Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/30/1795-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2014.30.1795.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Dr. Rudolf Rieser über die am 11. Juni 2014 eingebrachte Beschwerde des gambischen Staatsangehörigen A,geb am ..****, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. B, Adresse, 6020 Innsbruck, gegen den von der Bezirkshauptmannschaft Ort1 im Namen des Landeshauptmannes von Tirol erlassenen Bescheid vom 12.05.2014, Zl FW-*****,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Ort1 im Namen des Landeshauptmannes von Tirol den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs 9 iVm § 11 Abs 3 NAG (idF BGBl I Nr. 50/2012) abgewiesen. Gegen den abweisenden Bescheid wurde vom Rechtsvertreter rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und Folgendes ausgeführt:

„Gegen den Bescheid auf Abweisung des Antrages auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels erhebt der Antragsteller im weiteren Beschwerdeführer genannt folgende

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht.

Die Entscheidung wird in ihrem vollen Umfang wegen wesentlichen Verfahrensmängeln und Rechtswidrigkeit des Inhaltes angefochten.

1. ) Die Bescheid erlassende Behörde ist unzuständig. Die Schubhaft wurde vom UVS in Tirol zu GZ UVS 2011/12/1126 für rechtswidrig erklärt, was zur Folge hat dass die Abschiebung unter Anwendung rechtswidriger Mittel erfolgt ist. Folglich fehlt es auch im Lichte der Ausführungen des VwGH einer im ersten Rechtsgang aufgrund der nach Beendigung des Asylverfahrens zwischenzeitlich geänderter Verhältnisse an einer noch gültigen Rückkehrentscheidung. Deshalb hätte das BAF über die Frage der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung und in der Folge über die Frage der Erteilung eines Aufenthaltstitels mangels expliziter Übergangsbestimmungen über die Behördenzuständigkeit entschieden müssen.

2. ) Die Feststellungen der Behörde sind widersprüchlich: Betreffend das Verwenden eines Schweizer Konventionspasses ist der Ausgang des Schweizer Strafverfahrens unbekannt. Da somit gar nicht geklärt ist ob eine unrechtmäßige Verwendung eines Ausweises vorlag, hätte die Behörde diesen Umstand nicht zu Lasten des Beschwerdeführers werten dürfen.

Ein Sachverhalt, der strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegt, ist aus fremdenrechtlicher Sicht eigenständig zu beurteilen. Der Verurteilung wegen Hausfriedensbruch lag eine Eifersuchtstat betreffend die damalige Freundin des Beschwerdeführers zugrunde. Die Beziehung war durch das lange Warten auf eine Entscheidung über den Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers und die damit verbundene Ungewissheit der gemeinsamen Zukunft belastet und hätte wenn das Verfahren nicht so lange gedauert hätte, gänzlich andere Weichenstellungen genommen.

Dass eine Beziehung in einem Eifersuchtsdrama endet, deutet auf eine intensive zwischenmenschliche Bindung hin, denn wenn diese Beziehung nicht besonders innig gewesen wäre, hätte sie keinen Grund zur Eifersucht gegeben. Das zugrundeliegende Delikt, das keinerlei migrationsspezifische Besonderheiten aufweist, deutet somit sogar auf eine besonders starke Bindung zu inländischen Menschen hin.

Zudem hat die Behörde nicht berücksichtigt, welche öffentliche Empörung die Abschiebung des Beschwerdeführers ausgelöst hatte, die sogar zu Auseinandersetzungen mit der Polizei geführt hatten. Wenn jemand nicht integriert ist, schert sich kein Mensch darum ob er bleiben kann oder gehen muss. Beim Beschwerdeführer war das Gegenteil der Fall.

Ebenso ist bezeichnend, dass der Beschwerdeführer nach so vielen Jahren immer noch Kontakt mit zahlreichen Personen aus dem Inland unterhält, obwohl ihm der persönliche Kontakt behördlich unmöglich gemacht wird.

Wenn auch Entscheidungsdauern in Asylverfahren von über drei Jahren aufgrund der Behördenstrukturen vor dem 1.1.2014 von den Behörden als Normalität empfunden wurden, so ist die Verfahrensdauer im Hinblick auf den tatsächlich im Asylverfahren des Beschwerdeführers behördlich geleisteten Verfahrensaufwand überlang und daher wesentlich zu gewichten.

