Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 41.20-6386/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.41.20.6386.2022.

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Auprich über die Beschwerde der A Gesellschaft mbH., H, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 22.03.2022, GZ: BHSO-132775/2021-4, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung vom 20.05.2022, GZ: BHSO-132775/2021-6, und aufgrund des Vorlageantrages vom 03.06.2022,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

Folge gegeben,

und der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert, dass eine Vergütung für den Verdienstentgang in der Höhe von € 2.238,70 gewährt wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark (im Folgenden belangte Behörde) vom 22.03.2022, GZ: BHSO-132775/2021-4, wurde dem Antrag auf Vergütung für den Verdienstentgang der A Gesellschaft mbH (im Folgenden Beschwerdeführerin), eingebracht am 02.03.2021, als Dienstgeberin von Herrn B C, geb. am ****, für den Zeitraum von 06.12.2020 bis 14.12.2020, in Folge des Absonderungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 06.12.2022, GZ: BHSO-299076/2020-4, und des Aufhebungsbescheides vom 14.12.2020, GZ: BHSO-299076/2020-5, in der Höhe von € 1.667,37 teilweise stattgegeben (Spruchpunkt I). Das Mehrbegehren wurde abgewiesen (Spruchpunkt II). Begründend wurde ausgeführt, dass lediglich der im Spruch angeführte verminderte Betrag als Verdienstentgang gewährt werden konnte, da aufgrund der vorliegenden Unterlagen die beantragte Vergütungssumme nicht nachvollziehbar sei. Als Rechtsgrundlagen werden § 32 Abs 1 Z 1, § 32 Abs 3 und Abs 7 iVm § 36 Abs 1 lit i und Abs 2 Epidemiegesetz 1950 (im Folgenden EpiG) angeführt.

In der dagegen erhobenen fristgerechten Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe die dem Dienstnehmer zustehenden regelmäßige Zahlungen bzw. Zulagen nicht vollständig anerkannt. Die vom beantragten Vergütungsbetrag umfasste Dienstzulage zähle jedoch zum Grundgehalt und werde dem Dienstnehmer jährlich 14-mal ausbezahlt. Es werde daher die nochmalige Berechnung des Verdienstentganges unter Berücksichtigung der Dienstzulage und der regelmäßigen Zahlungen (Ausfallsentgelt – welches auch im Krankenstand und Urlaub weitergezahlt werde) beantragt.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 20.05.2022, GZ: BHSO-132775/2021-6, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Begründet führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, die Dienstzulage sei bereits im Bescheid vom 22.03.2022, GZ: BHSO-132775/2021-4, berücksichtigt worden und im zugesprochenen Vergütungsbetrag aliquot enthalten. Sonstige Zahlungen seien aus den vorgelegten Entgeltnachweisen (Gehaltsnachweis Dezember 2020 und Jahreslohnkonto 2020) nicht ersichtlich.

Im dagegen erhobene Vorlageantrag vom 03.06.2022 (eingelangt am 07.06.2022) führt die Beschwerdeführerin aus, dass die im Antrag begehrten aliquoten regelmäßigen Zahlungen (= Ausfallsentgelt) nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten berechnet werden. Das Ausfallsentgelt gebühre einem Mitarbeiter grundsätzlich für die Zeit eines Krankenstandes oder einer Absonderung und setze sich aus den tätigkeitsabhängigen Zulagen sowie den regelmäßig geleisteten Überstunden zusammen. Somit sei dieses bei der Berechnung des Vergütungsbetrages entsprechend miteinzubeziehen und nicht „doppelt zu aliquotieren“ (LVwG 15.11.2021, 405-8/828/1/4-2021; LVwG 31.08.2021, 405-8/353/1-5-2021; LVwG 26.08.2021, 751447/2/KI). Das Ausfallsentgelt betrage für 9 Absonderungstage im Dezember 2020 € 542,70. Dieses sei erst im Jänner 2021 aus verrechnungstechnischen Gründen als Aufrollung zur Anweisung gebracht worden. Gleichzeitig übermittelte die Beschwerdeführerin unter anderem das aktuelle Jahreslohnkonto 2020 des Dienstnehmers.

