Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/18/0002-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.18.0002.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Alois Huber über die Beschwerde des H K, R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G B, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 22.11.2013, Zahl 2-SR-*/,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 22.11.2013, Zahl 2-SR-*/, lautet bis zur Rechtsmittelbelehrung wie folgt:

„Herr H K, geboren am xx.xx.xxxx, wohnhaft in PLZ R, Adresse, rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G B, 1010 Wien, Adresse, hat bei der Bezirkshauptmannschaft X eine Nachsicht vom Erfordernis der fachlichen Befähigung zum Betrieb einer Langlaufschischule sowie die Erteilung einer Spartenschischulbewilligung (Langlauf) für das Schischulgebiet Z in Tirol beantragt. Die gefertigte Behörde entscheidet über diese Anträge wie folgt:

Spruch:

I.Die Bezirkshauptmannschaft X als Behörde I. Instanz nach § 56d Abs 1 Tiroler Schischulgesetz 1995 verweigert Herrn H K, geboren am xx.xx.xxxx, gemäß § 5 Abs 11 Tiroler Schischulgesetz 1995 die Nachsicht vom Erfordernis der fachlichen Befähigung zum Betrieb einer Spartenschischule mit dem Berechtigungsumfang „Langlauf“.

II.Die Bezirkshauptmannschaft X als Behörde I. Instanz nach § 56d Abs 1 Tiroler Schischulgesetz 1995 verweigert Herrn H K, geboren am xx.xx.xxxx, gemäß § 5 Abs 1, 2, 6b und 9 Tiroler Schischulgesetz 1995 die Erteilung einer Spartenschischulbewilligung mit dem Berechtigungsumfang „Langlauf“ mit dem Schischulgebiet im Gebiet der Gemeinde Z in Tirol.“

Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Berufung erhoben. Seit der mit 01.01.2014 geltenden Rechtslage ist diese Berufung als Beschwerde zu werten.

In diesem Rechtsmittel wurde wie folgt ausgeführt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache erhebt der Berufungswerber gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 22.11.2013 zu GZ: 2-SR-*/, dem Berufungswerber zugestellt am 11.12.2013, binnen offener Frist nachstehende

B e r u f u n g

und führt aus wie folgt:

Der angefochtene Bescheid wird vollinhaltlich angefochten. Als Berufungsgründe werden uA materielle Rechtswidrigkeit (unrichtige rechtliche Beurteilung), Verfahrensmängel und unzweckmäßige und unbillige Ermessensausübung geltend gemacht.

Sofern im Folgenden Paragrafenangaben ohne weitere Bezeichnung erfolgen, beziehen sich diese jeweils auf das Tiroler Schischulgesetz 1995 idF LGBL 150/2012.

I. Inhalt des angefochtenen Bescheides

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft X (im Folgenden BH) die Anträge des Berufungswerbers, man möge ihm

1. die Nachsicht vom Erfordernis der fachlichen Befähigung zum Betrieb einer Spartenschischule mit dem Berechtigungsumfang „Langlauf sowie

2. die Bewilligung einer Spartenschischule mit dem Berechtigungsumfang

„Langlauf

erteilen, abgewiesen.

Diese Entscheidung begründete die BH im Wesentlichen damit, der Berufungswerber hätte zwar eine 10-jährige Berufserfahrung vorzuweisen, jedoch verfolge das Tiroler Schischulgesetz uA auch das Ziel, die Sicherheit der Schischulgäste zu gewährleisten. Zur Gewährleistung dieser Sicherheit habe sich das Land Tirol entschlossen, eine Diplomprüfung für die Erteilung von Unterricht aller oder einzelner Schischulsparten einzuführen, die uA Grundkenntnisse in den Bereichen der Ausrüstungs- und Schneekunden, Alpinkunde, Gesundheitslehre, etc voraussetze.

Eben diese Grundkenntnisse als Ausfluss der Sicherheitsaspekte könne der Berufungswerber nur mit Ablegung der Diplom-Langlauflehrerprüfung nachweisen. Obwohl zwar touristische Überlegungen durchaus für den Betrieb einer weiteren Langlaufschischule in Z sprächen, sei dem Berufungswerber jedoch insgesamt - im Rahmen des Ermessensspielraums der Behörde - eine Nachsicht nach § 5 Abs 11 Tiroler Schischulgesetz nicht zu gewähren.

Auch eine Schischulbewilligung eingeschränkt auf die Sparte des Langlaufs sei dem Berufungswerber nicht zu erteilen, da er neben der fehlenden Diplom-Langlauflehrerprüfung auch andere gesetzliche Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien.

Zu einer möglichen (Inländer)Diskriminierung des Berufungswerbers führte die BH im Wesentlichen aus, eine Diskriminierung könne nicht vorliegen, zumal der Berufungswerber selbst einen Antrag nach den §§ 37ff Tiroler Schischulgesetz hätte stellen können, im Übrigen sähen die Richtlinien 92/51/EWG und 89/48/EWG nur die Anerkennung im (EU) Ausland erworbener Ausbildungen und Prüfungen vor.

Dagegen richtet sich die Berufung des Berufungswerbers aus den anzuführenden Gründen:

II. UNZWECKMÄSSIGE UND UNBILLIGE ERMESSENSAUSÜBUNG

Zum Nachsichtantrag:

1. Wie bereits der Berufungswerber in seiner Stellungnahme als auch die BH im angefochtenen Bescheid ausführt, verfolgt das Tiroler Schischulgesetz einerseits das Interesse der Sicherheit der Schischulgäste andererseits auch die Förderung des Tourismus. Die Sicherheit der Schischulgäste wird im Tiroler Schischulgesetz - sowie auch in allen anderen Landesgesetzen, insbesondere dem Steiermärkischen Schischulgesetz — in erster Linie dadurch gewährleistet, dass nur ausreichend fachlich qualifizierte Personen eine Schischule gründen und leiten können.