Die Behörde hat in den Integrationsprozess des Antragstellers während anhängigen Verfahrens durch seine Abschiebung eingegriffen.

Deshalb hätte die Behörde ihrer Entscheidung bei der Beurteilung der Integrationsmerkmale eine Prognoseentscheidung zugrundelegen müssen, wie die Integration des mit A 2 Sprachkurs ausgestatteten, in Österreich in einen größeren Freundeskreis eingebundenen Antragstellers, der trotz Verbotes des Zutrittes zum Arbeitsmarkt alle zulässigen Möglichkeiten der Beschäftigung (Zeitungsaustragen, Beteiligung an archeologischen Grabungen) ausgenützt hat und mit einer Einstellungszusage in einem Atelier ausgestattet war, verlaufen wäre, wenn die Behörden stets zügig und richtig entschieden hätten und dem Beschwerdeführer nicht alle erdenklichen Integrationserschwernisse in den Weg gelegt hätten.

Dabei wäre die Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung zum Schluss gekommen dass jede Form der Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer im Lichte des Art 8 Abs 1 MRK unzulässig ist und hätte ihm daher den beantragten Aufenthaltstitel gewähren müssen.

Deshalb wird gestellt der

ANTRAG

Das Landesverwaltungsgericht wolle den angefochtenen Bescheid in Stattgebung der Beschwerde abändern und dem Antragsteller den beantragten Aufenthaltstitel erteilen in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben.

Ort1 am 11.06.2014 für A“

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Fremdenakt der belangten Behörde Einsicht genommen und am 20.10.2014 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung gab der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf Befragung Folgendes an:

„Seit der Abschiebung im Mai 2011 lebt der Beschwerdeführer in Gambia. Er geht Gelegenheitsjobs nach. Auch mit Unterstützung von Freunden und Bekannten ist das finanzielle Überleben in Gambia gerade möglich. Er bereitet sich laufend auf eine Rückkehr nach Österreich vor. Er bildet sich diesbezüglich auch fort. Der Beschwerdeführer ist weiterhin ledig. Seit der Abschiebung im Mai 2011 hat sich nichts Negatives ereignet. Er ist in Gambia weder verurteilt noch festgenommen worden. Er dürfte über einen Reisepass seines Heimatstaates verfügen. Er ist an einer raschen Wiedereinreise nach Österreich interessiert. Bei Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels könnte der Beschwerdeführer nach der erfolgten legalen Einreise auch einer Beschäftigung nachgehen und sich den Lebensunterhalt selbst verdienen.“

In der abschließenden Stellungnahme verwies der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift.

Aufgrund des durchgeführten Verfahrens ergibt sich folgender unstrittiger Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer besitzt die gambische Staatsbürgerschaft und ist somit Fremder iSd Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (kurz NAG). Der Beschwerdeführer reiste am 11.02.2007 unrechtmäßig nach Österreich ein. Der am 12.02.2007 beim Bundesasylamt, Außenstelle Salzburg eingebrachten Asylantrag wurde rechtskräftig in zweiter Instanz mit 30.09.2010 abgewiesen. Weiters wurde mit 30.09.2010 kein subsidiärer Schutz iSd § 8 Asylgesetz gewährt und eine Ausweisung nach dem Asylgesetz gegen den Beschwerdeführer rechtskräftig ausgesprochen. Am 11.01.2011 stellte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Ort1 einen Antrag auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels gemäß dem seinerzeitigen § 43 Abs 2 NAG.

Mit Stellungnahme der Sicherheitsdirektion Tirol vom 24.02.2011 wurden gemäß § 44b Abs 2 NAG aufenthaltsbeendende Maßnahmen für zulässig erachtet.

