Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 26.8-5897/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.26.8.5897.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schlossar-Schiretz über die Beschwerde der Frau A B, geb. ***, der mj. C D, geb. am ***, und des mj. E F, geb. am ***, beide vertreten durch A B, geb. am ***, als Kindesmutter, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes der Steiermark vom 12.04.2022, GZ: ABT03-2-9.A/7767-2020, ABT03-2-9.I/2861-2020 und ABT03-2-9.I/2862-2020,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Die Kosten der beigezogenen Dolmetscherin sind von der Beschwerdeführerin A B zu tragen, wobei der genaue Betrag in einem gesonderten Beschluss festgesetzt wird (§ 17 VwGVG iVm §§ 53b, 74, 76 AVG).

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid des Landeshauptmannes der Steiermark, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 3, vom 12.04.2022 wurden die Anträge der Beschwerdeführer vom 06.12.2021 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ mit der Begründung abgewiesen, dass Erstanträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln gemäß § 21 Abs 1 NAG im Ausland einzubringen, die Antragsteller mit den italienischen Aufenthaltstiteln zwar zur visumfreien Einreise in das Bundesgebiet der Bundesrepublik Österreich berechtigt, deren Aufenthalt jedoch aufgrund der Überschreitung der visumsfreien Zeit seit 02.05.2021 rechtswidrig sei und deshalb die Antragsteller nicht zum begünstigten Personenkreis gemäß § 21 Abs 2 Z 5 NAG zählten.

In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde brachten die Beschwerdeführer vor, dass die Beschwerdeführerin I und deren Kinder, die mj. Beschwerdeführer II und III, sich bis zum 17.08.2021 in Graz bei deren Ehemann bzw. Vater aufgehalten hätten. Es sei zwar kein Antrag auf Inlandsantragsstellung ausdrücklich gestellt worden, allerdings gehe aus dem E-Mail von Frau Dr. G H vom 30.03.2022 hervor, dass im Sinne des Art. 8 EMRK eine Auslandsantragstellung für die Beschwerdeführer unzumutbar sei. Die regelmäßige Ausreise nach Italien würde eine massive Belastung für die Beschwerdeführer und einen massiven Eingriff in ihr Recht auf Privat- und Familienleben darstellen. Ein unsicherer Aufenthaltsstatus sei nach der Rechtsprechung des VwGH nicht gleichbedeutend mit einer negativen Interessensabwägung. Die Auslandsantragstellung sowie das Abwarten des Verfahrens im Ausland sei aufgrund des massiven Eingriffs in das Recht auf Privat- und Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht möglich. Der angefochtene Bescheid sei darüber hinaus mit Rechtswidrigkeit behaftet, da auf das Vorbringen der Beschwerdeführer nicht eingegangen und das Kindeswohl in der Entscheidung keine Berücksichtigung finde. Eine Trennung der Familie würde für die Kinder mit schwerwiegenden Folgen verbunden sein, dies wäre im Hinblick auf das Kindeswohl unvertretbar. Der mj. Beschwerdeführer III, E F, befinde sich im verpflichtenden Kindergartenjahr und sei ab September 2022 schulpflichtig. Für die sorgenfreie Erziehung und Sozialisierung sei ein gemeinsamer Verbleib der Familie in Österreich unumgänglich. Bei E F bestehe der Verdacht auf eine Autismusspektrumsstörung, wobei ohne gültigen Aufenthaltstitel eine Inanspruchnahme einer Therapie oder Frühförderung nicht möglich gewesen sei. Bei einem Abbruch der Beziehung zu seinem Vater würde die Entwicklung von E F leiden und sei zu befürchten, dass sein Verhalten dadurch noch auffälliger werde. In Italien wäre die Beschwerdeführerin I alleine mit beiden Kindern, was vor allem im Hinblick auf das auffällige Verhalten von E F für diese kaum bewältigbar sei. Der erforderliche Richtsatz würde lediglich um etwa ca. € 225,00 unterschritten, was keinesfalls zu einer automatischen Abweisung der gestellten Anträge führen dürfe. Die Beschwerdeführer beantragten, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die beantragten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 46 NAG erteilt würden; in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen; jedenfalls eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Zu Spruchpunkt I:

