Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/28/1578-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.28.1578.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Mag. Bettina Weißgatterer über die Beschwerde des Herrn C B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P A, 6020 Innsbruck, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Innsbruck vom 23.04.2014, ZL III-STR-***/2014, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde zu den Spruchpunkten 1. und 2. Folge geben, das angefochtenen Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Sachverhalt:

Mit Straferkenntnis vom 23.04.2014, Zl III-STR-***/2014 wurde dem Beschuldigten nachstehender Sachverhalt vorgeworfen:

„Faktum 1)

(Verstoß gegen die Gewerbeordnung, § 338 Abs. 1: Unterlassung der Vorlage von Dokumenten an Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes)

Gemäß § 338 Abs. 1 Gewerbeordnung, (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, haben Gewerbetreibende den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, welche gemäß § 336 GewO bei der Vollziehung der Gewerbeordnung mitzuwirken haben, auf deren Verlangen alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen.

Ihrerseits wurde als Betriebsinhaber zufolge nachangeführter Umstände gegen § 338 Abs. 1 GewO verstoßen:

Am 21.01.2014 während der Zeit von 14:00 Uhr bis 16:00 Uhr ist in Ihrem Betrieb „1 2 3“ in PLZ Z, ***straße **, durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, nämlich durch Organe der Polizeiinspektion Y, eine behördliche Kontrolle durchgeführt worden. Im Zuge dieser Kontrolle ist seitens der Organe der Polizeiinspektion Y die Aufforderung zur Vorlage des für die dortige Gewerbeausübung maßgeblichen Gewerbescheines an Sie als Betriebsinhaber ergangen. Trotz dieser Aufforderung wurden jedoch die verlangten Dokumente den Organen der Sicherheitswache nicht vorgelegt.

Sie, Herr C B, haben dadurch als Betriebsinhaber eine Verwaltungsübertretung nach § 367 Ziff. 26 i.V. mit § 338 Abs. 1 GewO, BGBl. Nr. 194/1994, begangen.

Faktum 2)

(Verstoß gegen die Gewerbeordnung, § 94 Ziff. 26, § 5 Abs. 1: Unbefugte Ausübung des reglementierten Gastgewerbes)

Auf Grund der Gesetzeslage des § 94 Ziff. 26 Gewerbeordnung, (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, handelt es sich beim Gastgewerbe um ein sogenanntes reglementiertes Gewerbe; dieses Gewerbe darf gemäß § 5 Abs. 1 GewO bei Erfüllung der allgemeinen und vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen erst auf Grund einer entsprechenden (rechtsbegründenden) Gewerbeanmeldung ausgeübt werden.

Ihrerseits wurde zufolge Ihrer nachangeführten Verhaltensweise gegen § 5 Abs. 1 und § 94 Ziff. 26 GewO verstoßen:

Sie haben, wie im Zuge einer Kontrolle durch Organe der öffentlichen Sicherheit, Polizeiinspektion Y, festgestellt wurde, zumindest am 21.01.2014 während der Zeit von 14:00 Uhr bis 16:00 Uhr im Standort PLZ Z, ***straße **, das Gastgewerbe dadurch ausgeübt, indem Sie in der dortigen Betriebsanlage einen Getränkeautomaten mit Dosen: Cola zu € 2,00, Bier (Heineken) zu € 2,50, Fanta zu € 2,00, faceenergy zu € 2,50, Nestle zu € 2,00 und Römer-Quelle zu € 2,00 zum Verkauf und der Konsumation in den dortigen Räumlichkeiten des Wettbüros aufgestellt haben und dadurch das reglementierte Gastgewerbe gemäß § 94 Ziff. 26 GewO 94 ausgeübt; dies allerdings ohne dass Sie eine entsprechende rechtsbegründende Gewerbeanmeldung (§ 339 GewO) erstattet haben und ohne dass Sie eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des reglementierten Gastgewerbes (§ 94 Ziff. 26 GewO) in der Betriebsart Cafe erlangt hatten.