Das Tiroler Schischulgesetz sieht als Qualifikationsnachweis wiederum einerseits Diplomprüfungen (konkret Diplom-Langlauflehrerprüfung nach § 32b) oder eben eine mind 10-jährige Praxis vor (§ 5 Abs 11). Eine Verordnung mit näheren Bestimmungen über das Nachsichtsverfahren existiert offenbar nicht.

2. Auf Seite 12 des angefochtenen Bescheides zählt die BH mehrere Prüfungsgebiete auf, die der Berufungswerber nicht nachweisen könne, da er eine entsprechende Diplom-Langlauflehrerprüfung nach § 32b nicht abgelegt habe. Es fehle dem Berufungswerber nach Ansicht der BH daher an der fachlichen Befähigung nach § 5 Abs 2 lit c iVm Abs 6.

Diese Ansicht der BH ist völlig verfehlt, zumal § 5 Abs 2 lit c iVm Abs 6 iVm Abs 11 ausdrücklich normiert, dass die fachliche Befähigung iSd § 5 Abs 2 lit c eben nicht nur durch Erfüllung der Voraussetzungen nach Abs 6 sondern eben auch bei Erfüllung der Voraussetzungen des Abs 11 anzunehmen ist. Dass der Berufungswerber alle Voraussetzungen des § 5 Abs 11 erfüllt, hat die BH auf Seite 2 des angefochtenen Bescheides selbst festgestellt.

Die BH hätte daher entsprechend § 5 Abs 11 zwingend davon ausgehen müssen, dass der Berufungswerber über die fachliche Befähigung iSd § 5 Abs 2 lit c verfügt.

3. Selbst wenn man der BH in ihrer Ansicht folgen möge, durch das Wort „kann“ in § 5 Abs 11 werde der Behörde ein Ermessensspielraum eingeräumt, so wird nicht ein völlig freies, sondern ein pflichtgebundenes Ermessen eingeräumt. Die BH hat ihr Ermessen jedoch unbillig und unzweckmäßig ausgeübt.

Wie bereits in der Stellungnahme ausgeführt, ist der Berufungswerber bereits sein ganzes Leben lang mit dem Langlaufsport verbunden. Der Berufungswerber war selbst ein erfahrener Langläufer (mehrfacher österreichischer Staatsmeister), ist seit 1998 Mitglied des steiermärkischen Schilehrerverbandes, hat alle erforderlichen Prüfungen nach dem Steiermärkischen Landesschischulgesetz absolviert und betreibt seit über 12 Jahre eine Langlaufschischule in der R (Steiermark).

Bereits aus diesen Tatsachen ergibt sich, dass der Berufungswerber wohl über jene Kenntnisse, Befähigungen und Sachkunde (laut Seite 12 des angefochtenen Bescheides) verfügt, die ihm von der BH jedoch offensichtlich abgesprochen werden.

Die Erstbehörde verkennt zudem, dass gerade im Bereich des Schisports die praktische Ausbildung und Erfahrung höher einzuschätzen sind als die theoretische/praktische Ausbildung ohne genügende Erfahrung. Sofern nämlich § 32b als auch die Tiroler Schilehrerverordnung (§ 41 d Tiroler Schilehrerverordnung sieht für die Diplomschischullehrerausbildung einen praktischen Ausbildungslehrgang im Ausmaß von max 22 Tagen vor) davon ausgeht, dass ein Antritt zur Diplomlanglauflehrerprüfung bereits mit einer Praxiszeit von (nur) drei Monaten möglich ist, kann bezweifelt werden, dass ein theoretisch geprüfter Diplomlanglauflehrer die Ausbildung und insbesondere die Sicherheit der Schischulgäste besser gewährleisten könnte als der Berufungswerber.

Der Berufungswerber ist aufgrund seiner langjährigen praktischen Erfahrung jedenfalls besser geeignet, den Schischulgästen eine umfassende (theoretische und praktische) Ausbildung unter Berücksichtigung aller Sicherheitsaspekte zu erteilen, als ein geprüfter Diplomlanglauflehrer mit nur kurzer praktischer Erfahrung.

Die vom Berufungswerber bereits erworbene theoretische und vor allem praktische Erfahrung im Langlaufsport entspricht materiell jedenfalls den inhaltlichen Anforderungen des Tiroler SchischulG.

Im Übrigen verlangt § 32a lediglich grundlegende Kenntnisse des Biathlons und Schiwanderns, über die der Berufungswerber sicherlich verfügt. Dass der Berufungswerber die Schischule persönlich leiten wird, hat dieser bereits in seiner Stellungnahme vom 14.11.2013 versichert.

Die von der BH angenommenen kundenschutz- und sicherheitstechnischen Bedenken entbehren daher jeglicher Grundlage. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls hätte die BH entsprechend ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung das Wort „kann“ der Bestimmung des § 5 Abs 11 als „muss“ auslegen und dem Berufungswerber die Nachsichtserteilung zugestehen müssen.

In jedem Fall hat jedoch die BH den Ermessenspielraum in unbilliger und unzweckmäßiger Weise überschritten. In Anbetracht der obigen Ausführungen grenzt die Ermessensentscheidung der BH nach Ansicht des Berufungswerbers bereits an Willkür.

Zuletzt darf darauf hingewiesen werden, dass die von der BH getroffene Entscheidung im Rahmen ihres Ermessens auch bedeuten würde, dass die BH offensichtlich davon ausgeht, das Ausbildungsniveau sowie daraus folgend das Kundenschutz- und Sicherheitsniveau im Bundesland Steiermark wäre unzureichend.