Hierauf wurde der Antrag auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels von der Bezirkshauptmannschaft Ort1 mit Bescheid vom 29.03.2011, Zahl FW-, gemäß § 44b Abs 1 Z 1 NAG zurückgewiesen. Die dagegen eingebrachte fristgerechte Berufung wurde mit Bescheid des BM.I. vom 17.05.2011, Zl ./-/ abgewiesen. Dagegen wurde innerhalb offener Frist eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Am 27.05.2011 wurde der Fremde nach einem erfolglosen Abschiebeversuch am 09.05.2011 in seinen Herkunftsstaat abgeschoben. Mit Erkenntnis des VwGH vom 29.05.2013, Zl ./-/ wurde der bekämpfte Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In weiterer Folge wurde der zurückweisende Bescheid der belangten Behörde mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 26.07.2013, Zl ./-**/, in Stattgebung der eingebrachten Berufung behoben. Die Erstbehörde hätte den Antrag nach dem NAG aufgrund der stattgefundenen Sachverhaltsänderungen nicht zurückweisen sondern in der Sache entscheiden müssen. In weiterer Folge erging der nunmehr angefochtene abweisende Bescheid der belangten Behörde vom 12.05.2014, FW-*.

Der Beschwerdeführer lebt laut Ausführungen in der durchgeführten Beschwerdeverhandlung seit seiner Abschiebung im Mai 2011 in Gambia. Er geht dort Gelegenheitsjobs nach. Auch mit Unterstützung von Freunden und Bekannten ist finanziell ein Leben in Gambia gerade möglich. Er bereitet sich laufend auf eine Rückkehr nach Österreich vor. Er bildet sich diesbezüglich auch fort. Der Beschwerdeführer ist ledig. Seit der Abschiebung im Mai 2011 hat sich laut glaubhaften Ausführungen des Rechtsvertreters nichts Negatives ereignet. Er ist in Gambia weder verurteilt noch festgenommen worden. Er dürfte über einen Reisepass verfügen und ist an einer raschen Wiedereinreise nach Österreich interessiert. Nach Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels könnte der Beschwerdeführer nach der erfolgten legalen Einreise auch einer Beschäftigung nachgehen und sich den Lebensunterhalt selbst verdienen.

Mit Urteil des Landesgerichtes vom 22.07.2010, Zl ** Hv **/10, wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen Vergehens des versuchten Hausfriedensbruches gemäß §§ 15, 109 Abs 3 Z 1 StGB zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen verurteilt (Tatzeit 18.02.2010). Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer am 18.02.2010 in Innsbruck im Hausgang eines Mehrparteienhauses versuchte, Eintritt in die Wohnung seiner ehemaligen Freundin durch Gewalt, nämlich durch Eintritt in die Wohnungstür zu erzwingen, um gegen den in der Wohnung befindlichen vermeintlichen Nebenbuhler Gewalt zu üben.

In der begründeten Stellungnahmen gemäß § 44b Abs 2 NAG der Landespolizeidirektion Tirol vom 28.01.2014 und des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.04.2014 wird ausdrücklich festgehalten, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen zulässig sind. Laut Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) ergibt sich zusammenfassend aufgrund einer Gesamtabwägung, dass das Interesse der Republik Österreich an der Erhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit – nämlich auf dem Gebiet des Strafrechtswesens sowie dem geordneten Zuwanderungsrecht – höher als der Schutz des Privatlebens des Fremden wiegt. Deshalb erachtet die Behörde einen Eingriff in Art 8 EMRK als verhältnismäßig und zur Zweckerreichung notwendig. Die Vollstreckung aufenthaltsbeendeter Maßnahmen wird im konkreten Fall jedenfalls als zulässig angesehen. Der Beschwerdeführer verfügt über Deutschkenntnisse im Umfang A2, die er vom Ausland aus durch eine Korrespondenz mit seinen österreichischen Freunden aufrecht erhält und verbessert. Es besteht ein laufender Kontakt mit namentlich angeführten inländischen befreunden Personen. Der regelmäßige Kontakt über neue Medien wie Facebook, Skype oder Viber wurde von einvernommenen Zeugen und in persönlichen Stellungnahmen bestätigt. Im durchgeführten erstinstanzlichen Verfahren haben sich mehrere Personen, die den Beschwerdeführer persönlich kennen, für einen Verbleib bzw eine Rückkehr ins Bundesgebiet konkret ausgesprochen und dies begründet untermauert. Der Beschwerdeführer hat keine Familienangehörigen in Österreich. Für eine etwaige Rückkehr nach Österreich verfügt der Antragsteller über eine Einstellungszusage der Galerie „Atelier Hofinger“ in Innsbruck.