Sie, Herr C B, haben dadurch als Betriebsinhaber eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Ziff. 1 i.V. mit § 94 Ziff. 26 sowie des weiteren i.V. mit § 5 Abs. 1 GewO, BGBl. Nr. 194/1994, begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

gemäß §

Zu Faktum 1) € 80,00 und zu Faktum 2) € 36,00 = gesamt € 440,00

Zu Faktum 1) 12 Stunden und zu Faktum 2) 3 Tage

Zu Faktum 1) gemäß § 367 (Einleitungssatz)Gewerbeordnung 94 und zu Faktum 2) gemäß § 366 Abs 1 (Einleitungssatz) Gewerbeordnung 94

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Zu Faktum 1) € 10,00 und zu Faktum 2) € 36,00

Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe, mindestsens jedoch €10,00

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher

€ 486,00“

Dagegen erhob der Beschuldigte das Rechtsmittel der Beschwerde und führt in dieser aus wie folgt:

„I. Beschwerdegegenstand und Beschwerdeantrag

Gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Innsbruck, MA III, vom 23.04.2014, Zl III-STR-***/2014, wird in offener Frist

Beschwerde

erhoben.

Der Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten und dessen Aufhebung beantragt.

II. Sachverhalt

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Innsbruck, MA III, vom 23.04.2014, ZL III-STR-***/2014, wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, am 21.01.2014, während der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr, in seinem Betrieb „1 2 3“ in PLZ Z, ***straße **, trotz Aufforderung durch Organe der Polizeiinspektion Y der Aufforderung zur Vorlage des für die dortige Gewerbeausübung maßgeblichen Gewerbescheins, die verlangten Dokumente nicht vorgelegt zu haben (Faktum 1).

Des Weiteren wurde dem Beschuldigten vorgeworden, in genannter Lokalität zu genannter Zeit durch Aufstellung eines Getränkeautomaten mit Dosen zum Verkauf und der Konsumation in den dortigen Räumlichkeiten das reglementierte Gastgewerbes gemäß § 94 Z 26 GewO 1004 ausgeübt zu haben, ohne allerdings eine entsprechende rechtsbegründende Gewerbeanmeldung erstattet zu haben und ohne dass er eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des reglementierten Gastgewerbes in der Betriebsart Cafe erlangt hätte (Faktum 2).

Wegen dieser Tatanlastung wurde gegenüber dem Beschuldigten zu Faktum 1) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 80,--, im Uneinbringlichkeitsfall 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1994 und zu Faktum 2) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 360,--, im Uneinbringlichkeitsfall 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gemäß § 366 Abs 1 Eileitungssatz GewO 1994 ausgesprochen. Der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG mit insgesamt EUR 46,-- festgesetzt.

III. Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Der Bescheid der belangten Behörde wurde am 05.05.2014 zugestellt, die Beschwerdeerhebung am 28.05.2014 ist daher rechtzeitig.

IV. Beschwerdegründe

Zu Faktum 1)

Dass der Beschuldigte den für die Gewerbeausübung maßgeblichen Gewerbeschein auf Verlangen nicht vorgelegt hatte, ist unrichtig.

Unbestritten verfügt der Beschuldigte über keine Gastgewerbekonzession und war es ihm somit auch nicht möglich eine solche vorzuweisen. Dies erkannt auch die belangte Behörde, vermeint jedoch, dass der Beschuldigte zur Vorlage aller zur Gewerbeausübung maßgebenden Urkunden verpflichtet gewesen wäre. Hierbei verkennt die belangte Behörde jedoch einerseits, dass bereits der Anzeige folgend nur das Vorweisen einer Konzession in Bezug auf den Betrieb des Getränkeautomaten seitens der Organe der PI Y verlangt wurde und, dass andererseits die GewO 1994 gemäß § 2 Abs 1 Z 22 auf die Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher nicht anzuwenden ist, sodass aber auch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes iSd § 338 GewO 1994 hinsichtlich der Tätigkeit nach § 2 GewO 1994 nicht mitzuwirken haben und diese Organe die Vorlage einer entsprechenden Bewilligung zur Ausführung der Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher nicht unter Berufung auf die Bestimmung der GewO 1994 verlangen dürfen; letzteres haben de Organe der PI Y – wie bereits erwähnt – aber ohnehin nicht getan.