Ferner handle es sich bei dem Dienstnehmer um einen definitiv gestellten AVB-Mitarbeiter („A-Beamter“), weswegen die Pensionsbeiträge gemäß § 52 Abs 3 Bundesbahngesetz in Höhe von 12,55 % an den Bund geleistet werden. Als Beitragsgrundlage sei gemäß § 52 Abs 3b Bundesbahngesetz das Gehalt, ein Nebengebührendurchschnittssatz sowie die ruhegenussfähigen Zulagen miteinzubeziehen. Überdies finde im gegenständlichen Fall im Bereich des Kranken- und Unfallversicherung nicht das ASVG Anwendung, sondern das Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz (im Folgenden B-KUVG). Der Dienstgeberanteil zur Krankenversicherung betrage daher 4,3 % und zur Unfallversicherung 1,2 %.

Es wird daher beantragt, dem Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges vom 02.03.2021 vollinhaltlich stattzugeben, in eventu den Bescheid der belangten Behörde vom 22.03.2022 zu GZ: BHSO-132775/2021-4, aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidungsfindung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Sachverhalt:

Herr B C, geb. am ****, war im Jahr 2020 von 01.01.2020 bis 31.12.2020 bei der A Gesellschaft mbH (Abrechnungszeitraum für Sonderzahlungen daher 366 Tage) als definitiv gestellter AVB-Mitarbeiter tätig. Laut Lohnkonto betrug sein Grundgehalt im Dezember 2020 € 3.803,97. Für den Zeitraum von 06.12.2020 bis 14.12.2020 (9 Tage Absonderung) gelangte für entgangene tätigkeitsbezogene (variable) Zulagen und Überstunden ein nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (im Folgenden EFZG) errechnetes Ausfallsentgelt in der Höhe von € 723,63 zur Auszahlung (welches hochgerechnet auf den gesamten Monat Dezember 2020 € 2.492,50 beträgt). Daneben erhielt der Dienstnehmer betragsmäßig gleichbleibende Zulagen i.H.v. € 315 (Dienstzulage und Kinderzulage). Auf das Dienstverhältnis finden die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den Österreichischen Bundesbahnen (im Folgenden AVB) Anwendung.

Die Sonderzahlungen wurden dem Dienstnehmer quartalsweise (März, Juni, September, Dezember) in Gesamthöhe von € 8.237,96 ausgezahlt. Der Dienstgeberanteil zu gesetzlichen Sozialversicherung betrug im Jahr 2020 18,05 % (Krankenversicherung: 4,3 %, Unfallversicherung: 1,2 %, Pensionsbeitrag: 12,55 %). Die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Pensionsbeträge betrug laut Lohnkonto € 4.521,77 pro Monat und für die Sonderzahlungen € 9.043,56 pro Jahr.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 06.12.2022, GZ: BHSO-299076/2020-4, wurde Herr B C, geb. am ****, mit Wirkung ab 06.12.2020 bis zur Aufhebung durch die Behörde gemäß § 7 EpiG abgesondert. Am 14.12.2020 wurde die Absonderung des Dienstnehmers mit Bescheid vom 14.12.2020, GZ: BHSO-299076/2020-5, mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Der Dienstnehmer war daher durchgehend von 06.12.2020 bis 14.12.2020 behördlich abgesondert und erbrachte er in diesem Zeitraum keine Arbeitsleistung für die Beschwerdeführerin. Ferner wurden für den Dienstnehmer keine Kurzarbeitsunterstützungen bezogen und erbrachte dieser keine Homeofficeleistungen während der behördlichen Absonderung.

