Behauptung der Rechtswidrigkeit stütze sich auf folgende Punkte: 1. das beiliegende Gutachten vom 02.06.2014 des Univ. Prof. Dr. We Ph, der abschließend vermerke, dass die Punkte der Strafverfügung, basierend auf dem A-Gutachter, weder rechtlich noch faktisch korrekt seien. 2. werde eine Abhandlung „Nährstoffe – wissenschaftliche und rechtliche Bewertung“ beigelegt. 3. stütze sich die behauptete Rechtswidrigkeit auf den Beweis, dass das Etikett und die Werbetexte vor dem Inverkehrbringen der Ware am 16.05.2011 überprüft worden seien. Daraus ergebe sich sein Begehren auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Erlassung des zu zahlenden Gesamtbetrages. Beigeschlossen waren eine gutachtliche Stellungnahme des ordentlichen Univ. Prof. Dr. We Ph vom 02.06.2014, ein Aufsatz „Nährstoffe – wissenschaftliche und rechtliche Bewertung“ sowie die Begutachtung durch Univ. Prof. Dr. We Ph vom 16.05.2011.

Feststellungen

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F W GmbH, Geschäftsanschrift H, S, welche am 27.11.2013 im Geschäft an der genannten Adresse die Ware „Burnout Stop“, zwei Mal 90 Kapseln, in Verkehr brachte. Nach dem Gutachten der A, Institut für L Wien, Auftragsnummer 13128741, vom 17.02.2014, wurde die Ware als „Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“ in Verkehr gebracht. Sie enthält folgende sechs wertbestimmende pflanzliche Rohstoffe: Rosenwurzpulver, Mariendistelfrüchtepulver, Gewürznelkenpulver, Wermutpulver, Kubebenfrüchtepulver und Kalmuswurzelpulver. Nach diesem Gutachten sind diese pflanzlichen Bestandteile nicht als Nährstoff zu klassifizieren, die Ware dient nicht zur Deckung eines Nährstoffbedarfs. Weiter heißt es im Gutachten:

„Auf Grund der stofflichen Zusammensetzung der vorliegenden Ware, werden die Anforderungen der Verordnung über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische (ergänze: Zwecke) aus h.o. gutachterlicher Sicht nicht erfüllt.“

Auf dem Faltkarton war unter anderem folgender Text angebracht „Zur diätetischen Behandlung von Burnout-Syndrom, chronischer Erschöpfung und stressbedingten Erkrankungen mit metabolischer Störung“.

Beweiswürdigung

Die Feststellungen zur Firma beruhen auf dem Firmenbuchauszug FN, jene zur Probenziehung auf dem Probenbegleitschreiben des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 27.11.2013, weitere Feststellungen auf dem Gutachten der A, Institut für L Wien, Auftragsnummer 13128741 vom 17.02.2014 sowie auf der Beilage zum Gutachten, bestehend aus einer quaderförmigen Faltschachtel mit dem zitierten Text.

Rechtliche Beurteilung

Die Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, BGBl. II 2000/416, in der Fassung BGBl. II Nr. 78/2008, bestimmt:

„§ 1. (1) Gegenstand dieser Verordnung sind Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, die besonderen Ernährungserfordernissen von Personen dienen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden oder auf Grund von ihnen unterernährt sind.

(2) Gemäß dieser Verordnung sind:

§ 2. (1) Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sind in folgende drei Kategorien zu unterteilen:

(2) Die unter Z 1 und 2 genannten Erzeugnisse können auch eingesetzt werden, um die Ernährung des Patienten zu ergänzen oder teilweise zu ersetzen.

§ 3. (1) Die Formulierung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke hat auf fundierten medizinischen und diätetischen Grundsätzen zu beruhen. Diese Lebensmittel müssen sich gemäß den Anweisungen des Herstellers sicher und nutzbringend verwenden lassen und wirksam sein in dem Sinne, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen, für die sie bestimmt sind, entsprechen, was durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu belegen ist.

(2) Die Zusammensetzung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke muss den im Anhang angeführten Kriterien entsprechen.

§ 4. Die Sachbezeichnung der Erzeugnisse gemäß § 1 hat “Diätetisches/Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diäten)” zu lauten.

§ 5. (1) Die Kennzeichnung hat zusätzlich zu den in der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 - LMKV, BGBl. Nr. 72/1993, in der jeweils geltenden Fassung, vorgeschriebenen Kennzeichnungselementen folgende - leicht verständliche, an gut sichtbarer Stelle, deutlich lesbar und dauerhaft angebrachte - Angaben zu enthalten:

(2) Die Kennzeichnung muss weiters folgende Angaben, denen die Worte “Wichtiger Hinweis” oder eine gleichbedeutende Formulierung voranzustellen sind, aufweisen:

(3) Die Kennzeichnung hat ferner zu umfassen:

(4) Die Kennzeichnung hat gegebenenfalls Anweisungen für die sachgerechte Zubereitung, Verwendung und Lagerung des Erzeugnisses nach Öffnung des Behälters zu enthalten.

§ 6. Unbeschadet der im Anhang in Z 4 genannten Frist dürfen Erzeugnisse gemäß § 1, die nicht dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 78/2008, jedoch dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 416/2000, entsprechen, noch bis 31. Dezember 2009 in Verkehr gebracht werden.