Hätte der Beschuldigte über eine entsprechende Gastgewerbekonzession verfügt, hätte er diese natürlich auch vorgewiesen.

Schließlich entspricht der angelastete Tatzeitraum aber auch nicht den Voraussetzungen nach § 44a VStG. Soweit die Vorlage von Dokumenten aufgetragen wird, wird diesem Verlangen nach ständiger Judikatur des VwGH nur dann zuwidergehandelt, wenn nicht bis zum Ende der Kontrollhandlung, die eingeforderten Dokumente vorgelegt werden. Weder lässt sich dem Tatvorwurf als auch nicht dem Akteninhalt entnehmen, wann konkret das entsprechende Verlangen an den Beschuldigten gestellt wurde, noch bis zu welchem Zeitpunkt die Kontrolle tatsächlich andauerte.

Zu Faktum 2)

Bei dem gegenständlichen Lokal handelt es sich um ein Wettbüro, dessen primärer und ausschließlicher Zweck es ist, auf Sportveranstaltungen Wetten abzuschließen.

a)

der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen bedarf bei maximal acht Verabreichungsplätzen keiner Gewerbeberechtigung für das reglementierte (wie vorgeworfen) Gastgewerbe, alkoholische Getränke wurden auch keine ausgeschenkt. Im konkreten Fall war kein einiger Verabreichungsplatz gegen. Die vorhandenen Sitzgelegenheiten sind in Bildschirmen zugewendet und dienen den Besuchern dazu, an den Bildschirmen (bzw zT den Bildschirmen der Spielapparate) den jeweiligen Darbietungen zu folgen, nicht jedoch handelt es sich um zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze. Die Getränke dürfen auf den Tischen im Übrigen überhaupt nicht konsumiert werden.

Auch handelt es sich bei der von der belangten Behörde ins Treffen geführten Ablage zwischen zwei Spielautomaten, nicht um eine Getränkeablage, sondern vielmehr um eine allgemeine Ablage von Gegenständen. Im Nahbereich der technischen Geräte dürfen verständlicherweise keine Getränke konsumiert werden.

Auch ist unrichtig, dass Bier ausgeschenkt worden wäre. Wie bereits in der Rechtfertigung dargelegt, wurde die Aufschrift „Heineken“ offensichtlich noch vom vormaligen Aufstellungsort auf dem Automaten belassen, ohne das Bier jedoch in konkreter Lokalität tatsächlich angeboten worden wäre. Insofern ist zusätzlich auch der Ausnahmebestand des § 111 Abs 2 Z 6 GewO 1994 zum reglementierten Gewerbe erfüllt.

b)

Die Getränke wurden gratis ausgeschenkt.

c)

Betreiberin des gegenständlichen Getränkeautomaten war nicht der Beschwerdeführer, sondern die ausländische Aufstellerin der Spielapparate. Auch aus der Aussage des D B ergibt sich nichts Gegenteiliges. So wie auch die (damals versiegelten) Spielapparate vor Ort verblieben, wurde auch der Getränkeautomat nicht sofort entfernt.

Es wird beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen.

Sodann wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Innsbruck am 28.05.2014 für C B“

Aus der Anzeige der Landespolizeidirektion Tirol vom 29.01.2014 geht zusammengefasst hervor, dass am 21.01.2014 von 14.00 Uhr – 16.00 Uhr im Lokal „1 2 3“ in PLZ Z, ***straße **; eine Kontrolle nach dem Glückspielgesetz durchgeführt wurde. In der Folge wurde ein Ermittlungsverfahren nach § 168 StBG und ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Glückspielgesetz eingeleitet und insgesamt 5 Automaten sichergestellt.