Mit fristgerechtem Antrag vom 02.03.2021 beantragte die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin von Herrn B C die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 EpiG im Ausmaß von 9 Tagen in Höhe von € 2.238,70 inkl. aliquoter Sonderzahlungen. Die Berechnung erstreckt sich auf den Zeitraum 06.12.2020 bis 14.12.2020. Beigelegt wurden diesem Antrag die Lohn- und Gehaltsabrechnung für Dezember 2020 und das Jahreslohnkonto 2020 sowie eine eigens aufgestellte Berechnung des Verdienstentganges für den Zeitraum 06.12.2020 bis 14.12.2020 und der Absonderungsbescheid vom 06.12.2022, GZ: BHSO-299076/2020-4, und der Aufhebungsbescheid vom 14.12.2020, GZ: BHSO-299076/2020-5. Obwohl die Beschwerdeführerin nicht das behördliche Antragsformular und Berechnungsblatt verwendete, erging von der belangten Behörde kein Verbesserungsauftrag.

In der Folge erging der nunmehr bekämpfte Bescheid, in welchem dem Antrag der Beschwerdeführerin nur teilweise stattgegeben wird und eine Vergütung in Höhe von € 1.667,37 gewährt wurde.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des Behördenakts und werden im Übrigen seitens der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Die Absonderung und deren Zeitraum ergeben sich aus den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 06.12.2022, GZ: BHSO-299076/2020-4, und vom 14.12.2020, GZ: BHSO-299076/2020-5.

Aus den vorgelegten Unterlagen – insbesondere aus dem zusammen mit dem Vorlageantrag übermittelten Jahreslohnkonto 2020 – lässt sich zum einen zweifelsfrei der regelmäßige monatliche Lohn sowie das Ausfallsentgelt (Lohnart „Schnitt Ausfallsentgelt“ i.H.v. € 723,63) und die von der Dienstgeberin entrichteten Beiträge zur Sozialversicherung bzw. deren Bemessungsgrundlagen ablesen. Dass dieses Ausfallsentgelt für entgangene tätigkeitsbezogene (variable) Zulagen und regelmäßige Überstunden während der Absonderung gebührte und aus einem Durchschnitt dieser Entgeltbestandteile der letzten 13 Wochen vor der Absonderung berechnet wurde, ergibt sich zum einen aus den diesbezüglich nachvollziehbaren Angaben der Beschwerdeführerin im Vorlageantrag vom 03.06.2022 zum anderen aus dem dem Ausfallsprinzip iSd EFZG verhafteten Durchschnittsprinzips (vgl. VwGH 05.03.1991, 88/08/0239; VwGH 26.04.2006, 2003/09/0245; OGH 16.12.1987, 9 Ob A 147/87, RdA 1988, 257 = INFAS 1988 A 54).

Von der Durchführung einer Verhandlung konnte abgesehen werden, da die Aktenlage erkennen lässt, dass durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten ist. Der Sachverhalt ist unstrittig, und es wurden - insbesondere angesichts der zitierten Rechtsprechung des VfGH und VwGH - auch keine Rechtsfragen aufgeworfen, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht erforderlich wäre (VwGH 17.10.2019, Ra 2016/08/0010, mwN).

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl Nr. 186/1950 idF BGBl I Nr. 89/2022, lauten:

„Absonderung Kranker.

§ 7. (1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. In Fällen unmittelbar drohender Gefahr der Weiterverbreitung kann die Absonderung auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides erfolgen. Hierüber ist innerhalb von 48 Stunden ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Absonderung endet. […]“

„Vergütung für den Verdienstentgang

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 ist für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt. Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre. Ebenso ist eine Vergütung zu leisten, wenn einer Person aufgrund einer Verordnung nach § 7b Abs. 1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt wurden und ihr deshalb durch die Behinderung ihres Erwerbes ein Vermögensnachteil entstanden ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.“

„Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges

§ 33. Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.“

„Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARS CoV 2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.“

Die für das Verfahren maßgebliche Bestimmung des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG), BGBl Nr. 399/1974 idF BGBl I Nr. 100/2018, lautet:

