Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/25/1918-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.25.1918.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, **** Z vom 20.07.2022 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.07.2022, Zl ***, betreffend Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird hinsichtlich der Schuldsprüche und Strafaussprüche als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Bestimmung der Verfahrenskosten insofern Folge gegeben, als diese mit Euro 50,00 für das erstinstanzliche Verfahren bemessen werden.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis werden Herrn AA folgende Sachverhalte angelastet und Strafen über ihn verhängt:

„1. Datum/Zeit: 30.07.2021

Ort: **** X, Adresse 3

Sie haben durch Einschaltung im Internet und dadurch zumindest seit 30.07.2021 vom Standort **** X, Adresse 3 aus Tätigkeiten, die den Gegenstand des Gewerbes "Baumeister'1 bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung besteht. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird jedoch der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

2. Datum/Zeit: 30.07.2021

Ort: **** X, Adresse 3

Sie haben durch Einschaltung im Internet und dadurch zumindest seit 30.07.2021 vom Standort **** X, Adresse 3 aus Tätigkeiten, die den Gegenstand des Gewerbes "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gern. § 94 Z 35 GewO 1994, eingeschränkt auf Bauträger" bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung besteht. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird jedoch der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 2ter Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO)

2. § 366 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 2ter Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. ermahnt

ermahnt

Ermahnen § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG

2. € 500,00

1 Tage(n) 23 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 (GewO) idgF

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 600,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA ausführt, dass beide Betriebe bis 01.07.2022 nach außen nicht tätig gewesen seien. Mit 01.07.2022 sei der AA Baumanagement GmbH die Konzession Baumeister gegeben worden und werde dieses Gewerbe seither ausgeführt. Bezüglich der AA Real Estate GmbH sei bis dato lediglich eine Liegenschaft angekauft worden. Wenn dort die Bauträgerarbeiten beginnen sollten, werde die dementsprechende Konzession hinterlegt. Wenn eine Agentur eine Homepage in seiner Vorbereitungszeit erstelle, sei das keinerlei Bestätigung, dass Arbeiten nach außen ausgeführt würden, was auch nicht der Fall gewesen sei.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer AA ist alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der AA Baumanagement GmbH mit dem Sitz Adresse 3, **** X. Die diesbezügliche Firmenbucheintragung erfolgte am 07.08.2021. Als Geschäftszweig ist im Firmenbuch „planender und ausführender Baumeister, Bauträger“ eingetragen.

Durch Einschaltung im Internet unter der Anschrift wurde der Geschäftszweig „Planender und ausführender Baumeister, Bauträger“ mit der Geschäftsanschrift Adresse 3, **** X, unter Anführung des Geschäftsführers AA und der E-Mail-Adresse an einen größeren Kreis von Personen angeboten. Als Beginn der Rechtsform ist der 30.07.2021 angeführt. Unter dieser Homepage wurden auch angeboten die Zusammenarbeit mit Investoren, der Ankauf von Grundstücken, die Projektplanung, Projektverwaltung, Projektbauleitung und Projektvermarktung. Mit Wirkung vom 01.07.2022 meldete die Firma AA Baumanagement GmbH das Baumeistergewerbe an, das Gewerbe „Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gemäß § 94 Ziffer 35 GewO 1994, eingeschränkt auf Bauträger“ wurde bislang nicht angemeldet.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers konnten nicht festgestellt werden.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Y.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Fall ist folgende Bestimmung der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994, idF BGBl I Nr 65/2020, maßgeblich:

„I. Hauptstück

Allgemeine Bestimmungen

1. Geltungsbereich

§ 1. (…)

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der WiAAholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.

(…)“

V.Erwägungen:

Nach § 1 Abs 4 GewO 1994 wird unter anderem das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kann zum Beispiel in einem Zeitungsinserat, in einem amtlichen Telefonbuch, durch Einrichtung einer Homepage im Internet oder durch das Anbringen einer Firmentafel erfolgen.

§ 1 Abs 4 2. Satz normiert eine Fiktion: Selbst wenn keine einzige, den Gegenstand eines Gewerbes bildende Handlung gesetzt wurde, ist Regelmäßigkeit einer gewerblichen Tätigkeit anzunehmen, wenn jemand eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen anbietet, zumal in solchen Fällen bei anbietenden Personen nach den Erfahrungen der Praxis Wiederholungsabsicht bzw Absicht zur Ausübung über längere Zeit gegeben ist. Beim Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 2. Satz GewO ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende Tätigkeit entfaltet wird (vgl VwGH 25.02.2004, 2002/04/0069).