Aufgrund des Verwaltungsaktes der belangten Behörde in Zusammenschau mit dem Beschwerdevorbringen, den vorgelegten Urkunden und den Ergebnissen der öffentlichen, mündlichen Verhandlung, welche am 11.07.2022 stattgefunden hat, anlässlich welcher die Beschwerdeführerin, Frau A B, geb. am ***, mit Unterstützung einer Dolmetscherin und ihr Ehemann I J einvernommen worden sind, werden nachstehende entscheidungsrelevante Feststellungen getroffen:

Die am *** geborene Beschwerdeführerin I, Frau A B, ist ebenso nigerianische Staatsangehörige, wie deren mj. Kinder C D und E F, geb. am *** und ***. Frau A B, geb. ***, Staatsangehörige von Nigeria, wurde in Italien unter falscher Identität, lautend auf K L, geb. am ***, behördlich registriert. Gemäß § 42 Abs 5 Personenstandsgesetz 2013 wurde, nachdem festgestellt worden war, dass die Personenstandsdaten unrichtig im Zentralen Personenstandsregister eingetragen worden waren, diese von Amts wegen berichtigt: „In der Geburtsurkunde des Kindes E F, geb. am ***, ist als Mutter ursprünglich Frau K L, geb. am ***, eingetragen. Es handelt sich dabei aber um Frau A B, geb. am ***. Sie und Frau K L, geb. am ***, sind laut Erkenntnis der Staatsanwaltschaft Graz (67 BAZ 384/18i-1), dieselbe Person. Frau A B hat in Italien im Jahr 2010 um Asyl angesucht, dabei aber ihre Daten mit „K L, ***“ angegeben, um einer Abschiebung nach Nigeria zu entgehen.“ (Kurzbrief des Bürgerinnenamtes der Stadt Graz, Referat Standesamt und Staatsbürgerschaft, vom 06.09.2019, Beilage ./II der Verhandlungsschrift und Eidesstattliche Erklärung der Frau A B, geb. am *** vom 30.11.2018). Am 06.12.2021 wurden Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ von den Beschwerdeführern zum Zwecke der Familiengemeinschaft mit dem Ehegatten bzw. Vater I J, geb. am ***, Staatsangehöriger von Nigeria, per Post eingebracht, wobei der Zusammenführende im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“, ausgestellt vom Landeshauptmann Steiermark am 24.04.2021, gültig bis 22.04.2026, ist. I J und die Beschwerdeführerin I sind seit 12.08.2017 verheiratet. Die Eheschließung erfolgte in Nigeria. Sämtliche Beschwerdeführer verfügen über Aufenthaltstitel für Italien, vorgelegt wurden drei permessi di soggiorno, gültig von 08.07.2020 bis 25.08.2022. Per Adresse ***, verfügt die Beschwerdeführerin I über eine Wohnung, die Mietkosten belaufen sich auf etwa € 400,00 monatlich und werden vom Ehemann bzw. Vater Herrn I J beglichen. I J war in der Zeit von 2014 bis 2016 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet. Er lernte die Beschwerdeführerin I im Sommer 2014 in Graz kennen, traf sie im Jänner 2015 in Graz wieder und wurde am *** der gemeinsame Sohn, der Beschwerdeführer E F, geboren. Die Beschwerdeführer lebten in der Wohnung in Italien, das Familienleben gestaltete sich so, dass diese sich jeweils für 3 Monate in Italien in der dortigen Mietwohnung und 3 Monate beim Ehemann bzw. Vater aufhielten. Während der Coronazeiten hielten die Beschwerdeführer diesen Rhythmus nicht mehr ein, sondern blieben beim Ehemann bzw. Kindesvater in Graz. Die Wohnung in Graz hat ein Ausmaß von etwa 72 m², besteht aus 2 Schlafzimmern und einem Wohnzimmer. Die Wohnungskosten belaufen sich auf ca. € 780,00, die Stromkosten auf € 84,00. Auf Rat des Rechtsvertreters von Herrn I J beantragten die Beschwerdeführer im Dezember 2021 die Ausstellung von Aufenthaltstiteln in Österreich und nicht in Italien, wo die Beschwerdeführerin I über eine Wohnung verfügt und in welcher sich die Beschwerdeführer regelmäßig gemeinsam aufgehalten hatten. Am 09.02.2022 wurde die Beschwerdeführerin I aufgefordert, unter anderem eine Auflistung sämtlicher Ein- und Ausreisedaten der letzten 6 Monate von ihr und ihren Kindern sowie Nachweise, dass sie sich tatsächlich in Italien aufgehalten haben, zu übermitteln. Mit E-Mail vom 23.02.2022 