Die BH hätte daher bei zutreffender Beurteilung der Umstände des Einzelfalls dem Berufungswerber die Nachsicht nach § 5 Abs 11 erteilen müssen.

III. Wesentliche Verfahrensmängel

Zum Schischulantrag:

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, verfügt der Berufungswerber über die fachliche Befähigung eine Schischule zu leiten. Entgegen der Ansicht der Behörde hat der Berufungswerber der BH bereits am 10.09.2013 nachweislich mitgeteilt, dass die Schischule des Berufungswerbers die Bezeichnung „Langlaufschule *** “ tragen soll.

Des weiteren hat der Berufungswerber bereits mit Antragstellung gegenüber der BH nachgewiesen, dass er in der Lage ist, seine bereits bestehende Haftpflichtversicherung bei der Zürich Versicherungsaktiengesellschaft sofort auf die von der Tiroler Schilehrerverordnung verlangte Versicherungssumme von € 6.000.000,00 aufstocken.

Beide Punkte hätten jedoch schon deshalb nicht zu einer Abweisung des Antrags führen dürfen, da § 13a AVG eine umfassende Anleitungspflicht für Personen vorsieht, die nicht von berufsmäßigen Parteienvertretern vertreten sind. Die Behörde hat es unterlassen, den Berufungswerber auf den nun monierten Namensmangel sowie die unzureichende Haftpflichtversicherungssumme hinzuweisen. Es wäre für den Berufungswerber bei entsprechender Anleitung jedenfalls möglich gewesen, auch diese (formalen) Voraussetzungen nachzuweisen.

Nicht zuletzt hat die Behörde ihre Anleitungspflicht auch deshalb verletzt, da sie den Rekurswerber auf die Folgen der Nichtverbesserung des Namens bzw der Nichtanhebung der Versicherungssumme aufklären hätte müssen.

Dass die Behörde ihre Anleitungspflicht (bewusst?) verletzt hat, die Folgen dieser Anleitungspflichtverletzung dem Berufungswerber jedoch schließlich im angefochtenen Bescheid überraschend vorwirft, verstößt unzweifelhaft gröblich gegen § 13a AVG.

Wenn die Behörde des Weiteren vermeint, der Berufungswerber hätte einen Antrag nach § 38 stellen können, ist dem entgegenzuhalten, dass sie auch in diesem Zusammenhang ihre Anleitungspflicht gröblich verletzt hat. Nach § 13 AVG muss ein Antragsteller sein Anbringen nur so hinreichend ausführen, dass eine Abgrenzung des Verfahrensstoffes möglich ist. Das Antragsbegehren war jedenfalls geeignet, den Verfahrensgegenstand ausreichend zu konkretisieren.

Da § 13 Abs 8 AVG eine jederzeitige Antragsänderung zulässt, hätte die Behörde unter Beachtung ihrer Anleitungspflicht den Antrag des Rekurswerbers von sich aus auch unter Zugrundelegung der §§ 37 und 38 prüfen müssen.

Der Antragsteller stützt nunmehr auch ausdrücklich seine Anträge auch insbesondere auf §§ 37, 38 Tiroler SchischulG sodass die Berufungsbehörde darauf Bedacht zu nehmen hat.

IV. Unrichtige rechtliche Beurteilung (Diskriminierung)

Es ist der BH beizupflichten, dass die §§ 37 und 38 die europarechtlichen Vorgaben der Grundfreiheiten in das Tiroler Schischulgesetz umsetzen.

Jedoch sieht die Richtlinie 2005/36/EG in ihrem Art 62 vor, dass die Richtlinien 89/48/EWG und 92/51/EWG mit Wirkung vom 20.10.2007 aufgehoben wurden!

Entgegen der Ansicht der BH hat auch die Anerkennung der Qualifikationen von Schneesportlehrern im Rahmen der Richtlinie 2005/36/EG zu erfolgen, im Übrigen ist dem Tiroler Schischulgesetz in § 59 selbst zu entnehmen, dass für die gegenseitige Anerkennung von beruflichen Qualifikationen die RL 2005/36/EG im Tiroler Schischulgesetz umgesetzt wurde (siehe dazu § 59 Abs 3 Z 3).

Entgegen der weiteren Ansicht der BH hat der Berufungswerber seinen Zweitantrag nicht auf eine bestimmte Norm des Tiroler Schischulgesetzes gestützt, sondern hat um Bewilligung einer Spartenschischule angesucht. Der Berufungswerber hat seine Anträge iSd § 38 nicht zurückgezogen, sondern diese vielmehr auf die Erteilung der Spartenschischulbewilligung eingeschränkt, wobei dieses Antragsbegehren als eigenständiges Anbringen iSd § 13 AVG zu bewerten ist.

Die BH hätte daher davon ausgehen müssen, dass der Berufungswerber sein Ansuchen um Bewilligung einer Spartenschischule auch auf § 38 stützte. Weiters hätte die BH bei verfassungskonformer bzw richtlinienkonformer Interpretation des Tiroler Schischulgesetzes den Berufungswerber in seiner Eigenschaft als österreichischen Staatsbürger ebenso als Begünstigen iSd § 5 Abs 2a einstufen müssen und ihm daher schon aufgrund § 38 die Bewilligung für die Spartenschischule erteilen müssen.

Sollte die BH der Ansicht sein, dass der Berufungswerber kein Begünstigter iSd § 5 Abs 2a wäre, würde schon in der Unterscheidung zwischen Unionsbürgern und Österreichischen Staatsbürgern die vom Berufungswerber monierte „Inländerdiskriminierung“ liegen.

