Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/17/1727-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.17.1727.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Luchner über die Beschwerde des AA, geb am XX.XX.XXXX (alias XX.XX.XXXX, XX.XX.XXXX und XX.XX.XXXX in Z), senegalesischer Staatsangehöriger, wohnhaft Adresse 1, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol vom 21.06.2021, zu Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.000,- auf Euro 500,- herabgesetzt wird. (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag und 10 Stunden)

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, somit Euro 50,- zu bezahlen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Vorverfahren, Sachverhalt:

Mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 25.11.2019, 17:00 Uhr

Ort: **** Y, Adresse 2, Asylheim

Sie sind als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z1 FPG) aus von Ihnen zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich Ihrer Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachgekommen, nachdem eine gegen Sie erlassene Rückkehrentscheidung (§ 52) rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist und Sie ein Rückkehrberatungsgespräch gern. § 52a Abs. 2 BFA-VG nicht in Anspruch genommen haben, und sich daher am 25.11.2019, um 17:00 Uhr, in **** Y, Adresse 2 (lt. ZMR) unrechtmäßig aufgehalten haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 120 Abs. 1 b Fremdenpolizeigesetz i.V.m. §§ 52, 52a Abs. 2 BFA-VG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 1.000,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 120 Abs. 1b Fremdenpolizeigesetz

2005, BGBl. I Nr. 100/2005 i.d.g.F.

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 1.100,00“

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und einen Kurzarztbericht vorgelegt.

In der Beschwerde hat er ausgeführt wie folgt:

„Bilder im Original als pdf ersichtlich“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt sowie durch Einholung des Protokolls Zl *** des Bundesverwaltungsgerichts Republik Österreich vom 16.10.2018, des Erkenntnisses des BFA zur Zl *** vom 27.08.2018, sowie des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes Republik Österreich zur Zl *** vom 16.10.2018 und durch Einsichtnahme in diese Dokumente.

Aufgrund der Durchführung des Beweisverfahrens ergibt sich, dass der Beschwerdeführer illegal nach Österreich eingereist ist und am 05.07.2017 in Österreich einen Asylantrag gestellt hat.

Der Antrag auf internationalen Schutz vom 19.04.2017 wurde hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 Z 13 Asylgesetz 2005, BGBl I Nr 100/2005 (Asylgesetz) in der geltenden Fassung abgewiesen, ebenso wurde der Antrag auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Staates des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Senegal gemäß § 8 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 Z 13 Asylgesetz abgewiesen.

Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 Asylgesetz wurde nicht erteilt.

Es wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass die Abschiebung nach Senegal zulässig sei, es wurde dem Beschwerdeführer keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt und einer Beschwerde gegen die Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Die Beschwerde gegen diesen Bescheid des BFA wurde als unbegründet abgewiesen.

Somit wurde dem Asylantrag mit Rechtskraft zweiter Instanz am 16.10.2018 keine Folge gegeben und am 29.08.2018 (gültig ab 16.10.2018) eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer ist einer freiwilligen Ausreise nicht nachgekommen. Er wurde am 25.11.2019 durch die Polizei in Y kontrolliert und wurde dabei festgestellt, dass er seiner unverzüglichen Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nicht nachgekommen sei, obwohl gegen ihm wie oben ausgeführt eine Rückkehrentscheidung erlassen wurde, diese rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist.

Er hat sich geweigert eine Rückkehrberatung in Anspruch zu nehmen und hat sich auch bis zum heutigen Tag nicht um den Erhalt eines Einreisezertifikates bemüht.

II.Rechtliche Bestimmungen:

Bundesgesetz über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG)BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2021:

„Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt

§ 120. (1b) Wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis 15 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmens möglich ist.

Rechtsberatung vor dem Bundesverwaltungsgericht

§ 52. (1) Das Bundesamt hat den Fremden oder Asylwerber bei Erlassung einer Entscheidung, ausgenommen Entscheidungen nach § 53 BFA-VG, §§ 19, 76 bis 78 AVG, §§ 46 Abs. 2 bis 2b, 60 Abs. 1 und 2, 69 Abs. 2, 88 bis 94 FPG und nach dem VVG, oder einer Aktenvorlage gemäß § 16 Abs. 2 VwGVG, schriftlich darüber zu informieren, dass ihm kostenlos ein Rechtsberater amtswegig zur Seite gestellt wird. Zugleich hat das Bundesamt den bestellten Rechtsberater oder die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen Gesellschaft mit beschränkter Haftung davon in Kenntnis zu setzen.

