Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2015/22/1361-2; LVwG-2015/22/1362-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2015.22.1361.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Franz Triendl über die Beschwerden des Herrn A B, geb. xx.xx.xxxx, v.d. Rechtsanwalt *, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.4.2015, VA--2015 wegen einer Übertretung nach der StVO sowie gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.4.2015, FSE-**/2015 wegen Entziehung der Lenkberechtigung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht erkannt

A) 1. Zum Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.4.2015, VA-**-2015 wegen einer Übertretung nach der StVO (Zl. LVwG-2015/22/1361):

Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 260,-- zu leisten.

2. Zum Bescheid der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.4.2015, FSE-**/2015 wegen Entziehung der Lenkberechtigung (Zl. LVwG-2015/22/1362):

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B) Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die Beschwerde bzw. die außerordentliche Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A) Zum Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.4.2015, VA-**-2015 wegen einer Übertretung nach der StVO (Zl. LVwG-2015/22/1361):

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Tatzeit: 18.03.2015, 21.10 Uhr

Tatort:S, B ***, StrKm 139,250

Fahrzeug:PKW Typ, Kennzeichen ZEICHEN

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/l.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 99 Abs 1a i.V.m. § 5 Abs 1 StVO

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):Gemäß: Ersatzfreiheitsstrafe:

1. 300,-- § 99 Abs 1a StVO 11 Tage

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 130,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 1320,--"

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer vor wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache erhebt der Betroffene gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.04.2015, Zl. VA-**-2015, dem ausgewiesenen Rechtsvertreter am 30. April 2015, sohin innerhalb offener Frist nachfolgende

BESCHWERDE

An das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Dem Betroffenen wird zur Last gelegt:

Datum und Zeit:18.03.2015, 21.10 Uhr

Ort:S B ***, StrKm 139,250

Fahrzeug:PKW Typ, Kennzeichen ZEICHEN

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/l.

I. Anfechtungserklärung:

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft T wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Gänze angefochten.

II. Zur Sache:

Der Grad der Alkoholisierung im Ausmaß von 0,60 mg/l wird ausdrücklich bestritten.

1.

Beim Betroffenen wurde ein eindeutiger Wert von 0,59 mg/l gemessen. Dieser Wert wurde unter der Probenummer 107 um 21.28 Uhr gemessen.

Der Tatbestand nach § 99 Abs. 1a StVO setzt eine Alkoholisierung von 0,60 mg/l voraus. Da der Atemalkoholwert NICHT 0,60 mg/l betragen hat, sondern erwiesener Maßen 0,59 mg/l ist das Tatbild nach § 99 Abs. 1 b StVO erfüllt.

Die Behörde geht somit zu Unrecht von einem Alkoholisierungsgrad von 0,60 mg/l Atemalkoholgehalt aus.

2.

Bei der Messung des Atemalkoholgehaltes wurde bereits um 21.28 Uhr eine Alkoholisierung von 0,59 mg/l festgestellt. Die zweite Messung ergab einen Wert von 0,66 mg/l, woraufhin das Gerät „automatisch“ die Messungen für „nicht verwertbar“ erklärte. In der Begründung scheint auf „PROBEDIFFERENZ“:

2. 1

Festgehalten wird, dass der Draeger Alcotest 7110 A in Deutschland nach der DIN VDE 0405 hergestellt wurde. Diese DIN (=Deutsche Industrienorm) schreibt vor, dass zwischen beiden Messungen es keine übermäßigen Unterscheide im Ergebnis geben darf.

Die Differenz darf den zulässigen Wert nach DIN VDE 0405 nicht überschreiten:

Bei Messwerten bis 0,4 mg/l darf die Differenz maximal 0,04 mg/l betragen. Bei Messwerten über 0,4 mg/l darf nicht mehr als 10 % vom Mittelwert beider Messwerte abgewichen werden.

2. 2

Bei einem Messergebnis von 0,59 und 0,66 mg/l beträgt der Mittelwert 0,625. Bei einer Abweichung von +/- 10 % des Mittelwertes ergibt sich ein zulässiger Maximalwert von 0,6875 mg/l.

Selbst ohne Aufrundung liegt der gemessene Wert von 0,66 mg/l innerhalb der zulässigen Bandbreite.