Die BH hat unter Verstoß gegen den Grundsatz der verfassungskonformen Interpretation insbesondere den Bestimmungen des § 5 Abs 2a sowie auch § 5 Abs 11 und § 38 einen diskriminierenden, nämlich gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie einem österreichischen Staatsbürger (Unionsbürger) die Befähigung abspricht, obgleich dessen theoretische und praktische Kenntnisse (weit) über jenen liegen, die bei Unionsbürgern - ohne Ermessensausübung – zwingend anzuerkennen sind.

Zur Veranschaulichung der Inländerdiskriminierung im Tiroler Schischulgesetz gebietet sich folgender Normenvergleich:

§ 5

Voraussetzungen für die Erteilung der Schischulbewilligung

(…)

(2a) Begünstigte sind:

a)Unionsbürger und Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten des EWR-Abkommens und

der Schweiz,

(…)

(6) Die fachliche Befähigung für den Betrieb einer Schischule ist durch das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der Diplomschilehrerprüfung im Sinn des § 22 Abs 1 erster Satz, der Schiführerprüfung im Sinn des § 24 Abs 1 erster Satz, der Snowboardlehrerprüfung (§ 28), der Langlauflehrerprüfung (§ 32) und der Untemehmerprüfung (§ 33) sowie durch eine Bestätigung des Tiroler Schilehrerverbandes über eine mindestens fünfundzwanzigwöchige Tätigkeit als Diplomschilehrer an einer inländischen Schischule oder einer Sportanstalt des Bundes nachzuweisen. Wurde die Diplomschilehrerprüfung, die Schiführerprüfung, die Snowboardlehrerprüfung oder die Langlauflehrerprüfung mehr als fünf Jahre vor der Einbringung des Antrages abgelegt, so ist überdies die Bestätigung über die Teilnahme an einer entsprechenden Fortbildungsveranstaltung nach § 40 vorzulegen. Die Erfordernisse einer entsprechenden Tätigkeit als Diplomschilehrer und der Teilnahme an den Fortbildungsveranstaltungen entfallen, wenn der Antragsteller über eine nach § 38 Abs 1, 2 oder 4 anerkannte fachliche Befähigung eines EU-Mitgliedstaates, eines anderen Vertragsstaates des EWR-Abkommens, der Schweiz oder eines anderen Staates im Sinn des Abs 2a lit c verfügt und die nach dem Recht des betreffenden Staates für den Betrieb einer Schischule allenfalls vorgeschriebene Berufspraxis und Fortbildung nachweist.

(…)

(11) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann auf Antrag die Nachsicht vom Erfordernis der fachlichen Befähigung (Abs 6, 6a oder 6b oder Verordnung nach Abs 6c) erteilen, wenn der Antragsteller nachweisen kann, daß er eine Schischule als Schischulinhaber mindestens zehn Jahre betrieben hat. Die Landesregierung hat mit Verordnung die näheren Bestimmungen über das Nachsichtsverfahren zu erlassen.

§38

Anerkennung von Schi- und Sportlehrerprüfungen im Rahmen der europäischen Integration

(2) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat auf Antrag eines Begünstigten, der die Voraussetzungen nach Abs 1 nicht erfüllt, die Ausübung der Tätigkeit als Schilehrer als Prüfung nach § 20, § 22, § 24, § 28, § 32, § 32b oder§ 33 anzuerkennen, wenn er

a) diese Tätigkeit in den letzten zehn Jahren vor der Antragstellung in einem im Abs 1 lit a genannten Staat, nach dessen Recht diese Tätigkeit auch ohne eine bestimmte fachliche Befähigung ausgeübt werden darf, mindestens zwei Jahre lang vollzeitlich bzw im Fall einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend länger ausgeübt hat und

b) für die Ausübung der Tätigkeit eine Ausbildung erfolgreich absolviert hat, die zumindest dem Niveau nach Art 11 lit a der Richtlinie 2005/36/EG entspricht.

(…)

Während es nach § 38 Abs 2 lit a also ausreicht, dass ein Unionsbürger eine ununterbrochene Langlauflehrertätigkeit im Ausmaß von (nur!) 2 Jahren in den letzten 10 Jahren und eine Prüfung, die dem Niveau des Art 11 lit a Richtlinie 2005/36/EG entspricht, vorweisen kann, verlangt § 5 Abs 6 von einem österreichischen Staatsbürger die Diplomlanglauflehrerprüfung nach § 32b.

§ 5 stellt daher bei der Erlangung einer Schischulbewilligung einen österreichischen Staatsbürger massiv schlechter als einen Unionsbürger, weil es von einem österreichischen Staatsbürger eine Diplomprüfung nach dem Tiroler SchischulG verlangt, während einem Unionsbürger Art 11 lit a der Richtlinie 2005/35/EG zu Gute kommt.

Die vom Berufungswerber abgelegte Langlauflehrerprüfung in der Steiermark erfüllt jedenfalls die Voraussetzungen von Art 11 lit a der Richtlinie 2005/36/EG.

Die Rechtsansicht (und Gesetzesanwendung) der BH bei der Beurteilung der Nachsicht nach § 5 Abs 11 führt somit im Ergebnis zu einer Inländerdiskriminierung, da ein österreichischer Staatsbürger ohne sachliche Rechtfertigung wesentlich schlechter gestellt wird als ein Unionsbürger unter Anwendung von § 38.

Die von der BH vorgenommene Gesetzesauslegung und Anwendung und die damit verbundene Unterscheidung zwischen Österreichern und Unionsbürgern verstößt offen gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Zusammenfassend liegt daher entgegen der Ansicht der BH jedenfalls bei beiden Antragsentscheidungen auch eine Diskriminierung des Berufungswerbers vor.