Laut Akteninhalt scheinen folgende bereits in der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Bescheid angeführte Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, die zum Teil gerichtlich bzw verwaltungsstrafrechtlich strafbar sind, auf:

Der Beschwerdeführer ist am 11.02.2007 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist.

Er versuchte am 18.02.2010 den Eintritt in die Wohnung seiner Ex-Freundin durch Gewalt, nämlich durch einen Tritt gegen die Wohnungstür, zu erzwingen, um gegen den sich in der Wohnung befindlichen vermeintlichen Nebenbuhler Gewalt zu üben, wofür er wegen Hausfriedensbruchs rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt wurde.

Er hat sich seit dem Abschluss des Asylverfahrens mit 30.09.2010 bis zu seiner Abschiebung am 27.05.2011 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

Er hat im Zuge des ersten Abschiebeversuches am 09.05.2011 sowie im Zuge der vollendeten Abschiebung am 27.05.2011 eine Beamtin schwer verletzt (Rippenfraktur) sowie Sachen beschädigt.

II.Rechtliche Grundlagen:

Die im gegenständlichen Verfahren wesentlichen Bestimmungen des NAG idF vor dem Bundesgesetz BGBl I Nr 87/2012 lauten wie folgt:

3. Hauptstück

Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen

Arten und Form der Aufenthaltstitel

§ 8. (1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

1. Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, für die eine schriftliche Mitteilung oder ein Gutachten gemäß §§ 20d Abs. 1 Z 1 bis 4 oder 24 AuslBG erstellt wurde, berechtigt;

2. Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 AuslBG berechtigt;

3. Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“, der zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, für die eine schriftliche Mitteilung gemäß § 12d Abs. 2 Z 4 AuslBG erstellt wurde, berechtigt;

4. „Niederlassungsbewilligung“, die zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gilt, berechtigt;

5. „Niederlassungsbewilligung – ausgenommen Erwerbstätigkeit“, die zur befristeten Niederlassung ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt;

6. „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“, die zur befristeten Niederlassung ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt; die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ist nur auf Grund einer nachträglichen quotenpflichtigen Zweckänderung erlaubt;

7. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG” für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

8. Aufenthaltstitel „Familienangehöriger” für die befristete Niederlassung mit der Möglichkeit, anschließend einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger” (Z 9) zu erhalten;

9. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger” für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

10. „Aufenthaltsbewilligung” für einen vorübergehenden befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet zu einem bestimmten Zweck (§§ 58 bis 69a).

(2) Der Bundesminister für Inneres legt das Aussehen und den Inhalt der Aufenthaltstitel nach Abs. 1 durch Verordnung fest. Die Aufenthaltstitel haben insbesondere Name, Vorname, Geburtsdatum, Lichtbild, ausstellende Behörde und Gültigkeitsdauer zu enthalten; sie gelten als Identitätsdokumente.

(3) Die Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 Z 10) von Ehegatten, eingetragenen Partnern und minderjährigen ledigen Kindern hängt vom Bestehen der Aufenthaltsbewilligung des Zusammenführenden ab (§ 69).

(4) Unbeschadet der §§ 32 und 33 ergibt sich der Berechtigungsumfang eines Aufenthaltstitels aus dem 2. Teil.

4. Hauptstück

Allgemeine Voraussetzungen

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (Abs. 2 Z 15 oder 18), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 bis 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.

§ 41a.

…

(9) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie

…

Besondere Verfahrensbestimmungen

§ 44a. (1) Die Behörde hat einen Aufenthaltstitel gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Ausweisung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 10 AsylG 2005 oder eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG jeweils auf Grund des § 61 FPG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wurde. § 73 AVG gilt. Die Frist gemäß § 73 Abs. 1 AVG beginnt mit der Zustellung der gemäß § 22 Abs. 9 AsylG 2005 oder § 105 Abs. 7 FPG zu übermittelnden Entscheidung an die Behörde.