Weiters wurde festgestellt, dass im Lokal ein Getränkeautomat aufgestellt ist. Von dem Automaten werden sowohl nichtalkoholische Getränke als auch Bier verkauft. Aufgrund der angeschriebenen Preise war davon auszugehen, dass der Verkauf gewerbsmäßig durchgeführt wird, wobei der Beschuldigte eine Gastgewerbekonzession oder eine Konzession für das freie Gewerbe des Verkaufs von nichtalkoholischen Getränken mit Automaten vorweisen konnte oder nicht vorweisen wollte. Der Beschuldigte gab vor Ort an, dass er von nichts wisse und die Firma, welche die Glückspielautomaten aufgestellt hat, zuständig sei. Dabei soll es sich um eine slowakische Firma handeln, wobei der Beschuldigte weder den Namen noch die Adresse benennen konnte.

Eine Überprüfung im Gewerberegister ergab, dass nur eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme“ vorhanden ist. Somit besteht der Verdacht, dass das Gewerbe ohne die erforderliche Konzession durchgeführt wird, also eine Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO vorliegt.

Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen aufgrund der Einsichtnahme in den gesamten verwaltungsbehördlichen Akt und die dagegen erhobene Beschwerde, aufgrund der Einsichtnahme in den Auszug über die Verwaltungsvorstrafen des Beschwerdeführers sowie aufgrund der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 25.09.2014, bei welcher der Zeuge ChefInsp O H einvernommen wurde.

Aufgrund dieser Beweismittel steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt als erwiesen fest:

Das Beweisverfahren hat eindeutig ergeben, dass am vorfallsgegenständlichen Tag lediglich ein paar Stühle vor den 5 Spielautomaten standen, damit sich jeder, der die Automaten bespielen wollte, zu den Automaten sitzen konnte. Bei den Automaten befanden sich zusätzlich noch kleine Ablagen, damit man Getränke abstellen konnte. An Tische bzw an eine Tischeinteilung samt Stühlen, wie die aus der Lichtbildbeilage zum Erhebungsbericht Stadtmagistrat Innsbruck vom 19.02.2014 hervorgeht, konnte sich der einvernommene Zeuge nicht erinnern. Dies gab der Zeuge nach Vorhalt der Lichtbildbeilage zum Erhebungsbericht des Stadtmagistrat Innsbruck vom 19.02.2014 zu Protokoll. An die Anzahl der dort befindlichen Stühle konnte sich der Zeuge auch nicht mehr erinnern. Er gab jedoch an, dass im Lokal lediglich ein paar Stühle vorhanden waren, welche vor den Spielautomaten zum Bespielen der Automaten standen. Weiters befand sich im Lokal keine Theke, wie in einem Gastgewerbebetrieb, sondern ein abgegrenzter Bereich für den Beschuldigten selbst oder für einen Arbeitnehmer, welche dort Abrechnungen vornehmen, den Geschäftsbetrieb beaufsichtigen und die Gäste kontrollieren.

Somit muss festgehalten werden, dass am vorfallsgegenständlichen Tattag keine Verabreichungsplätze im klassischen Sinn nach der Gewerbeordnung vorgefunden wurden und damit auch kein Gastgewerbebetrieb, welche unter das reglementierte Gastgewerbe zu subsumieren wäre, betrieben wurde. Der Spruchpunkt 2. war daher einzustellen.

Zu Spruchpunkt 1. wird vorab auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 2. verwiesen wird und weiters ausgeführt wird, dass der Beschuldigte diesbezüglich keine maßgebliche behördliche Urkunde vorzuweisen gehabt hat, da er einerseits keine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des reglementierten Gastgewerbes in der Betriebsart Cafe besitzt und andererseits diese Gewerbeberechtigung daher nicht vorweisen konnte bzw. kann.

Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Bettina Weißgatterer

(Richterin)