V. Anträge

Zusammenfassend erfüllt der Berufungswerber alle gesetzlichen Voraussetzungen zur Leitung einer Langlaufschischule und stellt er überdies geradezu den Paradefall für die Anwendung der Nachsicht gern § 5 Abs 11 Tiroler SchischulG dar. Der Berufungswerber kann aufgrund seiner jahrelangen Erfahrung in der Praxis (uA als Leistungssportler) die Sicherheit der Schischulgäste gewährleisten und die Sparte des Langlaufs in Z spezialisieren und etablieren.

Es wird daher gestellt der

A n t r a g

es möge in Abänderung des angefochtenen Bescheides

1. dem Antrag auf Erteilung der Nachsicht vom Erfordernis der fachlichen

Befähigung gemäß § 5 Abs 11 Tiroler Schischulgesetz 1995 stattgegeben

sowie

2. dem Antragsteller die Schischulbewilligung für die Sparte Langlauf erteilt

werden,

in eventu

möge der angefochtene Bescheid aufgehoben und zur Verfahrensergänzung und

neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückverwiesen werden.

Wien, am 20.12.2013H K“

Diesem Rechtsmittel kam keine Berechtigung zu.

Dem erstinstanzlichen Akt ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25.07.2013 bei der Bezirkshauptmannschaft X den Antrag auf Erteilung einer Schischulbewilligung mit der Sparten-Schischulbewilligung Langlauf für die Standortbezeichnung PLZ Z, ***straße **, gestellt hat. Gleichzeitig hat er bei der Bezirkshauptmannschaft X einerseits einen Antrag auf Anerkennung der fachlichen Befähigung nach dem Tiroler Schischulgesetz 1995 für den Bereich Langlauf, nämlich Diplomlanglauflehrer, sowie andererseits einen Antrag auf Anerkennung seiner Langlauflehrer-Ergänzungsprüfung als gleichwertig mit der Unternehmerprüfung nach dem Tiroler Schischulgesetz 1995 gestellt.

Die beiden letztgenannten Anträge wurden mit Eingabe des Beschwerdeführers vom 10.09.2013 zurückgezogen und wurde gleichzeitig ein Antrag auf Nachsicht von der Beibringung des Nachweises für die erforderliche Befähigung zur Ausübung einer Spartenschischule in der Sparte Langlauf gestellt.

Damit waren zu diesem Zeitpunkt lediglich

1. ein Antrag auf Nachsicht vom Erfordernis der fachlichen Befähigung zum Betrieb einer Spartenschischule mit dem Berechtigungsumfang „Langlauf“ und

2. ein Antrag auf Erteilung einer Spartenschischulbewilligung mit dem Berechtigungsumfang „Langlauf“ mit dem Schischulgebiet im Gebiet der Gemeinde Z in Tirol verfahrensgegenständlich.

Da die beiden anderen Anträge, wie schon dargelegt, formell zurückgezogen worden ist, sind diese nicht verfahrensgegenständlich und konnte daher auch keine Abänderung der tatsächlich gestellten Anträge nach § 13 Abs 8 AVG erfolgen (unabhängig davon, dass damit die Sache ihrem Wesen nach im Sinne dieser Bestimmung geändert worden wäre).

Gemäß § 5 Abs 1 des Tiroler Schischulgesetzes bedarf der Betrieb einer Schischule der Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde (Schischulbewilligung). Eine Schischulbewilligung kann auch für die Erteilung von Schiunterricht in einer bestimmten Art oder in bestimmten Arten des Schilaufens oder für bestimmte Personengruppen erteilt werden (Spartenschischulbewilligung). Für Spartenschischulen gelten, sofern nichts anderes bestimmt ist, die Bestimmungen dieses Gesetzes über Schischulen.

Nach § 5 Abs 2 leg cit hat die Bezirksverwaltungsbehörde einer Person auf ihren Antrag die Schischulbewilligung zu erteilen, wenn sie

a)eigenberechtigt ist,

b)Begünstigter im Sinn des Abs 2a ist,

c)verlässlich, körperlich und geistig geeignet und fachlich befähigt ist,

d)ausreichend haftpflichtversichert ist,

e)über eine nach Lage und Größe zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Schischulbetriebes geeignetes Schischulbüro und über einen entsprechend geeigneten Sammelplatz im betreffenden Schischulgebiet verfügt,

f)noch keine Schischulbewilligung in Tirol besitzt und

g)im Fall der Fremdsprachigkeit über die im Interesse der Sicherheit der Gäste unbedingt erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt,

und wenn der Name der Schischule den Erfordernissen nach Abs 9 entspricht.

Nach § 5 Abs 6 leg cit ist die fachliche Befähigung für den Betrieb einer Schischule durch das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der Diplomschilehrer-Prüfung im Sinn des § 22 Abs 1 erster Satz der Schilehrerprüfung im Sinne des § 24 Abs 1 erster Satz der Snowboardlehrerprüfung (§ 28), der Langlauflehrerprüfung (§ 32) und der Unternehmerprüfung (§ 33) sowie durch eine Bestätigung des Tiroler Schilehrerverbandes über eine mindestens 25-wöchige Tätigkeit als Diplomschilehrer an einer inländischen Schischule oder einer Sportanstalt des Bundes nachzuweisen. Wurde die Diplomschilehrerprüfung, die Schiführerprüfung, die Snowboardlehrerprüfung und die Langlauflehrerprüfung, mehr als 5 Jahre vor der Einbringung des Antrages abgelegt, so ist überdies die Bestätigung über der Teilnahme an einer entsprechenden Fortbildungsveranstaltung nach § 40 vorzulegen.