Auch das Einrichten einer Homepage mit gewerblichen Tätigkeiten anbietenden Inhalts ist als „Anbieten“ im Sinn des Abs 4 zu qualifizieren. Eine Eintragung im Internet, sei es als Homepage, sei es in elektronischen Branchenverzeichnissen, stellt eine an einen größeren Kreis von Personen gerichtete Ankündigung dar. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Ankündigung wie bei einem Massenmedium an einen größeren Kreis von Personen gerichtet ist, sondern dass die Ankündigung grundsätzlich für die gesamte Öffentlichkeit zugänglich ist (VwGH 05.09.2013, 2012/09/0101). Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 23.11.2016, Ra 2016/04/0098, bestätigt, dass die Eintragung eines Gewerbewortlauts im Firmenbuch eine an einen größeren Kreis von Personen gerichtete Ankündigung nach § 1 Abs 4 2. Satz ist und somit das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit schon aufgrund dieses Umstandes vorliegt.

Die vom Beschwerdeführer in seinem Rechtsmittel vertretene Ansicht, dass die Erstellung einer Homepage in der Vorbereitungszeit keine Bestätigung darstelle, dass Arbeiten nach außen ausgeführt würden, ist mit der eben angeführten Rechtsprechung nicht in Einklang zu bringen.

Der Beschwerdeführer hat dadurch, dass er im Internet den Geschäftszweig „Planender und ausführender Baumeister, Bauträger“ für die AA Baumanagement GmbH angeführt hat, ohne Zweifel Tätigkeiten, die Gegenstand des Gewerbes „Baumeister“ bilden, einem größeren Kreis von Personen angeboten und damit tatbildlich gehandelt. Dasselbe gilt für die Anpreisung der Zusammenarbeit mit Investoren, des Ankaufs von Grundstücken, der Projektplanung, Projektverwaltung, Projektbauleitung und Projektvermarktung im Hinblick auf den Gegenstand des Gewerbes „Immobilientreuhändler (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gemäß § 94 Ziffer 35 GewO 1994, eingeschränkt auf Bauträger“.

Als Verschulden muss sich Herr AA wenigstens grobe Fahrlässigkeit anrechnen lassen, da er als Geschäftsführer einer GmbH wissen musste bzw sich informieren hätte müssen, dass die Errichtung einer Homepage im Internet im Zusammenhang mit einer gewerblichen Tätigkeit auch ein Anbieten darstellt und dafür eine Gewerbeberechtigung erforderlich ist.

Die Beeinträchtigungsintensität einer solchen Tat ist nicht unbeträchtlich, da die Personen, die die Berechtigung zur Ausübung einer solchen gewerblichen Tätigkeit erlangt haben und damit die Voraussetzungen dafür erfüllen und die entsprechenden Beiträge und Abgaben leisten, vor Konkurrenten geschützt werden sollen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen.

In Bezug auf Spruchpunkt 1. hat die belangte Behörde den Umstand, dass am 01.07.2022 von der AA Baumanagement GmbH das Baumeistergewerbe angemeldet wurde, bereits in der Weise mildernd berücksichtigt, dass sie lediglich eine Ermahnung ausgesprochen hat.

Bezüglich der Strafhöhe zu Spruchpunkt 2. hat der Rechtsmittelwerber kein Vorbringen erstattet; ebenso hat er keine Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen getätigt, weshalb nicht erkannt werden konnte, dass die von der belangten Behörde gewählte Strafhöhe, mit der der gesetzliche Strafrahmen zu 13,9 % ausgeschöpft wurde, unverhältnismäßig wäre, um eine general- und spezialpräventive Wirkung zu entfalten.

Gemäß § 64 Abs 2 VStG ist der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro, zu bemessen. Im Hinblick auf die zu Spruchpunkt 2. ausgesprochene Strafhöhe von Euro 500,00 beträgt somit der 10 %ige Verfahrenskostenbeitrag Euro 50,00 und nicht wie irrtümlich von der belangten Behörde angeführt Euro 100,00, weshalb diesbezüglich der Beschwerde Folge zu geben und der Verfahrenskostenbeitrag neu zu bestimmen war.

Da somit der Beschwerde teilweise Folge gegeben worden ist, sind gemäß § 52 Abs 8 VwGVG dem Beschwerdeführer keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)