Der Ausschluss des festgestellten Atemalkoholgehaltes von 0,59 mg/l ist somit unzulässig, zumal gemäß den Herstellungsvorgaben sowohl der Wert von 0,59 mg/l als auch von 0,66 mg/l innerhalb der verwertbaren Bandbreite liegen.

2. 3BEWEISANTRAG:

Zum Beweis dafür, dass die erste Messung am 18.03.2015 um 21.28 Uhr im Ausmaß von 0,59 mg/l für die Beurteilung der Alkoholisierung maßgebend ist, wird die Einholung einer Stellungnahme des BEV beantragt, zum Beweis dafür, dass unter Beachtung der DIN VDE 0405 das gegenständliche Gerät DRAEGER Alcotest 7110 A aufgrund einer unrichtigen Einstellung/Kalibrierung den festgestellten Wert von 0,59 mg/l für „nicht verwertbar“ erklärt hat.

3.

Festgehalten wird in diesem Zusammenhang, dass der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich den geringeren Wert im Falle einer „PROBEDIFFERENZ“ sehr wohl einer Entscheidung zugrunde gelegen hat, zumal bei einer Differenz von 0,07 mg/l die Vorgaben der Eichung eingehalten wurden.

Ebenso kann die Bw mit dem Vorbringen, die Differenz von 0,07 mg/l bei den beiden verwertbaren Messergebnissen sei zu hoch, keine Zweifel an der Korrektheit der Messergebnisse begründen.

Wie im angefochtenen Bescheid zu Recht festgestellt, beurteilt der geeichte und zur Verwendung zugelassene Alkomat selbst, ob eine Messung zu einem verwertbaren Ergebnis führt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beiden unterschiedlichen Messsysteme (Infrarot- bzw elektrochemisches Messsystem) stark unterschiedliche Werte bei der Atemprobe ermitteln. In concreto hat die - in der Praxis eher hohe - Differenz zwischen den beiden erzielten Messergebnissen (1,26 mg/l und 1,33 mg/l) nicht zu einem unverwertbaren Messergebnis geführt. Dies lässt sich jedoch durchaus anhand der Eichfehlergrenzen erklären: Laut dem Amtsblatt für das Eichwesen N r 6/1996 liegt die Eichfehlergrenze für den Messbereich 0 bis 2 m g/l bei plus/minus 5 % vom Messwert. Die konkret erzielten Messergebnisse liegen demnach im Schwankungsbereich und es besteht eine gemeinsame Schnittmenge, weshalb die Ergebnisse auch zu verwerten sind. Vorgeworfen wird dem Probanden bzw der Probandin in Folge zudem ohnehin das niedrigere Messergebnis (UVS Oberösterreich v. 19.02.2013, ZI. VwSen-523388/3/MZ/JO

Beweispflichtig für die Erfüllung eines Tatbestandes zum Entzug der Lenkberechtigung ist die Behörde. Unter Beachtung der Herstellervorgaben, insbesondere DIN VGE 0405, den Vorgaben für die Eichung und der Rechtsprechung ist auch der Atemalkoholwert von 0,59 mg/l verwertbar und einer Entscheidung zugrunde zu legen.

Der Atemalkoholwert von 0,60 mg/l ist willkürlich zum Nachteil des Betroffenen der Anzeige zugrunde gelegt und rechtfertigt keines falls eine Bestrafung nach § 99 Abs. 1a StVO.

Festgehalten wird, dass auch der Entzug der Lenkberechtigung im Ausmaß von 4 Monaten unrichtig bemessen wurde, zumal auch im FSG-Verfahren zu Unrecht eine Messwert von 0,59 mg/l nicht der Entscheidung zugrunde gelegt wurde.

III. Beschwerdegründe:

A Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

1. Unterlassene Beweisaufnahme:

1. 1 Die belangte Behörde führt aus (Seite 3, Absatz 7):

Das konkret verwendete Messgerät mit der Seriennummer AREC-0084 wurde am 03.04.2014 und am 02.10.2014 überprüft (der diesbezügliche Überprüfungsbericht wurde vorgelegt). Der Einwand des Beschuldigten, das gegenständlich verwendete Messgerät sei nicht richtig eingestellt/kalibriert gewesen, geht damit ins Leere.