wurde bekanntgegeben, dass die Beschwerdeführerin I am 17.08.2021 ausgereist sei und folgende Nachweise über Termine am 19.08., 02.09., 19.09. und 23.09.2021 vorweisen könne. Mit Parteiengehör vom 10.03.2022 wurde den Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass Erstanträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der zuständigen österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland einzubringen sind und die Entscheidung auch im Ausland abzuwarten ist. Sie wurden darüber informiert, dass abweichend von Abs 1 gemäß § 21 Abs 2 NAG Fremde während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes zur Antragstellung im Inland berechtigt sind. Da ein Fall einer Überschreitung der visumsfreien Zeit vorliegt, wurden die Beschwerdeführer darüber informiert, dass unabhängig von weiteren Erteilungsvoraussetzungen beabsichtigt sei, den Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht stattzugeben. Laut Zentralem Melderegister waren die Antragsteller vom 02.02.2021 bis 13.08.2021 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Graz gemeldet. Ausgehend davon, dass sich die Antragsteller in der Zeit vom 17.08.2021 bis 23.09.2021 in Italien aufhielten, war die visumsfreie Zeit zum Zeitpunkt der postalischen Übermittlung der Anträge am 06.12.2021 überschritten. Die Antragsteller sind mit den italienischen Aufenthaltstiteln zur visumfreien Einreise berechtigt, ihr Aufenthalt ist aufgrund der Überschreitung der visumsfreien Zeit seit 02.05.2021 aber rechtswidrig. Die Antragsteller stellten keinen Antrag gemäß § 21 Abs 3 NAG, wonach die Antragstellung im Inland zugelassen werde. Der Zusammenführende, I J, ist Paketdienstzusteller und bezieht als solcher monatlich zwischen € 1.800,00 bis € 2.000,00 netto. Seit Mai 2022 ist er bei Ing. M N, Vstraße, G, beschäftigt. Gleichzeitig ist er für O P tätig und hat dort im Mai einen Betrag in Höhe von € 1.623,17, im Juni 2022 € 1.820,46 ins Verdienen gebracht. Gleichzeitig hat er ein Zustellhonorar von der O P im Mai 2022 in Höhe von € 1.416,01 und im Juni 2022 € 1.461,76 erwirtschaftet. Wie hoch das Einkommen des Herrn I J konkret ist, wird dieser erst am Ende des Jahres angeben können, wenn er seine Steuererklärung macht, da die Zustellhonorare noch zu versteuern sind. Frau Dr. G H, eine Freundin der Familie, würde die Beschwerdeführerin I, für den Fall, dass ihr ein Aufenthaltstitel erteilt wird, als Reinigungskraft für 30 Monatsstunden bei einem monatlichen Nettolohn von € 300,00 beschäftigen. Die Antragstellerin I hielt sich in Italien seit 2015 auf. Sie hat einen italienischen Reisepass und Dokumente für Italien, die ihre Identität nachwiesen, verfügte aber über keinen nigerianischen Reisepass. Kurz vor der Geburt des zweiten Kindes, der mj. C D, geb. am ***, beantragte sie bei der nigerianischen Botschaft in Wien einen Reisepass, der ihr dort sofort ausgestellt wurde. In Italien lebte die Beschwerdeführerin I von ihrer Arbeit als Prostituierte, seit sie mit ihrem nunmehrigen Mann zwei Kinder hat, kümmert dieser sich um den Lebensunterhalt der Familie. Die Beschwerdeführerin I ist in Österreich nicht versichert, die beiden Kinder sind mit ihrem Vater mitversichert, sie verfügen über eigene e-cards. Die Beschwerdeführerin I absolvierte im Jahr 2021 den Sprachkurs für Deutsch A1 und legte am 17.11.2021 eine sehr gut bestandene Prüfung ab. Nachdem ihr mitgeteilt worden war, dass das Zertifikat nach einem Jahr abgelaufen war, meldete sie sich zu einem weiteren Deutschkurs an und besuchte diesen in der Zeit vom 07.02.2022 bis 03.03.2022, konnte aber die Prüfung nicht ablegen, da sich der mj. Beschwerdeführer E F im Kindergarten aggressiv verhalten hatte und die Beschwerdeführerin I ersucht worden war, ihn mit nach Hause zu nehmen. Die Beschwerdeführerin I hat auch nach Verstreichen dieses Prüfungstermins die Deutschprüfung seither