„Höhe des fortzuzahlenden Entgelts

§ 3. (1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.“

Vorab ist allgemein festzuhalten, dass die Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs 2 iVm Abs 3 EpiG für jeden Tag, der von einer behördlichen Absonderung nach § 32 Abs 1 Z 1 EpiG umfasst ist, zu leisten ist und die Bemessung des Vergütungsbetrags nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) vorzunehmen ist. Für den Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 1 iVm Abs 3 EpiG ist zum einen erforderlich, dass ein regelmäßiges Entgelt iSd § 3 Abs 2 EFZG vorliegt und zum anderen, dass der Vergütungsbetrag nach § 32 Abs 3 EpiG (vgl. VwGH 21.03.2022, 2021/09/0235) vom Dienstgeber auch tatsächlich an den Dienstnehmer ausbezahlt wurde und der Vergütungsanspruch gegenüber dem Bund somit bereits auf den Dienstgeber übergegangen ist. Ferner muss gemäß § 32 Abs 1 iVm Abs 3 EpiG durch die behördliche Absonderung auch tatsächlich eine Erwerbsbehinderung des Dienstnehmers bedingt worden sein bzw. durch diese ein Vermögensnachteil eingetreten sein.

Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall unbestrittenermaßen erfüllt und steht der Dienstgeberin grundsätzlich gemäß § 32 Abs 1 iVm Abs 3 EpiG ein Anspruch auf Vergütung im Hinblick auf die Absonderung des Dienstnehmers von 06.12.2020 bis 14.12.2020 gegenüber dem Bund zu, wobei sich die Höhe dieses Anspruchs „nach dem regelmäßigen Entgelt iSd EFZG“ bemisst. Strittig ist im gegenständlichen Beschwerdeverfahren lediglich die Berechnung des Vergütungsbetrages, insbesondere die Höhe der miteinzubeziehenden regelmäßigen Zahlungen bzw. Zulagen und Überstunden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Grundsatzerkenntnis vom 24.06.2021, Ra 2021/09/0094, bereits klargestellt, dass bei der Bemessung der Verdienstvergütung auf den weiten arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff abzustellen ist, wodurch bei der Bemessung des „regelmäßigen Entgelts“ im Sinne des § 3 Abs 2 EFZG das „Ausfallsprinzip“ zur Anwendung gelangt. Nach dem „Ausfallsprinzip“ soll der Arbeitnehmer während der Nichtarbeitszeiten so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, wodurch er weder einen wirtschaftlichen Nachteil, noch einen Vorteil erfahren soll. Im Übrigen ist der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. OGH 17.03.2004, Ra 9 ObA 101/03y; OGH 28.02.2011, 9 ObA 121/10z, mwN; Drs in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 3 EFZG Rz 2 ff).

Auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) sind daher bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese i.S.d. Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre. Da jedoch der echte Ausfall von variablen regelmäßigen Entgeltbestandteilen nicht bzw. nur schwer feststellbar ist, wird dieser – unter Vorbehalt abweichender kollektivvertraglicher Regelungen – anhand einer vergangenheitsbezogenen Durchschnittsberechnung ermittelt. Bei dieser Berechnung wird das Ausfallsentgelt für entgangene Zulagen und Überstunden anhand des Durchschnitts dieser variablen regelmäßigen Entgelte innerhalb eines Beobachtungszeitraumes von 13 Wochen vor der Dienstverhinderung berechnet bzw. fortgezahlt (vgl. VwGH 05.03.1991, 88/08/0239; VwGH 26.04.2006, 2003/09/0245; OGH 16.12.1987, 9 Ob A 147/87, RdA 1988, 257 = INFAS 1988 A 54).

Im gegenständlichen Beschwerdefall gebührte dem Dienstnehmer für den Absonderungszeitraum von 06.12.2020 bis 14.12.2020 ein Ausfallsentgelt in Höhe von € 723,63 (vgl. Jahreslohnkonto 2020 Lohnart „Schnitt Ausfallsentgelt“), welches von der Beschwerdeführerin anhand des dem Ausfallsprinzip für variable regelmäßige Entgeltbestandteile entsprechenden Durchschnittsprinzips mit einem Beobachtungszeitraum von 13 Wochen vor der behördlichen Absonderung berechnet wurde.