1. 2

Die belangte Behörde verkennt den inneren Zusammenhang zwischen Eichung/Zulassung einerseits und „Einstellung/Kalibrierung“ andererseits. Bei der Kalibrierung bzw. Einstellung eines Messgerätes kann und darf zu keinem Zeitpunkt die Herstellervorgabe missachtet werden.

Die Differenz beim tatrelevanten Alkomaten darf den zulässigen Wert nach DIN VDE 0405 nicht überschreiten: Bei Messwerten bis 0,4 mg/l darf die Differenz maximal 0,04 mg/l betragen. Bei Messwerten über 0,4 mg/l darf nicht m ehr als 10% vom Mittelwert beider Messwerte abgewichen werden.

Selbst der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich kann bei einer Probendifferenz von 0,07 mg/l keine Fehlerhaftigkeit erkennen und legt den niedrigsten Wert seinen Feststellungen zu Grunde.

Ob und inwiefern das Messgerät im Zeitpunkt der Kontrolle richtig eingestellt oder kalibriert war, kann weder durch Vorlage von Bescheinigungen aus dem Vorjahr noch durch die Zeugenaussage eines Polizeibeamten beurteilt werden.

Die belangte Behörde hat von Amts wegen den Sachverhalt vollständig aufzuklären und beabsichtigte Feststellungen auf Beweisergebnisse zu stützen, wobei es keine Frage der Beweiswürdigung als solches ist, ob ein Messgerät richtig eingestellt und/oder kalibriert ist, sondern eine Tatfrage.

2. Beweisantrag:

Zum Beweis dafür, dass die erste Messung am 18.03.2015 um 21.28 Uhr im Ausmaß von 0,59 mg/l für die Beurteilung der Alkoholisierung maßgebend ist, wird die Einholung einer Stellungnahme des BEV beantragt, zum Beweis dafür, dass unter Beachtung der DIN VDE 0405 das gegenständliche Gerät DRAEGER Alcotest 7110 A aufgrund einer unrichtigen Einstellung/Kalibrierung den festgestellten Wert von 0,59 mg/l für „nicht verwertbar" erklärt hat.

Hätte die belangte Behörde die Richtige Kalibrierung/Einstellung des tatrelevanten Messgerätes am 18.03.2015 zum Gegenstand der Ermittlungen gemacht und eine fachkundige Stellungnahme ein für die Eichung derartiger Geräte qualifizierten Person eingeholt, dann wäre diese zur Erkenntnis gelangt, dass der Messwert von 0,59 mg/l Atemalkoholgehalt „als erwiesen“ angesehen kann.

Die willkürliche Heranziehung von Alkoholmessergebnissen lässt nicht mit der für ein Strafverfahren gebotenen Sicherheit Feststellungen zu, die schlussendlich eine Bestrafung begründen können.

Aufgrund dieser mangelhaften bzw. unterlassenen Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde kann objektiv nicht festgestellt werden, dass der Tatbestand nach § 99 Abs. 1a StVO erfüllt ist. Folglich kann auch keine Bestrafung wegen Übertretung dieser Vorschrift stattfinden.

B Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

Unrichtige rechtliche Beurteilung in Folge unrichtiger Tatsachenfeststellung:

Die belangte Behörde führt aus, dass aufgrund der Eichung des Gerätes, die Verbindlicherklärung der Gebrauchsanweisung in den Eichbestimmungen sowie die Wertung des verwendeten Gerätes der Probe als „nicht verwertbar“ mit dem Hinweis „Probendifferenz“ das Verhalten der Polizeibeamten korrekt war.

Es wurde zu keinem Zeitpunkt die Vorgehensweise d e r Polizeibeamten in Frage gestellt, da diese das tatrelevante Messgerät nur verwenden.

Es liegen insgesamt 4 Messergebnisse vor, wobei das geringste Ergebnis mit der für ein Strafverfahren gebotenen Sicherheit als richtig angesehen und dem Betroffenen angelastet werden kann.

Das Gesetz kennt keine „Delegierung“ zur Beweiswürdigung an technische Geräte und hat die belangte Behörde sich nicht mit dem Vorbringen des Betroffenen auseinander gesetzt, wonach das gegenständliche Gerät DRAEGER Alcotest 7110 A nach DIN VDE 0405 eine Probendifferenz von 0,59 und 0,66 sehr wohl als „verwertbar“ beurteilt.