(2) Rechtsberater unterstützen und beraten Fremde oder Asylwerber jedenfalls beim Einbringen einer Beschwerde und im Beschwerdeverfahren gemäß Abs. 1 vor dem Bundesverwaltungsgericht, sowie bei der Beischaffung eines Dolmetschers. Rechtsberater haben ihre Beratungstätigkeit objektiv und nach bestem Wissen durchzuführen und den Beratenen die Erfolgsaussicht ihrer Beschwerde darzulegen. Auf deren Ersuchen haben sie die betreffenden Fremden oder Asylwerber auch im Verfahren, einschließlich einer mündlichen Verhandlung, zu vertreten. Im Fall der Erlassung eines Schubhaftbescheides bezieht sich die Beratung und Vertretung durch den Rechtsberater auch auf die unmittelbar vorangegangene Festnahme und Anhaltung nach diesem Bundesgesetz.

Rückkehrberatung und Rückkehrhilfe

§ 52a. (2) Ein Rückkehrberatungsgespräch ist verpflichtend in Anspruch zu nehmen, wenn

1. gegen einen unrechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung – wenn auch nicht rechtskräftig – erlassen wird,

2. gegen einen rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung durchsetzbar oder rechtskräftig wird,

3. einem Asylwerber eine Mitteilung nach § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 ausgefolgt wird oder

4. gegen einen Asylwerber eine Rückkehrentscheidung durchführbar oder rechtskräftig wird.

Wenn das Asylverfahren beschleunigt geführt wird (§ 27a AsylG 2005) oder beabsichtigt ist, gegen den Asylwerber oder Fremden eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, so kann eine Rückkehrberatung bereits in einem früheren Verfahrensstadium mit Verfahrensanordnung angeordnet werden. Darüber hinaus sind Rückkehrberatungsstellen ermächtigt, Fremden, gegen die eine Rückkehrentscheidung – wenn auch nicht rechtskräftig – erlassen wurde, weitere Rückkehrberatungsgespräche anzubieten. Fremde sind im Falle eines nachweislich angebotenen Rückkehrberatungsgesprächs verpflichtet, dieses in Anspruch zu nehmen.“

III.Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall liegt die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Übertretung zweifellos vor. Der derzeitige schlechte psychische Zustand kann ihn nicht von seiner persönlichen Verantwortung befreien, da es sich im gegenständlichen Fall um ein Dauerdelikt handelt und ist der BF bereits seit 16.10.2018 nicht seiner Ausreiseverpflichtung nachgekommen. Er hat auch bisher nicht nachgewiesen, dass er sich jemals um ein Heimreisezertifikat bemüht oder eine Rückkehrberatung beansprucht hätte.

Es wird ihm grob fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt.

Trotzdem war die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 1.000,- aus nachstehenden Gründen entsprechend herabzusetzen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs. 2 VStG hat die belangte Behörde im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Weiters ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen und sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sinngemäß anzuwenden. Bei der Bemessung von Geldstrafen sind darüber hinaus die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Ermessensentscheidung dar. Gemäß Artikel 130 Abs. 2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessensrechts Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es dabei Sache der Behörde, die für die Strafbemessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzesgemäß Gebrauch gemacht worden ist (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 15. September 2011, Zl. 2009/09/0116, und vom 23. Mai 2012, Zl. 2010/11/0155).

Die belangte Behörde hat zur Begründung der Strafbemessung in erster Linie das große öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften ins Treffen geführt. Entscheidend für die Beurteilung des Unrechtsgehaltes der Tat im Sinn des § 19 VStG ist aber (neben den "sonstigen nachteiligen Folgen") nicht die (abstrakte) Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes (diese findet ihren Ausdruck bereits in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens), sondern das Ausmaß, in dem dieses Rechtsgut durch die in Rede stehende Tat konkret beeinträchtigt wurde (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 5. November 1991, Zl 91/04/0102).

Der Tatzeitraum, nämlich ab 16.10.2018 nachdem eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot erlassen worden war, bis zur Kontrolle durch die PI Y X am 25.11.2019 ist zwar erheblich.

Das reicht aber nicht aus, um - unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers, der in einem Asylheim in Y lebt und daher nur ein Minimum an Geld bezieht - die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-, also des Vielfachen seiner monatlichen Geldmittel, rechtfertigen zu können.

Das ärztliche Attest hat keinen Einfluss auf die Schuldfähigkeit des Beschuldigten, da zum Zeitpunkt 21.06.2021 (Datum des Erlassens des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) ein Dauerdelikt vorgelegen ist und der Beschwerdeführer bereits am 16.10.2018 zur Ausreise verpflichtet gewesen wäre, es sich also schon um einen mittellangen Tatzeitraum gehandelt hat, weshalb die nunmehr verhängte Geldstrafe durchaus schuld- und tatangemessen war.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Luchner

(Richterin)