§ 7. Durch diese Verordnung werden folgende Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft umgesetzt:

Unter „Begriffsbestimmungen“ führt § 3 LMSVG nach dem Einleitungssatz „Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:“ unter anderem Folgendes aus:

„3.diätetische Lebensmittel: Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und die sich auf Grund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden, die sich für den angegeben Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind. …“

§ 5 Abs 3 LMSVG bestimmt:

„Es ist verboten, beim Inverkehrbringen oder in der Werbung einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen zu lassen. Dies gilt nicht für diätetische Lebensmittel, soweit es sich um wahrheitsgemäße Angaben über den diätetischen Zweck handelt und im Fall von Angaben über die Verringerung eines Krankheitsrisikos, sofern eine Zulassung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. Nr. L 404 vom 30. Dezember 2006, berichtigt durch ABl. Nr. L 12 vom 18. Jänner 2007) vorliegt.“

§ 1. AMG bestimmt:

„(1) „Arzneimittel“ sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die

(5) „Arzneispezialitäten“ sind Arzneimittel, die im Voraus stets in gleicher Zusammensetzung hergestellt und unter der gleichen Bezeichnung in einer zur Abgabe an den Verbraucher oder Anwender bestimmten Form in Verkehr gebracht werden sowie Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher oder Anwender, bei deren Herstellung sonst ein industrielles Verfahren zur Anwendung kommt oder die gewerbsmäßig hergestellt werden…..“

§ 7. AMG bestimmt:

„(1) Arzneispezialitäten dürfen im Inland erst abgegeben oder für die Abgabe im Inland bereitgehalten werden, wenn sie vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zugelassen sind, es sei denn, es handelt sich um

Die belangte Behörde prüfte die Ware „Burnout Stop“, die von der Gesellschaft, die vom Beschwerdeführer vertreten wird, in Verkehr gebracht wurde, gestützt auf das Gutachten der A, Institut für L Wien, ausschließlich anhand der Verordnung über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Nicht behandelt wurde der Umstand, dass es sich bei der Auslobung „Zur diätetischen Behandlung von Burnout-Syndrom, chronischer Erschöpfung und stressbedingten Erkrankungen mit metabolischer Störung“ dieser Ware um eine krankheitsbezogene Angabe im Sinn des § 5 Abs 3 LMSVG handelt und diese Angaben nur zulässig wären, wenn es sich bei „Burnout Stop“ um ein diätetisches Lebensmittel handeln würde.

Das Gutachten der A vom 17.02.2014 enthält soweit es die 5. Übertretung betrifft die Ausführung, dass die vorliegende Ware die Anforderungen der Verordnung über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht erfülle, weil die wertbestimmenden Bestandteile der Ware keine Nährstoffe seien und die Ware nicht zur Deckung eines Nährstoffbedarfs diene. Dass das Inverkehrbringen der Ware gegen eine bestimmte Gebots- oder Verbotsnorm dieser Verordnung verstößt, wird im Gutachten nicht gesagt und es ist auch nicht erkennbar, dass die VO II 2000/416 eine bestimmte Gebots- oder Verbotsnorm enthält, gegen die im Beschwerdefall verstoßen worden sein könnte.

Die belangte Behörde stützte die Verhängung einer Geldstrafe über den Beschwerdeführer auf § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG. Danach begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs 3 oder 15 zuwiderhandelt.

Die Verordnung über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zählt weder zu den in § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG genannten Rechtsvorschriften, noch fällt sie unter eine der weiteren Ziffern des § 90 Abs 3 LMSVG. Zusammengefasst ergibt sich daher, dass das Inverkehrbringen der Ware weder gegen eine bestimmte Gebots- oder Verbotsnorm der Verordnung über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke verstößt, noch diese Verordnung von der Sanktionsnorm des § 90 Abs 3 LMSVG umfasst ist. Daher liegt kein § 90 Abs 3 LSMVG zu unterstellender Fall vor.

Unter den Verwaltungsstraftatbeständen scheint kein besonderer Tatbestand auf, der das Inverkehrbringen eines der Begriffsbestimmung des § 3 Z 3 LMSVG nicht entsprechenden Lebensmittels mit Strafe bedroht (Blass ua, LMR³, [2007], Rz 19 zu§ 3 LMSVG). Sitz des Verstoßes ist § 5 Abs 3 LMSVG, wonach es verboten ist, beim Inverkehrbringen einem Lebensmittel, das kein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ist, Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen zu lassen. In diesem Fall liegt ein Anwendungsfall des § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG vor. Danach begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer Lebensmittel, die (unter anderem) mit krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder mit krankheitsbezogener Aufmachung in Verkehr bringt.

Im Beschwerdefall liegt keine Tatumschreibung vor, die eine Bestrafung des Beschwerdeführers nach § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG rechtfertigen würde. Der Beschwerde ist Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.

Für eine allfällige weitere Verfolgung des Beschwerdeführers im aufgezeigten Sinn durch die belangte Behörde ist auf Folgendes hinzuweisen:

Der weiteren Verfolgung innerhalb der Frist des § 90 Abs 7 LMSVG stünde nicht entschiedene Sache wegen Einstellung des gegenständlichen Verfahrens entgegen, weil es sich dabei nicht um die gleiche, sondern eine andere Sache handeln würde. Allenfalls wäre in diesem Verfahren auch zu prüfen, ob „Burnout Stop“ nach seiner Bestimmung im Sinn des § 1 Abs 1 AMG ein Arzneimittel bzw. eine Arzneimittelspezialität (§ 1 Abs 5 AMG) ist, die nach § 7 AMG nur abgegeben werden darf, wenn sie vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zugelassen ist.

Im Beschwerdefall ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen, da es, soweit feststellbar, bisher keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dazu gibt, dass es keinen Verwaltungsstraftatbestand gibt, der ein „Nicht Erfüllen“ der Anforderungen der Verordnung über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke beim Inverkehrbringen einer dieser Verordnung nicht entsprechenden Ware unter Strafe stellt.