Der nachstehenden Berechnung des Verdienstentganges ist somit für den Absonderungszeitraum für alle entgangen Zulagen und Überstunden ein Ausfallsentgelt i.H.v. € 723,63 (umgelegt auf den vollen Monat € 2.492,50) zu Grunde zu legen.

Der Verdienstentgang für den Absonderungszeitraum von 06.12.2020 bis 14.12.2020 berechnet sich folgendermaßen:

Bruttogehalt Dezember 2020

€ 3.803,97

Dienstzulage und Kinderzulage

€ 315,00

(hochgerechnetes) Ausfallsentgelt

€ 2.492,50

aliquote Sonderzahlungen (nachträglich beantragt; (€ 8.237,96/366)*31)

€ 697,75

Zwischensumme:

€ 7.309,22

Dienstgeberanteil KV, UV

5,5 %

€ 402,01

Pensionsbeitrag (Bemessungsgrundlage € 4.521,77)

12,55 %

€ 567,48

Pensionsbeitrag SZ (Bemessungsgrundlage € 765,98 ((€ 9.043,56 / 366))*31)

12,55 %

€ 96,13

Basis für Berechnung des Verdienstentganges

€ 8.374,84

Für die Berechnung des vergütungsfähigen Dienstgeberanteils zur Sozialversicherung sind die Krankenversicherungs- und Unfallversicherungsbeiträge nach dem Unfallversicherungsgesetz (B-KUVG) Krankenversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 5,5 % heranzuziehen. Bei definitiv gestellten AVB-Mitarbeitern („A-Beamte“) trägt der Bund gemäß § 52 Bundesbahngesetz den Pensionsaufwand nach dem Bundesbahn-Pensionsgesetz (Abs 2). Die Beschwerdeführerin hat als Dienstgeberin den Bund im Gegenzug einen monatlichen Beitrag zur Deckung dieses Pensionsaufwandes in Höhe des ASVG-Dienstgeberanteils (12,55%) zu leisten (Abs 3). Dieser von der Beschwerdeführerin zu tragende Pensionsaufwand ist dem „zu entrichtenden Dienstnehmeranteil in der gesetzlichen Sozialversicherung“ im Sinne des § 32 Abs 3 EpiG gleichzusetzen, wobei sich dessen Bemessungsgrundlage aus § 52 Abs 3b Bundesbahngesetz (Gehalt, entsprechender Nebengebührendurchschnittssatz und die ruhegenussfähigen Zulagen) ergibt (vgl. LVwG Slbg LVwG 405-8/1367/1/5-2022; LVwG Slbg LVwG 405-8/1344/1/2-2022; LVwG OÖ LVwG LVwG-751699/11/SB/EP).

Für den beantragten Zeitraum ergibt sich somit eine Vergütung für den Verdienstentgang von € 2.431,41 ((€ 8.374,84/ 31 Tage) * 9 Tage). Dieser Betrag liegt rund € 192,71 über dem von der Beschwerdeführerin beantragten Vergütungsbetrag. Dies ist insbesondere drauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin entgegen des dem Dienstnehmer laut Jahreslohnkonto 2020 gebührenden Ausfallsentgelt in Höhe von € 723,63 im Antrag vom 02.03.2021 nur ein Ausfallsentgelt in Höhe von € 542,70 auswies bzw. beantragte. Da im antragsgebundenen Verfahren grundsätzlich eine Bindung an den Antrag gegeben ist (vgl. VwGH 13.12.2022, Ra 2021/03/0309; VwGH 22.06.2016, Ra 2016/03/0027 mwN; vgl auch Hengstschläger/Leeb, AVG [2005] § 59 Rz 5) und eine nachträgliche Antragsausdehnung in Zusammenhang mit der Verdienstvergütung nach § 32 EpiG nur während der Antragfrist nach § 33 iVm 49 Abs 1 EpiG möglich ist (vgl. VwGH 13.12.2021, Ra 2021/03/0309), wird lediglich der niedrigere innerhalb der Antragsfrist beantragte Vergütungsbetrag in Höhe von € 2.238,70 gewährt.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.