Nach § 5 Abs 6b leg cit ist die fachliche Befähigung für den Betrieb einer Spartenschischule mit dem Berechtigungsumfang Langlauf, soweit in einer Verordnung nach Abs 6c nicht anderes bestimmt ist, durch das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der Diplomlanglauflehrerprüfung (§ 32b) und der Unternehmerprüfung (§ 33) sowie durch eine Bestätigung des Tiroler Schilehrerverbandes über eines mindestens 25-wöchige Tätigkeit als Diplomlanglauflehrer an einer inländischen Schischule oder einer Sportanstalt des Bundes nachzuweisen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides der Bezirkshauptmannschaft X wurde der Verfahrensgang folgerichtig dargestellt sowie die negativen Stellungnahmen der Sportabteilung der Tiroler Landesregierung und des Tiroler Schilehrerverbandes sowie die positiven Stellungnahmen des Tourismusverbandes Y und der Gemeinde Z. In ihren Erwägungen führte die Bezirkshauptmannschaft X aus, dass eine Nachsichtserteilung im Sinne des § 5 Abs 11 des Tiroler Schischulgesetzes möglich sei, wenn der Antragsteller eine mindestens 10-jährige Tätigkeit als Schischulinhaber nachweisen könne. Bei diesem § 5 Abs 11 des Tiroler Schischulgesetzes handle es sich nach Auffassung der Bezirkshauptmannschaft X um eine Ermessensbestimmung. Eine 10-jährige Tätigkeit als Schischulinhaber gemäß der zitierten Gesetzesstelle allein reiche nach Auffassung der Bezirkshauptmannschaft X nicht aus. Vielmehr seien im Zuge der Ermessensausübung die allgemeinen Rechtsgrundsätze von Billigkeit (Angemessenheit in Bezug auf berechtigte Interessen der Partei) und Zweckmäßigkeit (Angemessenheit in Bezug auf das öffentliches Interesse, Schutz und Zweck der Gesetzesnorm) unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu beachten.

Weiters wurde ausgeführt, dass einerseits die Sicherheit der Schischulgäste und andererseits die Förderung des Tourismus durch Bereitstellen eines qualitativ hochwertigen, dem aktuellen Stand der Technik entsprechenden Schneesport-Unterrichtes durch die in Tirol tätigen Schischulen bzw des eingesetzten Lehrerpersonals bezweckt werde. Mit der Schischulgesetz-Novelle 2010 sei in Tirol erstmals die Rechtsgrundlage zum Betrieb einer Sparten-Schischule, insbesondere Langlauf, eingeführt worden. Im gleichen Zuge sei für den Bereich Langlauf eine Ausbildung auf Diplom-Niveau eingeführt worden, welche neben der Unternehmerprüfung und einer 25-wöchigen Tätigkeit als Diplom-Langlauflehrer die fachliche Zugangsvoraussetzung für eine Sparten-Schischule im Bereich Langlauf bilde. Gegenstand der Tätigkeit einer Tiroler Langlaufschule sei das Erteilen von Schiunterricht im Langlaufen, Biathlon und Schiwandern sowie das erwerbsmäßige Führen und Begleiten von Personen im Langlaufen, Biathlon und auf Schiwanderungen im freien Schiraum. Weiters führte die Bezirkshauptmannschaft X an, dass der Antragsteller eine im Bundesland Tirol abgelegte Prüfung mit Qualifikationsniveau Landes-Langlauflehrer nachweisen könne.

Aus der zudem nachgewiesenen Langlauflehrer-Ergänzungsprüfung nach dem Steirischen Schischulgesetz würden sich nicht alle Ausbildungs- und Prüfungsinhalte ergeben, die in der Tiroler Diplom-Langlauflehrerprüfung gefordert seien. Abgesehen von qualitativen Niveau-Unterschieden einzelner gleich- oder ähnlich lautender Prüfungsgebiete weise die Diplom-Langlauflehrerprüfung im Vergleich zur Landes-Langlauflehrerprüfung (unter Einbeziehung der Langlauflehrer-Ergänzungsprüfung nach dem Steirischen Schischulgesetz) einige zusätzliche Prüfungsgebiete auf, die für die Ausübung einer Langlaufschule aus sicherheitstechnischen Überlegungen unumgänglich seien. So könne der Antragsteller folgende Prüfungsgebiete nicht nachweisen (relevante Punkte sind unterstrichen):

Ausrüstungs- und Gerätekunde:

Kenntnisse über eine zweckmäßige und sichere Langlauf-, Schiwander- und Biathlonausrüstung

sowie über ihre Pflege und Wartung; Gerätekunde für die berufliche Anwendung

Schnee- und Wachskunde:

Kenntnisse über die physikalischen und meteorlogischen Bedingungen der Schneedecke in Bezug auf den Schilanglauf sowie die Sicherheit beim Schiwandern

Kenntnisse der Wachskunde für den Schilauf

Gesundheitslehre und Erste Hilfe:

Kenntnisse in Anatomie und Physiologie;

Erste Hilfe-Maßnahmen, insbesondere bei Langlauf- und Lawinenunfällen;

Erkennen von Verletzungen und lebensbedrohlichen Zuständen;

Versorgung, Lagerung und Abtransport von Verletzten im organisierten und im freien Schiraum

Berufungskunde und Vorschriften über das Schischulwesen:

Kenntnisse der einschlägigen Vorschriften über die Rechte und Pflichten der Diplomlanglauflehrer;

Grundsätze des Sozial- und Arbeitsrechtes;