§ 44b. (1) Liegt kein Fall des § 44a Abs. 1 vor, sind Anträge gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 als unzulässig zurückzuweisen, wenn

1. gegen den Antragsteller eine Ausweisung rechtskräftig erlassen wurde, oder

2. rechtskräftig festgestellt wurde, dass eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG jeweils auf Grund des § 61 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 bloß vorübergehend unzulässig ist, oder

3. die Landespolizeidirektion nach einer Befassung gemäß Abs. 2 in ihrer Beurteilung festgestellt hat, dass eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG zulässig oder jeweils auf Grund des § 61 FPG bloß vorübergehend unzulässig ist,

und aus dem begründeten Antragsvorbringen im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens gemäß § 11 Abs. 3 ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

(2) Liegt kein Fall des Abs. 1 Z 1 oder 2 vor, hat die Behörde unverzüglich die der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordnete Landespolizeidirektion von einem Antrag gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 zu verständigen und eine begründete Stellungnahme zu fremdenpolizeilichen Maßnahmen, insbesondere ob diese bloß vorübergehend oder auf Dauer unzulässig sind, einzuholen. Bis zum Einlangen der begründeten Stellungnahme der Landespolizeidirektion ist der Ablauf der Frist gemäß § 73 Abs. 1 AVG gehemmt. Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist das Verfahren auf Erteilung des Aufenthaltstitels formlos einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung auf Antrag des Fremden fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird. Im Übrigen gilt § 11 Abs. 1 Z 1.

(3) Anträge gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 begründen kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Ebenso stehen sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.

(4) Ein einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag gemäß §§ 41a Abs. 9 oder 43 Abs. 3 (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen im Hinblick auf die Berücksichtigung des Privat- und Familienlebens gemäß § 11 Abs. 3 ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

III.Rechtliche Erwägungen:

Unstrittig lag aufgrund der rechtskräftig ausgesprochenen Ausweisung nach § 10 AsylG gegen den Beschwerdeführer eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG vor. Gemäß § 10 Abs 7 AsylG in der bis 31.12.2013 gültigen Fassung gilt eine Ausweisung nach § 10 AsylG als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005, wenn diese Ausweisung durchsetzbar wird. Trotz Vorliegens eines zwingenden Versagungstatbestandes nach § 11 Abs 1 Z 1 NAG stand einer Zurückweisung des gegenständlichen Antrages die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wie dies (nunmehr) von der Erstbehörde richtig ausgeführt wurde, entgegen und war eine inhaltliche Entscheidung zu treffen (VwGH 22.07.2011, 2011/22/0127).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid eine umfassende chronologische und in den wesentlichen Bereichen richtige Sachverhaltsfeststellung durchgeführt. Im Namen der rechtlichen Würdigung wurde festgestellt, dass kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt. Zu der gemäß § 11 Abs 3 NAG gebotenen Abwägung über die Frage, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers zur Aufrechterhaltung eines Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten ist, hat die belangte Behörde eine umfassende Würdigung zu den Z 1 bis 9 abgegeben und dazu Folgendes ausgeführt:

„Es werden daher die Kriterien des § 11 Abs. 3 NAG jeweils einzeln anhand der oben zu Punkt II getroffenen Feststellungen wie folgt gewürdigt:

• Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts; Rechtswidrigkeit des bisherigen Aufenthaltes?

Der Antragsteller ist am 11.02.2007 illegal in das Bundesgebiet eingereist. Wenn man fingiert, dass er sich nach wie vor im Bundesgebiet befindet, beträgt die in Österreich verbrachte Zeit sieben Jahre. Seit dem endgültigen Abschluss des Asylverfahrens am 30.09.2010 bis zu seiner Abschiebung am 27.05.2011 hat sich der Antragsteller jedenfalls unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Genau genommen war der Aufenthalt des Antragstellers in Österreich jedoch bereits seit der rechtskräftig negativen und mit der Ausweisung verbundenen Entscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenates am 04.06.2007 (und damit schon vier Monate nach seiner Einreise) unsicher, da die der Beschwerde gegen diesen Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof zuerkannte aufschiebende Wirkung lediglich die Durchsetzbarkeit der Ausweisungsentscheidung hinderte, ohne dadurch dem Antragsteller einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verschaffen. Auch die Beantragung eines humanitären Aufenthaltstitels im Jahr 2011 gewährte dem Antragsteller keinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 44b Abs. 3 NAG). Der Aufenthalt des Antragstellers in Österreich war daher in den vergangenen sieben Jahren nur für vier Monate legal.