Die belangte Behörde hat zu Unrecht den Atemalkoholwert von 0,59 mg/l nicht der Bestrafung zugrunde gelegt und willkürlich einen Wert von 0,60 mg/l.

Bei richtiger Würdigung der Umstände hätte der niedrigste Wert von 4 Atemalkoholmessungen herangezogen werden müssen, sodass bei einem Wert von 0,59 mg/l eine Übertretung nach § 99 Abs. 1 b StVO festgestellt worden wäre, was in Bezug auf die Mindeststrafe und in weiterer Folge für das administrative Verfahren zum Entzug der Lenkberechtigung Auswirkungen gehabt hätte.

Der Betroffene hat keine Übertretung nach § 99 Abs. 1a StVO begangen, sodass eine Bestrafung rechtswidrig und die Fortsetzung des Verfahrens unzulässig ist.

IV. Beschwerdeantrag:

1.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG einstellen.

2.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird ausdrücklich beantragt.

Innsbruck, am 27. Mai 2015 A B“

Beweis wurde aufgenommenen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt. Zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol ist der Beschuldigte nicht erschienen. Er ließ sich durch seinen Rechtsbeistand vertreten.

II.Sachverhalt:

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht nachfolgender, entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Herr A B, geb. xx.xx.xxxx, lenkte am 18.3.2015, 21:10 Uhr in S, B ***, StrKm 139,250 den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen ZEICHEN in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/l.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige der Polizeiinspektion S vom 19.3.2015, VStV/915100******/001/2015. Der vorliegende Sachverhalt wird grundsätzlich nicht bestritten. In der Beschwerde wird jedoch zusammenfassend vorgebracht, es hätte auch der im ersten Messvorgang festgestellte Wert von 0,59 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft herangezogen werden müssen (dazu siehe die rechtlichen Ausführung unten).

IV.Rechtsgrundlagen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl 159 idF BGBl I 2014/27 (StVO) lauten wie folgt:

㤠5

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

…

§ 99

…

(1a) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1200 Euro bis 4400 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

…“

V.Rechtliche Erwägungen:

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes steht fest, dass die Beschuldigte ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt (der Alkoholgehalt der Atemluft betrug dabei 0,6 mg/l).

Die Ausführungen in der Beschwerde in Bezug auf die vom Gerät erkannte unzulässige Probendifferenz gehen ins Leere. Wie schon von der Behörde richtig hervorgehoben, ist der gegenständliche Alkomat vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen per 3.4.2014 einer Eichung unterzogen worden und liegt auch ein entsprechender Überprüfungsbericht der Firma Dräger vom 2.10.2014 vor, wobei festgestellt wurde, dass das Gerät gemäß der Zulassung zur Eichung Zl. 4047/11 überprüft und für in Ordnung befunden wurde.

Der gegenständliche Alkomat wurde unter der Zahl 41344/96 ausnahmsweise zur Eichung zugelassen (siehe Amtsblatt für das Eichwesen Nr. 6/1996, die 1. Änderung erfolgte unter der Zahl 4047/11 im Amtsblatt für das Eichwesen Nr. 5/2011). In dieser Zulassung findet sich u.a. eine – bereits von der Behörde auszugsweise wiedergegebene – Beschreibung des Gerätes. Hervorzuheben sind Punkt 5.4., wonach zur Feststellung des Gehaltes von Alkohol in der Atemluft zwei Messungen der Atemalkoholkonzentration (Doppelmessung; zwei Exspirationen) nötig sind. Nach Punkt 6.4. ist das Messgerät laut den in der Gebrauchsanweisung festgelegten Bestimmungen zu bedienen. In der Gebrauchsanweisung wird unter der Funktionsbeschreibung angeführt, dass das Gerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration einen Messzyklus mit zwei Einzelmessungen (Atemproben) durchführt. Näher dargelegt werden die beiden unterschiedlichen Messsysteme (Infrarot-Messsystem und elektrochemisches Messsystem). In Bezug auf den gegenständlichen Fall wird in der Gebrauchsanweisung ausgeführt wie folgt: Werden von den beiden Messsystemen stark unterschiedliche Werte bei der Atemprobe ermittelt, erscheint am Display „Probe nicht verwertbar“. Der Messablauf wird abgebrochen. Die Messung sollte jedoch erst wiederholt werden, nachdem der Proband nach möglichen Fremdsubstanzen in der Atemprobe (wahrscheinlich die Ursache für die Messdifferenz) befragt wurde. Wird wieder „Probe nicht verwertbar“ angezeigt, wäre allenfalls unter Einhaltung einer Wartezeit nochmals mit der Messung zu beginnen oder abzubrechen.