nicht noch einmal abgelegt. Der mj. Beschwerdeführer E F wird im September 2022 schulpflichtig. Er besucht derzeit das verpflichtende Kindergartenjahr in Österreich. Auch die mj. C D besucht den Kindergarten in Österreich. Laut Ambulanzbericht der Elisabethinen vom 07.01.2020 war der mj. Beschwerdeführer E F, geb. am ***, dort zur Hörabklärung, da E F spät reagiere. Die Diagnose lautete Adenuide. Als Therapie wurde das Einleiten einer logopädischen Betreuung empfohlen. Am 25.01.2021 kam der mj. E F, geb. am ***, ins Landeskrankenhaus – Universitätsklinikum Graz, Universitätsklinik für Kinder- und Jugendheilkunde, in die neuropädiatrische Ambulanz zur geplanten Erstvorstellung. Die Zuweisung erfolgte durch die niedergelassenen KFA bei Entwicklungsverzögerung. Laut Arztbrief sei E F im Dezember 2019 in den Kindergarten gekommen, habe sich dort schwer integrieren lassen, wenig mit anderen Kindern gespielt und im Gruppenunterricht gestört. Deshalb sei er nach 5 Monaten wieder aus dem Kindergarten genommen worden. Anamnestisch sei es im Kindergarten teilweise auch zu aggressivem Verhalten gegenüber anderen Kindern gekommen. Die Familie stamme ursprünglich aus Nigeria, E F wachse viersprachig auf (englisch, deutsch und zwei nigerianische Dialekte). Erste Worte habe er anamnestisch mit drei Jahren auf englisch gesprochen, im Anschluss kam es zu einer zufriedenstellenden Sprachentwicklung. Aktuell könne er auf englisch vollständige Sätze sprechen, gebe auch klare Antworten und befolge Aufforderungen teilweise. Eine HNO-fachärztliche Abklärung inkl. Hörtest sei bereits erfolgt und unauffällig geblieben. E F werde als sehr aktiv beschrieben, spiele zu Hause gerne mit seiner kleinen Schwester und auch mit anderen Kindern bekannter Familien. Laut Interpretation und Prozedere des Arztbriefes zeige sich bei E F eine sprachliche Entwicklungsverzögerung. Er präsentiere sich in der klinischen Untersuchung sehr aktiv, könne nur kurz bei einer Sache bleiben. Es wurde eine psychologische Leistungsdiagnostik ebenso wie eine Kontrolle in der Ambulanz inkl. EEG und weiterführende Diagnostik – Stoffwechseldiagnostik, CGH-Array – vereinbart. Laut Arztbrief der Ambulanz für Neuropädiatrie und angeborene Stoffwechselkrankheiten des Landeskrankenhauses Universitätsklinikum Graz vom 16.09.2021 erklärte der Vater des mj. E F, dass dieser sich weitgehend normal entwickle und sei deshalb die zuletzt empfohlene Frühförderung nicht eingeleitet worden. Weitere spezifische Therapien seien nicht durchgeführt worden, auch eine autismusspezifische Testung sei nicht wahrgenommen worden. Die zuletzt erhobenen Stoffwechselbefunde und genetischen Befunde seien unauffällig geblieben. Es wurde seitens des Arztes darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit einer Autismusspektrumsstörung bestehe. Eine weitere Abklärung bzw. Testung wurde von Seiten des Vaters des Beschwerdeführers E F nicht gewünscht. Laut Arztbrief der Ambulanz für Neuropädiatrie und angeborene Stoffwechselkrankheiten des Landeskrankenhauses Universitätsklinikum Graz vom 11.06.2021 habe die Mutter berichtet, dass E F zuletzt im sprachlichen Bereich deutliche Fortschritte gemacht habe, er spreche hauptsächlich auf englisch und mittlerweile in vollständigen Sätzen, verstehe Aufforderungen und folge diesen auch. Eine spezifische Therapie bestehe nicht, auch keine Frühförderung. Zuletzt sei eine autismusspezifische Testung durchgeführt worden, es habe sich der dringende Verdacht auf eine Autismusspektrumsstörung ergeben. Zur Befundbesprechung mit der Psychologin ist die Familie nicht erschienen. Anlässlich der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark am 11.07.2022 wurde die Terminbestätigung für den mj. E F, geb. am ***, beim Landeskrankenhaus – Universitätsklinikum Graz, Neuropädiatrie und Stoffwechselambulanz für den 30.08.2022 vorgelegt.