• Tatsächliches Bestehen eines Familienlebens in Österreich?

Der Antragsteller besitzt in Österreich keine Familienangehörigen. Ein Familienleben in Österreich besteht damit nicht.

• Schutzwürdigkeit des Privatlebens?

Unbestreitbar verfügt der Antragsteller über ein Privatleben in Österreich. Dieses Privatleben ist im gegenständlichen Fall hauptsächlich gekennzeichnet durch seine Freundschaften zu Österreicherinnen und Österreichern und durch die Einstellungszusage, die ihm die Aufnahme einer Beschäftigung ermöglichen würde.

Soweit überblickbar, gibt es nur wenig Judikatur, die sich explizit mit der Schutzwürdigkeit des Privatlebens auseinandersetzt. In der Entscheidung vom 20.09.2011 zu ZI. B760/11 weist der Verfassungsgerichtshof im Einzelfall auf die mögliche Schutzwürdigkeit des Privatlebens im Zusammenhang mit einer psychischen Erkrankung hin. Auf Basis dieses Erkenntnisses ist davon auszugehen, dass von einer Schutzwürdigkeit des Privatlebens nur im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände auszugehen ist.

Der Antragsteller hat nicht vorgebracht, krank zu sein. Irgendwelche anderen besonderen Umstände, die eine Schutzwürdigkeit des Privatlebens indizieren würden, wurden weder behauptet noch bescheinigt. Unbestreitbar und unbestritten sind die angeführten Freundschaften nach der rechtskräftig negativen und mit der Ausweisung verbundenen Entscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenates am 04.06.2007 und damit in einer Zeit entstanden, in der sich der Antragsteller seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war (vgl. dazu VwGH 31.03.2008, 2007/18/0483). Es ist im gegenständlichen Fall daher nicht von der Schutzwürdigkeit des Privatlebens des Antragstellers auszugehen.

• Grad der Integration?

Der Grad der Integration des Fremden manifestiert nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 17.07.2008, 2007/21/0074 u.a.) in Kenntnissen der deutschen Sprache, in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen.

Der Antragsteller hat ohne Zweifel Bestrebungen gezeigt, sich in Österreich zu integrieren. Er hat Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 erworben. Nach den im fortgesetzten Verfahren eingeholten Zeugenaussagen setzt er seine Bemühungen zur Verbesserung seiner Deutschkenntnisse auch fort und besucht EDV-Kurse. Wie angeführt, zeigt sich eine gewisse Integration auch in den Freundschaften, die er in Österreich geschlossen hat. Seine freiwillige Mitarbeit an archäologischen Grabungen in Hall lässt eine gewisse Bereitschaft zur Integration in Österreich erkennen, ebenso wie der Besuch von Integrationskursen im SOS-Kinderdorf.

Dennoch kann aus all dem ein höherer Grad der Integration noch nicht abgeleitet werden. Familienbindung im Inland besteht, wie festgestellt, keine. Die im fortgesetzten Verfahren eingeholten Zeugenaussagen belegen eine gewisse freundschaftliche Bindung, ohne dass jedoch eine besondere Intensität erkennbar wäre, zumal drei der Zeuginnen selbst angeben, den Antragsteller erst seit dem Jahr 2011 bzw. seit seiner bevorstehenden Abschiebung zu kennen. Dass zu seinen Gunsten anlässlich der bevorstehenden Abschiebung Kundgebungen stattgefunden haben, lässt nicht direkt auf den Grad seiner Integration schließen, da der Antragsteller nicht einmal selbst behauptet, dass alle Teilnehmerinnen dieser Kundgebungen zu seinem Freundeskreis zählten. Ob er aufgrund der ihm erteilte Einstellungszusage in der Lage sein wird, sich selbst zu erhalten, kann nicht abschließend beurteilt werden. Eine Schul- oder Berufsausbildung in Österreich ist nicht nachgewiesen. Der Antragsteller hat, abgesehen von der angeführten Mitarbeit bei Grabungen in Hall, keine ehrenamtlichen, gemeinnützigen oder sonstigen Tätigkeiten oder Bemühungen behauptet und bescheinigt, aus denen sich ableiten ließe, dass er besondere Bestrebungen unternommen hätte, um in der hiesigen Gesellschaft Fuß zu fassen. Der erkennenden Behörde sind aus ihrer amtlichen Wahrnehmung zahlreiche Beispiele anderer Bleiberechtswerberlnnen bekannt, die durch eine Vielzahl von ehrenamtlichen, sozialen Tätigkeiten versuchen, ihre Beziehung zu Österreich und zur örtlichen Gesellschaft nachhaltig zu vertiefen.