Ob nun nach einer deutschen technischen Norm, wie in der Beschwerde dargelegt, die gegenständliche Messdifferenz noch zu einem verwertbaren Ergebnis geführt hätte oder nicht, ist nicht von Relevanz, zumal die Zulassung des gegenständliche Gerät zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (§ 5 Abs 3 StVO) ausschließlich nach österreichischem Recht zu beurteilen ist und hier einerseits auf die bereits zitierte ausnahmsweise Zulassung zur Eichung Zl 41344/96 sowie die Alkomatverordnung, BGBl 1994/789 idF BGBl II 1997/146, in der das gegenständliche Gerät ausdrücklich genannt ist, zu verweisen ist. Der gegenständliche Alkomat ist, wie oben erwähnt, vom BEV geeicht worden. Weicht nun die geräteinterne Vergleichsmessung mit dem zweiten System zu stark ab, ist die Probe nicht verwertbar. Mit der Eichung werden daher jene geräteinternen Vergleichsparameter verbindlich und ist, wie in der Gebrauchsanweisung vorgegeben, von den amtshandelnden Polizeibeamten vorzugehen. Diese haben sich im konkreten Fall exakt an die Gebrauchsanweisung gehalten und eine neuerliche Messung (einen zweiten Messzyklus) durchgeführt und wurde dabei ein verwertbares Ergebnis erzielt.

Wie bereits angeführt, erfolgt die Messung der Atemalkoholkonzentration in einem Messzyklus mit zwei Einzelmessungen. Daher ist es nicht erlaubt, etwa die erste Messung um 21:28 mit dem Ergebnis 0,59 mg/l bei der Gesamtbeurteilung heranzuziehen, zumal dieser Messzyklus eben aufgrund der Probendifferenz nicht verwertbar war. Erst das niedrigere Messergebnis des zweiten Messzyklus (0,60 mg/l) beginnend um 21:31 Uhr konnte der Beurteilung zugrundegelegt werden (vgl. dazu etwa VwGH 10.9.2004, 2001/02/0227).

Damit steht aber fest, dass der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt hat und von einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/l auszugehen ist.

Was die subjektive Tatseite betrifft, ist anzuführen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dem Beschuldigten jedoch nicht gelungen und hat er sohin auch den subjektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Der Annahme der Behörde, die wirtschaftlichen Verhältnisse seien als ausreichend anzusehen, ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Es ist daher jedenfalls von einer durchschnittlichen Einkommens- und Vermögenssituation auszugehen.

Der Unrechtsgehalt der Tat ist erheblich, zumal die missachtete Bestimmung in hohem Ausmaß der Verkehrssicherheit dient. Beim Verschulden war jedenfalls von Fahrlässigkeit auszugehen. Erschwerend war, dass der Beschuldigte einschlägig verwaltungsstrafvorgemerkt aufscheint (VK-1911-2012).

Unter Bezugnahme auf die oben angeführten Strafzumessungsgründe konnte eine Strafe in der Höhe von € 1.300,-- keinesfalls als überhöht angesehen werden, zumal die Behörde damit die gesetzliche Mindeststrafe (Euro 1200) nur minimal überschritten hat. Eine Bestrafung in dieser Höhe war jedenfalls tat- und schuldangemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

A) 2. Zum Bescheid der Bezirkshauptmannschaft T vom 28.4.2015, FSE-**/2015 wegen Entziehung der Lenkberechtigung (Zl. LVwG-2015/22/1362):

I.Verfahrensgang:

Mit Mandatsbescheid vom 23.3.2015 wurde der Beschwerdeführerin von der Bezirkshauptmannschaft T die Lenkberechtigung für die Klassen AM und B für den Zeitraum von 4 Monaten, gerechnet ab dem 18.3.2015 (Abnahme des Führerscheines), entzogen. Überdies wurde eine Nachschulung angeordnet.