Beweiswürdigung:

Obige Feststellungen konnten aufgrund des Beschwerdevorbringens, der im Akt aufliegenden, im Rahmen der Antragstellung bzw. des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark vorgelegten Urkunden, der Ergebnisse der öffentlichen, mündlichen Verhandlung, anlässlich welcher die Beschwerdeführerin I unter Beiziehung einer Dolmetscherin, im Beisein einer Vertrauensperson und der Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführer, Herr I J, einvernommen worden sind, getroffen werden.

Die Feststellungen zum Familienleben und Erwerbsleben des Ehemannes bzw. Vaters der Beschwerdeführer, der jeweiligen Wohnsituation in Österreich und in Italien und zum Umstand, dass sowohl den Beschwerdeführern, als auch dem Ehemann bzw. Vater bewusst ist, dass diese sich seit Ablauf der visumsfreien Zeit illegal in Österreich aufhalten, konnten aufgrund der diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin I und ihres als Zeugen einvernommenen Ehemannes in Zusammenschau mit den vorgelegten Urkunden, den Lohnzetteln und Abrechnungsbelegen getroffen werden.

Die Feststellungen zur Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführer in Österreich konnten aufgrund der im Akt aufliegenden Urkunden in Zusammenschau mit den Angaben der Beschwerdeführerin I und deren Ehemannes getroffen werden. Dazu wird festgehalten, dass die Beschwerdeführer die Überschreitung der visumsfreien Zeit in Österreich und dass die Antragstellung danach erfolgt ist, nicht bestritten haben.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des mj. E F, geb. am ***, konnten aufgrund der im Akt aufliegenden im Zuge des Verfahrens vorgelegten Arztberichte und Urkunden getroffen werden. Wenn die Beschwerdeführerin I erklärt hat, dass der mj. E F ein Kind mit besonderen Bedürfnissen ist, Therapie benötigt und deshalb in Österreich weiter den Kindergarten besuchen muss, so sind diese Angaben der Beschwerdeführerin I mit den vorliegenden Arztbriefen vom 25.01.2021, 11.06.2021 und 16.09.2021 nicht in Einklang zu bringen. Aus diesen ergibt sich vielmehr, dass die Eltern des mj. E F mit dessen Entwicklung zufrieden waren, weitere Testungen und etwaige Therapien verweigert haben und zur Befundbesprechung nicht erschienen sind.