Zusammengefasst ist die Integration des Antragstellers als gegeben, ihr Grad jedoch als durchschnittlich zu bewerten.

• Bindungen zum Heimatstaat?

Nach seinen eigenen Angaben besitzt der Antragsteller keine Familienbindung in Gambia. Die Sozialisierung des Antragstellers ist jedoch in seiner Heimat Gambia über rund 16 Jahre bis zu seiner Ausreise im Jahre 2007 erfolgt. Der Antragsteller ist daher mit den lokalen Gegebenheiten vertraut und er spricht die dortige Sprache. Weiters steht fest, dass er bei einem Freund wohnt. Allein aus dieser Tatsache kann abgeleitet werden, dass er offensichtlich in Gambia über entsprechende soziale Bindungen verfügt, die auch seinen Aufenthalt in Österreich von 2007 bis 2011 überdauert haben. Es kann daher - mag auch die wirtschaftliche Situation in Gambia schwierig sein - nicht davon die Rede sein, dass der Antragsteller über keinerlei Bindung zu seinem Heimatstaat verfügt.

• Strafgerichtliche Unbescholtenheit und Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts?

Der Antragsteller ist vorbestraft. Er wurde wegen Hausfriedensbruchs (Tatzeit 18.02.2010) rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt. Weiters hat er im Zuge seiner Abschiebung im Jahr 2011 eine Sicherheitsbeamtin am Körper schwer verletzt (Rippenbruch). Wegen dieses Vergehens wurde er zwar noch nicht rechtskräftig bestraft. Die erkennende Behörde hat jedoch im gegenständlichen Bescheid beweiswürdigend festgestellt, dass sich der Vorfall so zugetragen hat, wie in der Anzeige geschildert. Mit diesem Verhalten zeigt der Antragsteller eine negative Grundeinstellung gegen die Vorschriften, die zum Schutz des Hausrechts oder der körperlichen Unversehrtheit von Menschen erlassen wurden.

Als Verstöße gegen die öffentliche Ordnung sind seine illegale Einreise, die Verwendung eines gestohlenen Konventionsreisepasses und der unrechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet seit Abschluss des Asylverfahrens bis zu seiner Abschiebung am 27.05.2011 zu werten.

Insgesamt ergibt sich aus diesem Verhalten des Antragstellers ein negatives Charakterbild, welches eine positive Zukunftsprognose nicht rechtfertigen kann, zumal der Vorfall (Körperverletzung) im Zuge der Abschiebung erst rund drei Jahre zurückliegt und bei Handlungen gegen die körperliche Sicherheit anderer Menschen ein ausreichend langer Zeitraum des Wohlverhaltens (in der Regel fünf Jahre seit dem Tatzeitpunkt) zu fordern ist. Es kann daher derzeit nicht mit der nötigen Gewissheit davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller künftig keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstellt, noch andere in Art. 8 Abs 2 EMRK genannte öffentliche Interessen gefährdet.

• Ist das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstanden, in dem sich der Antragsteller seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war?

Wie bereits angeführt, war das Asylverfahren des Antragstellers bereits rund vier Monate nach seiner Einreise am 04.06.2007 rechtskräftig negativ erledigt. Ab diesem Zeitpunkt musste sich der Antragsteller seines unsicheren Aufenthaltsstaus bewusst sein. Die im fortgesetzten Verfahren einvernommenen Zeugen haben den Antragsteller mehrheitlich überhaupt erst im Zuge der Proteste gegen seine Abschiebung im Jahr 2011 kennen gelernt. Es wird seitens der Behörde aber nicht bestritten, dass bereits einige Freundschaften während des Asylverfahrens entstanden sind.