Dieser Entziehung der Lenkberechtigung lag der oben unter A) 1. festgestellte Sachverhalt zugrunde. Dagegen hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer Vorstellung erhoben. In weiterer Folge hat die Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid erlassen, in dem die Vorstellung als unbegründet abgewiesen wurde. Inhaltlich wurde in der dagegen erhobenen Beschwerde wie oben unter A) 1. dargelegt vorgebracht.

II.Sachverhalt:

Die Behörden nach dem Führerscheingesetz (§ 35 FSG) sind an rechtskräftige Entscheidungen der Strafbehörden gebunden (vgl. etwa VwGH 30.06.1998, 98/11/0134, 08.08.2002, 2001/11/0210 uva). Aufgrund dieser Bindungswirkung ist gegenständlich davon auszugehen, dass entsprechend den Ausführungen unter A) 1. der Beschwerdeführer am 18.3.2015, 21:10 Uhr in S, B ***, StrKm 139,250 den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen ZEICHEN in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/l.

III.Rechtsgrundlagen:

Im gegenständlichen Fall sind folgende Bestimmungen des Führerscheingesetzes BGBl I 1997/120 in der hier maßgeblichen BGBl I 2013/96 (FSG) zu berücksichtigen:

„Verkehrszuverlässigkeit

§ 7.

(1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

…

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

…

(4) Für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

…

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

Allgemeines

§ 24.

(1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A1, A2, A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

1. um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder

2. um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.

Bei besonders berücksichtigungswürdigen Gründen kann von der Entziehung der Klasse AM hinsichtlich der Berechtigung zum Lenken von Motorfahrrädern abgesehen werden. Dies ist auch dann möglich, wenn der Betreffende die Lenkberechtigung für die Klasse AM nur im Wege des § 2 Abs. 3 Z 7 besitzt.

…

(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960.

Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs. 2 nicht befolgt oder wurde dabei die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung jener Klasse, für die die angeordnete(n) Stufe(n) nicht absolviert wurde(n), bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Eine diesbezügliche Entziehung der Klasse B zieht jedenfalls eine Entziehung der Klassen C(C1), CE(C1E), D(D1) und DE(D1E) nach sich. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen. Die Behörde hat eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer das Verkehrscoaching zu absolvieren ist. Wird das Verkehrscoaching nicht innerhalb dieser Frist absolviert, hat die Behörde die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

…

Dauer der Entziehung

§ 25.

(1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

…

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs. 3 Z 14 und 15.

Sonderfälle der Entziehung

§ 26.

(1) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 begangen, so ist, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt und zuvor keine andere der in § 7 Abs. 3 Z 1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von einem Monat zu entziehen. Wenn jedoch

1. auch eine der in § 7 Abs. 3 Z 4 bis 6 genannten Übertretungen vorliegt, oder

2. der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat,

so hat die Entziehungsdauer mindestens drei Monate zu betragen.

Wenn jedoch eine der in § 7 Abs. 3 Z 3 genannten Übertretungen vorliegt, so hat die Entziehungsdauer mindestens sechs Monate zu betragen. § 25 Abs. 3 zweiter Satz ist in allen Fällen sinngemäß anzuwenden.

(2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges

1. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen,

2. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens zwölf Monate zu entziehen,

3. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a oder 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens acht Monate zu entziehen,

4. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen,

5. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens zehn Monate zu entziehen,

6. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens acht Monate zu entziehen,

7. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens sechs Monate zu entziehen. § 25 Abs. 3 zweiter Satz ist sinngemäß anzuwenden.

…“

IV.Rechtliche Erwägungen:

Aufgrund der vorliegenden Bindungswirkung ist vom oben dargelegten Sachverhalt auszugehen. Damit steht aber fest, dass gegenständlich eine bestimmte Tatsache im Sinne des zitierten § 7 Abs 3 Z 1 FSG vorliegt (hier konkret eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1a StVO) und § 26 Abs 2 Z 4 FSG im vorliegenden Fall eine Mindestentzugszeit von 4 Monaten (zwingend) vorsieht. Auch die Anordnung einer Nachschulung ist in der vorliegenden Fallkonstellation aufgrund des § 24 Abs 3 FSG zwingend vorgesehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

B). Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist sowohl im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren als auch im gegenständlichen führerscheinrechtlichen Verfahren unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Franz Triendl

(Richter)