Die Feststellungen zu den Sprachkenntnissen der Beschwerdeführerin I ergeben sich aufgrund des vorliegenden Zeugnisses in Zusammenschau mit den Angaben der Beschwerdeführerin I selbst.

Sowohl die Beschwerdeführerin I, als auch deren Ehemann bzw. der Vater der Beschwerdeführer II und III haben übereinstimmend angegeben, dass die Beschwerdeführer in Italien über eine Wohnung verfügen, die Mietkosten dafür vom Ehemann bzw. Vater beglichen werden, sie jederzeit die Möglichkeit haben, dorthin zurückzukehren, sie über italienische Aufenthaltstitel verfügen und das Familienleben bis zum Jahr 2021 derart gestaltet war, dass die Beschwerdeführer sich regelmäßig 3 Monate in Italien und 3 Monate in Österreich aufgehalten haben. Während die Beschwerdeführerin I angegeben hat, dass sie nicht nach Italien zurückgehen könne, da sie mit der Betreuung beider Kinder überfordert sei, hat der Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführer erklärt, dass die Inlandantragstellung deshalb erfolgt sei, weil dies vom Rechtsvertreter der Familie geraten worden wäre, die Wohnung in Italien aber weiter gemietet würde, damit die Beschwerdeführer dorthin zurückkehren könnten, sollte die Inlandsantragstellung nicht möglich sein. Sowohl aus den Angaben der Beschwerdeführerin I als auch jenen ihres Ehemannes hat sich für das entscheidende Gericht klar ergeben, dass ein funktionierendes Familienleben trotz des Vorhandenseins zweier Wohnsitze möglich und mit dem Wohl der beiden minderjährigen Beschwerdeführer vereinbar war.

Rechtliche Beurteilung:

§ 3 NAG:

„(1) Behörde nach diesem Bundesgesetz ist der örtlich zuständige Landeshauptmann. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle zu entscheiden.

(2) Über Beschwerden gegen Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz entscheidet das örtlich zuständige Verwaltungsgericht des Landes. Eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses oder des Beschlusses ist auch dem Bundesminister für Inneres zuzustellen.

(3) Wird ein Antrag im Ausland gestellt (§ 22), ist die örtlich zuständige Berufsvertretungsbehörde zur Entgegennahme des Antrags zuständig. Gegen die Einstellung eines Verfahrens aus formalen Gründen gemäß § 22 Abs. 2 ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

(4) Strafbehörde in den Fällen des § 77 ist die örtlich zuständige Bezirksverwaltungsbehörde.

(5) Der Bundesminister für Inneres kann die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 8) und die Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthalts- und Niederlassungsrechts (§ 9) in Ausübung seines Aufsichtsrechtes nach § 68 Abs. 4 Z 4 AVG mit Bescheid als nichtig erklären, wenn die Erteilung oder Ausstellung

§ 11 NAG:

„(1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.“

§ 21 NAG:

„(1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.

(7) Abs. 2 bis 6 gelten nicht für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (§ 58) beantragen.“

§ 46 NAG:

„(1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

(2) Soll im Fall einer Familienzusammenführung gemäß Abs. 1 Z 2 oder Abs. 4 ein Aufenthaltstitel quotenfrei erteilt werden, hat die Behörde auch über einen gesonderten Antrag als Vorfrage zur Prüfung der Gründe nach § 11 Abs. 3 zu entscheiden und gesondert über diesen abzusprechen, wenn dem Antrag nicht Rechnung getragen wird. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Antrag in der Hauptfrage auf Familienzusammenführung eingebracht wird oder ein solcher bereits anhängig ist.