Umfassende Kenntnis der Verhaltensregeln auf

Loipen und auf den für die Erteilung von Langlauf- und Biathlonunterricht erforderlichen Anlagen;

Fragen der straf- und zivilrechtlichen Verantwortlichkeit bei der Ausübung der Tätigkeit als Diplomlanglauflehrer;

Organisation und innerbetriebliche Struktur einer Schischule;

Langlaufgeografie und Langlaufgeschichte:

Wissen über die Beschaffenheit verschiedener österreichischer und internationaler Langlaufgebiete;

historische Grundlagen des Langlaufsportes und Entwicklung des Langlauflehrwesens;

Alpinkunde für Langläufer:

Kenntnisse der Schnee-, Lawinen- und Wetterkunde, der objektiven und subjektiven alpinen Gefahren des winterlichen Gebirgsraums sowie der angewandten Karten- und Orientierungskunde jeweils in dem für das Langlaufen abseits von Loipen im offenkundig nicht von Lawinen bedrohten Gelände erforderlichen Ausmaß; Vorbeugungsmaßnahmen gegen Unfälle; Unfallkunde im Zusammenhang mit Langlauf- und Lawinenunfällen.

Einführung in den Biathlon:

Vermittlung der Grundprinzipien und Grundtechniken des Biathlons;

Einführung in das Schiwandern mit praktischen Bergrettungsübungen:

Vermittlung der Grundprinzipien des Schiwanders; richtige Vorbereitung und Planung des Schiwanderns; Abschätzen und Beurteilen der alpinen Gefahren unter Berücksichtigung der Wetter-, Schnee- und Geländeweise; besondere Übungen der Selbst- und Kameradenhilfe, praktische Rettungsübungen.

Weiters wurde ausgeführt, dass für den ordnungsgemäßen Betrieb einer Spartenschischule die Forderung einer Fachausbildung auf Diplom-Niveau zugrundeliege. In den Stellungnahmen der Sportabteilung der Tiroler Landesregierung sowie dem Tiroler Schilehrerverband sei ausgeführt worden, dass der Antragsteller mit seinen Prüfungen bzw Zeugnissen nicht das Niveau einer Diplom-Ausbildung nachweisen könne.

Aus den Stellungnahmen des örtlichen Tourismusverbandes und der Gemeinde Z sei ein touristisches Ziel zur Förderung der Vermarktung des Schilanglaufes erkennbar. Anderseits sei aktenkundig, dass im Schischulgebiet Z in Tirol zumindest 3 Voll-Schischulen ansässig seien, welche auch Langlaufunterricht anbieten würden. Dabei sei anzunehmen, dass das Angebot einer Spartenschule im Bereich Langlauf durchwegs spartenspezifisch sei, folglich spezialisierter, während die Voll-Schischulen überwiegend im Segment „Alpiner Schilauf“ tätig seien und folglich das Segment „Langlauf“ wohl eher untergeordnet sei.

Weiters wurde ausgeführt, dass sich aus § 8 des Tiroler Schischulgesetzes die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Schischule, die Anwesenheitspflicht im Schischulgebiet während der Betriebszeiten zur Erfüllung der Pflichten eines Schischulinhabers im erforderlichen Ausmaß sowie die Pflicht zur Zuweisung der Gäste zu den entsprechenden Leistungsgruppen ergäbe. Weiters ergäbe sich aus § 9 des Tiroler Schischulgesetzes, dass nur die Diplomlanglauflehrer im freien Schiraum unterrichten dürften, während Landes-Langlauflehrer und Langlauflehrer-Anwärter nur auf Loipen und Pisten Langlaufunterricht erteilen dürften.

Nach Auffassung der Bezirkshauptmannschaft X würden touristische Überlegungen (spezialisiertes Langlaufangebot) für die Erteilung der beantragten Nachsicht sprechen, während einerseits Sicherheitsbedenken im Hinblick auf sicherheitsrelevante Ausbildungs- und Prüfungsinhalte und andererseits berufsrechtliche Bedenken gegen die Erteilung der beantragten Nachsicht sprechen würden. Ein spezialisiertes Langlaufangebot – wie vom Tourismusverband und der Gemeinde Z ausgeführt - wäre durchaus für die Region zu begrüßen. Aus kundenschutz- und sicherheitstechnischen Überlegungen müsse jedoch festgestellt werden, dass die fehlende Ausbildung im Bereich Biathlon (zB Ausrüstungs- und Gerätekunde, Verhaltensregelung) wie auch im Bereich Schiwandern (zB Wetterkunde, Ausrüstungs- und Gerätekunde, Erste Hilfe im freien Schiraum etc) zur Gefährdung der Sicherheit von Gästen führen könnte. Aus berufsrechtlichen Überlegungen bestünden einerseits Bedenken wegen einer Doppelbetriebsführung im Hinblick auf den bestehenden Betrieb in der R (fehlende persönliche Leitung, nicht erforderliche Anwesenheit im Schischulgebiet, Gäste-Zuweisung zu Leistungsgruppen durch allenfalls unterqualifiziertes Personal). Schließlich könnte der Antragsteller in seiner Langlaufschule nicht das gesamte Angebot an Langlaufunterricht anbieten, weil er mangels Diplom-Niveau dazu schon als Lehrkraft nicht berechtigt wäre (zB freier Schiraum). In Betracht dieser Überlegungen würden die Gründe für die Nichtgewährung der beantragten Nachsicht überwiegen, sodass aus diesen Gründen die beantragte Nachsicht im Rahmen der Ermessensausübung zu verweigern gewesen sei.