• Ist die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet?

Von einem überlangen Behördenverfahren kann im gegenständlichen Fall nicht die Rede sein. Die Asylbehörden haben über den Asylantrag binnen vier Monaten entschieden. Die erstinstanzliche Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung eines humanitären Aufenthaltsrechtes wurde im Jahr 2011 ebenfalls binnen vier Monaten getroffen. Zwischenzeitlich waren insgesamt drei vom Antragsteller angestrengte Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof anhängig, welche den Hauptteil der seither verstrichenen Zeit ausmachen. Angesichts dessen kann die Verfahrensdauer im gegenständlichen Fall weder als überlang bezeichnet, noch einem Verschulden der Behörden zugerechnet werden.“

Durch die von der Erstbehörde erfolgte Abweisung des Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung wurde in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Beschwerdeführers im Sinne des Artikel 8 Abs 1 EMRK zweifelsfrei eingegriffen. Der Eingriff durch die erfolgte Abweisung des Antrages durch die Erstbehörde ist im gegenständlichen Falle gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK statthaft. Dieser Eingriff, der grundsätzlich gesetzlich vorgesehen ist, stellt eine Maßnahme dar, der in einer demokratischen Gesellschaft jedenfalls zur Aufrechterhaltung der öffentliche Ruhe und Ordnung und zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Der Beschwerdeführer ist nach Abschluss des Asylverfahrens seiner unbedingten Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen und hat sich der Beschwerdeführer ohne einen rechtlichen Grund weiterhin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Es war und ist dem Beschwerdeführer unbenommen, wie andere Fremde, die sich an die geltenden fremden- und niederlassungsrechtlichen Bestimmungen halten, auch nach einer etwaigen Ausreise vom Ausland aus einen Aufenthaltstitel zu beantragen und - bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen - auf legale Art und Weise einzureisen bzw zuzuwandern und im Bundesgebiet zu leben. Würde sich ein Fremder nunmehr generell in einer solchen Situation, wie sich der Beschwerdeführer nach einem relativ kurzen unrechtmäßigen Aufenthalt, erfolgreich auf sein Privat- und Familienleben berufen können, so würde dies dem Ziel eines geordneten Fremdenwesens und dem geordneten Zuzug von Fremden zuwiderlaufen. Fremde, die sich an die geltenden Zuwanderungsbestimmungen halten, würden gegenüber Fremden, die nach etwaigen eventuell unter Zuhilfenahme von Schleppern erfolgten illegalen Einreisen nach einem unbegründeten Asylverfahren unrechtmäßig im Bundesgebiet verbleiben, wesentlich schlechter gestellt (zB hinsichtlich der Einhaltung der Zuwanderungsquote, der nachzuweisenden ausreichenden finanziellen Mittel, der Erfüllung der Integrationsvereinbarung, der bereits bei der Einreise erforderlichen Deutschkenntnisse, des Nachweises der erforderlichen Unterbringungsmöglichkeiten, …).

Im gegenständlichen Fall liegt durch die ergangene negative Entscheidung der Erstbehörde ein Eingriff in das Privat- und nicht in das Familienleben des Beschwerdeführers, der über keine Familienangehörigen ist Österreich verfügt, vor. Die Abweisung durch die Erstbehörde erfolgte jedoch rechtens. Die Abweisung des gegenständlichen Antrages war und ist trotz des Eingriffes in das Privatleben des Beschwerdeführers im Sinne des Artikel 8 Abs 1 EMRK zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, insbesondere eines geordneten Fremdenpolizei- und Zuwanderungswesens iSd Art 8 Abs 2 EMRK notwendig.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes und der aufgezeigten Erwägungen erfolgte die Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Niederlassungsbewilligung nach dem NAG vom 11.01.2011 durch die belangte Behörde zu Recht und war daher die eingebrachte Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab und ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dr. Rudolf Rieser

(Richter)