(3) Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ausgestellt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Gleiches gilt, wenn der nunmehrige Inhaber eines Aufenthaltstitels ursprünglich einen Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ innehatte. Bei Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ richtet sich die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden.

(4) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist eine „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn

(5) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen gemäß §§ 43 Abs. 2 oder 44 kann eine „Niederlassungsbewilligung – ausgenommen Erwerbstätigkeit“ erteilt werden, wenn

(6) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ an Familienangehörige von Inhabern einer „Niederlassungsbewilligung – Forscher“ gemäß § 43c sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen zu treffen. Die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ richtet sich dabei nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden.“

Gemäß § 21 Abs 1 NAG sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Vertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Das Recht zur Inlandsantragstellung – und zum Abwarten der Entscheidung im Inland – nach § 21 Abs 2 Z 1 NAG setzt unter anderem voraus, dass der in dieser Gesetzesbestimmung angeführte Antragsteller rechtmäßig eingereist ist und sich rechtmäßig hier aufhält (VwGH, 27.09.2010, Zl 2009/22/0036).

Abweichend von § 21 Abs 1 NAG kann die Behörde gemäß § 21 Abs 3 NAG auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 NAG vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs 3 NAG) nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

§ 21 Abs 3 Z 2 NAG verweist auf § 11 Abs 3 NAG, wonach bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen sind 1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war, 2. das tatsächliche Bestehen des Familienlebens, 3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, 4. der Grad der Integration, 5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaats-angehörigen, 6. die strafrechtliche Unbescholtenheit, 7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts, 8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in dem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren und 9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Bei der nach § 21 Abs 3 NAG erforderlichen Interessensabwägung iSd Art. 8 EMRK ist zur berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer vor Erlassen des angefochtenen Bescheides im April 2022 in der Zeit von 02.02.2021 bis 13.08.2021 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Graz gemeldet waren und somit die visumsfreie Zeit zum Zeitpunkt der postalischen Übermittlung der Anträge am 06.12.2021 bei weitem überschritten war. Die Beschwerdeführer sind mit ihren italienischen Aufenthaltstiteln zur visumsfreien Einreise berechtigt, deren Aufenthalt ist jedoch aufgrund der Überschreitung der visumsfreien Zeit seit 02.05.2021 rechtswidrig, weshalb die Voraussetzungen für eine Inlandsantragstellung aufgrund des illegalen Aufenthaltes der Beschwerdeführer nicht vorgelegen haben. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass den Beschwerdeführern die Antragstellung in der österreichischen Botschaft in Italien zumutbar sei, da weder ein besonders langer Aufenthalt im Bundesgebiet, noch eine nachhaltige vertiefte Integration der Beschwerdeführer gegeben war, und eine regelmäßige Missachtung der Einwanderungsbestimmung durch rechtswidrigen Aufenthalt vorliegt.

Die Beschwerdeführerin I ist seit 12.08.2017 mit I J, einen nigerianischen Staatsbürger, welcher über einen Daueraufenthaltstitel-EU, gültig bis 22.04.2026, verfügt, verheiratet, lebt mit ihm und den gemeinsamen Kindern, dem mj. E F und der mj. C D seit zumindest Februar 2021 im gemeinsamen Haushalt und führt daher ein Familienleben in Österreich, in welches durch die verlangte Antragstellung im Ausland und das Abwarten dort unzweifelhaft eingegriffen wird.

Den Beschwerdeführern und ihrem in Österreich lebenden Ehemann bzw. Vater, welcher im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ ist, war bekannt und bewusst, dass sich die Beschwerdeführer spätestens seit 02.05.2021 illegal in Österreich aufhalten. Trotz dieses unsicheren Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführer sind diese beim gemeinsamen Wohnsitz in Österreich verblieben, obwohl sie auf die künftige Führung eines gemeinsamen Familienlebens nicht mehr vertrauen konnten.