Aufgrund des Umstandes, dass die Nachsicht nicht erteilt werden konnte, sei naturgemäß auch der Antrag auf Erteilung der Spartenschischule Langlauf nicht zu bewilligen gewesen (neben dem Fehlen eines Nachweises einer Haftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von Euro 6.000.000,00 sowie der unterlassenen Angaben eines Schischulnamens im Sinne des § 5 Abs 9 des Tiroler Schischulgesetzes).

Diese Erwägungen sind im Ergebnis überzeugend.

§ 5 Abs 11 des Tiroler Schischulgesetzes normiert eine Kannbestimmung für die Erteilung einer Nachsicht, wobei seitens der Tiroler Landesregierung unterlassen worden ist, im Sinne des letzten Absatzes dieser Bestimmung mit einer Verordnung die nähere Bestimmungen über das Nachsichtsverfahren zu regeln.

Aufgrund dieser „Kann“-Bestimmung besteht nicht schlechthin ein Anspruch auf Erteilung der Nachsicht, wenn der Antragsteller nachweisen kann, dass er eine Schischule als Schischulinhaber mindestens 10 Jahre betrieben hat, sondern ist im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu beurteilen, ob diese Nachsicht im konkreten Fall zu erteilen ist oder nicht.

Selbst wenn es zutreffen würde, dass der Antragsteller beabsichtigen würde, die Langlaufschule persönlich zu führen, sprechen auch die anderen, von der Bezirkshauptmannschaft X erwähnten Gründe, gegen die Erteilung der beantragten Nachsicht. Dabei wurde insbesondere folgerichtig und schlüssig dargelegt, welche Kenntnisse bzw Sachgebiete der Antragsteller nicht nachweisen konnte. Der Bezirkshauptmannschaft X ist darin zu folgen, dass bei der vorgenommenen Ermessensausübung insbesondere berechtigten Interessen des Antragstellers zu berücksichtigen sind, aber auch andererseits eine Zweckmäßigkeitsabwägung, nämlich Angemessenheit in Bezug auf das öffentliche Interesse, Schutz und Zweck der Gesetznorm, vorzunehmen ist. In diesem Zusammenhang ist, zumal ausdrückliche Ermessensrichtlinien zur Erteilung einer Nachsicht im Sinne des § 5 Abs 11 des Tiroler Landesschischulgesetzes fehlen, eine systematisch-teleologische Interpretation des Gesetzes vorzunehmen. Richtigerweise hat die Bezirkshauptmannschaft X dazu ausgeführt, dass das Tiroler Schischulgesetz einerseits die Sicherheit der Schischul-Gäste und andererseits die Förderung des Tourismus durch Bereitstellen eines qualitativ hochwertigen, dem aktuellen Stand der Technik entsprechenden Schneesport-Unterrichtes durch die in Tirol tätigen Schischulen bzw das eingesetzte Lehrpersonal bezweckt. Zudem wurde ausgeführt, dass das Tiroler Schischulgesetz für die Erteilung einer Schischulbewilligung neben der erfolgreichen Ablegung der Diplomschilehrerprüfung (Langlauflehrerprüfung § 32) eine Unternehmerprüfung im Sinne des § 33 leg cit sowie eine Bestätigung des Tiroler Schilehrerverbandes über eine mindestens 25-wöchige Tätigkeit als Diplomschilehrer an einer inländischen Schischule oder einer Sportanstalt des Bundes verlangt. Zudem ist anzuführen, dass dann, wenn die abgelegte Prüfung mehr als 5 Jahre vor der Anbringung des Antrages abgelegt worden ist, überdies eine Bestätigung über die Teilnahme an einer entsprechenden Fortbildungsveranstaltung nach § 40 leg cit zu erbringen ist.

Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten kann daher der Bezirkshauptmannschaft X nicht entgegentreten werden, wenn sie die Auffassung vertritt, der Antragsteller würde die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse für den Betrieb einer Schischule im Sinne des Tiroler Schischulgesetzes nicht aufweisen. Im Rahmen des Ermessens ging die Bezirkshauptmannschaft X daher davon aus, dass Sicherheitsbedenken und berufsrechtlichen Bedenken gegenüber den touristischen Überlegungen, die für eine Erteilung der Nachsicht sprechen würden, überwiegen. Diese Argumentation ist in keiner Weise unsachlich und berücksichtigt auch die berechtigten Anliegen des Antragstellers im Sinne einer Billigkeitsabwägung, wobei jedoch, wie schon dargelegt, Zweckmäßigkeitserwägungen schließlich entscheidend gegen die Erteilung der Nachsicht nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft X gesprochen haben.

Nach Art 130 Abs 3 B-VG liegt Rechtswidrigkeit (außer in Verwaltungsstrafsachen und Finanzsachen des Verwaltungsgerichts des Bundes für Finanzen) nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Von einer Überschreitung des der Bezirkshauptmannschaft X in diesem Fall eingeräumten Ermessensspielraumes kann nicht gesprochen werden, sodass die Entscheidung, die Nachsicht nicht zu erteilen, nicht rechtswidrig im Sinne des Art 130 Abs 3 B-VG gewesen ist.

Mit der Nichterteilung der Nachsicht war naturgemäß die Abweisung der beantragten Schischulbewilligung verbunden.

II.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Das Erkenntnis weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Ermessensentscheidungen nicht ab, noch fehlt eine solche Rechtsprechung und ist diese auch nicht als uneinheitlich zu betrachten.

Als Beispiele für diese Judikatur seien die Erkenntnisse des VwGH zu Zahl 98/18/0252, 97/01/0793, 96/08/002 (und die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 635/1988, 11.766/1988 sowie 11.929/1991) angeführt.

Damit war die ordentliche Revision nicht zulässig.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Alois Huber

(Richter)