Das Gewicht eines allenfalls durch die Ausreise nach Italien und die Antragstellung dort beeinträchtigten Familien- und Privatlebens wird durch die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Entstehung des Familienlebens in Österreich nicht darauf haben verlassen können, dieses in Österreich in Zukunft fortführen zu können, erheblich gemindert.

Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des VwGH und des EGMR muss angesichts der kurzen Dauer des Inlandsaufenthaltes davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse von einem geordneten Fremdenwesen, das Interesse an der Achtung des Privatlebens der Beschwerdeführer überwiegt, zumal bei der Beschwerdeführerin I keinerlei Aspekte einer außerordentlichen Integration vorliegen. Sie spricht kaum Deutsch, ist seit ihrem Aufenthalt in Österreich keiner Beschäftigung nachgegangen und hat nicht einmal vorgebracht, sich um Integration zu bemühen. Eine nachhaltige Integration der Beschwerdeführerin I im Bundesgebiet liegt nicht vor, die Beschwerdeführerin I hat diesbezüglich keine besonderen wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Integrationsmerkmale nachgewiesen.

Die Beschwerdeführerin I ist seit 2015 in Italien wohnhaft und aufenthaltsberechtigt und hat sie dort die meiste Zeit gemeinsam mit den beiden mj. Beschwerdeführern seither gelebt, sämtliche Beschwerdeführer verfügen über italienische Aufenthaltstitel. Die Mietkosten für die Wohnung in Italien werden weiterhin vom Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführer gezahlt, diese könnten jederzeit dorthin zurückkehren, die entsprechenden Anträge stellen und den Ausgang des Verfahrens in Italien abwarten. Die Familie war mit einem Rhythmus mit einem wechselnden Aufenthalt in Italien und Österreich vertraut, weshalb nicht von einer Beeinträchtigung des Wohles der beiden minderjährigen Beschwerdeführer auszugehen ist.

Aus den von den Beschwerdeführern vorgelegten Arztberichten ergibt sich weder eine tatsächlich festgestellte schwere Erkrankung des mj. E F, noch, dass dieser Therapien benötigt, welche die Ausreise nach Italien unzumutbar machen würden. Vielmehr haben die Eltern weitere Untersuchungen abgelehnt, sind Terminen nicht gefolgt und haben gegenüber den Ärzten angegeben, mit den Fortschritten des mj. E F zufrieden zu sein. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass für die Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht ein nunmehr vereinbarter Untersuchungstermin nachgewiesen worden ist. Es ist davon auszugehen, dass die beiden mj. Beschwerdeführer einen erheblichen Teil ihres Lebens in Italien verbracht haben und dort sozialisiert wurden, ein Eingriff in das Kindeswohl ist bei einem vorrübergehenden Aufenthalt in Italien nicht gegeben.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Verfahrensergebnisse ist es möglich und zumutbar, die Beschwerdeführer zu verpflichten, einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ im Ausland zu stellen.

In Anbetracht der Abwägung sämtlicher entscheidungsrelevanter Umstände gelangt das Landesverwaltungsgericht Steiermark zu dem Ergebnis, dass die Nichterteilung der beantragten Aufenthaltstitel unter Berücksichtigung des Art. 8 ERMK verhältnismäßig war, das Erfordernis der Antragsstellung im Ausland, sowie der damit verbundene Eingriff in das Familienleben der Beschwerdeführer sich aufgrund überwiegender öffentlicher Interessen als gerechtfertigt erweist, die Voraussetzungen für die Zulassung einer Inlandsantragstellung im gegenständlichen Fall keinesfalls vorliegen, und die gegenständlichen Erstanträge jedenfalls über die österreichische Botschaft im Ausland einzubringen gewesen wären.

Den Beschwerden war somit keine Folge zu geben.

Zu Spruchpunkt III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.