Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/35/2081-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.35.2081.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Christ aufgrund der Beschwerde von Frau AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Z vom 21.7.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben und das diesbezügliche Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensablauf:

1. Verfahren betreffend das angefochtene Straferkenntnis vom 21.7.2022, Zl ***:

Aufgrund einer Anzeige des Stadtpolizeikommandos Z vom 7.12.2021 wurden der nunmehrigen Beschwerdeführerin mittels Strafverfügung vom 8.2.2022, Zl ***, eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 1 Z 2 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung iVm § 8 Abs 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz zur Last gelegt.

Gegen diese Strafverfügung erhob Frau AA einen näher begründeten Einspruch.

Mit dem in weiterer Folge erlassenen und nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin Folgendes zur Last gelegt:

„Sie, Frau AA, geb. am XX.XX.XXXX, haben am 04.12.2021 um 15:30 Uhr in Z, Adresse 3, Y, folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie haben als Teilnehmer einer Veranstaltung der Coronamaßnahmengegner in **** Z, Adresse 3, Y, beim Betreten eines Ortes zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung gemäß § 14 Abs. 1 Z. 2 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 475/2021 i.d.g.F., nämlich einer Demonstration gegen die Coronamaßnahmen, in Z, keine Maske im Sinne des § 2 Abs. 1 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 475/2021 i.d.g.F., getragen, obwohl bei Zusammenkünften gemäß § 14 Abs. 1 Z 2 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 475/2021 i.d.g.F., sofern nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen, gemäß 14 Abs. 2 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 475/2021 i.d.g.F. eine Maske zu tragen ist. Es konnten nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen. Sie gaben an, Ihren Nachweis der Maskenbefreiung nur Ihrem Hausarzt sowie einem Staatsanwalt vorzuweisen.

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe

€ 200,00

Falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

68 Stunden

gemäß

§ 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020, i.d.g.F.“

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass die Beschuldigte zur Tatzeit an einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz (Demonstration) teilgenommen und hierbei keine entsprechend vorgeschriebene Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen habe.

Somit habe die Beschuldigte den Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt, weil sich das von der Beschuldigten vorgelegte Attest einerseits lediglich auf eine Befreiung von einem Mund-Nasen-Schutz beziehe, und dieses andererseits bereits am 7.5.2021, somit 7 Monate vor der gegenständlichen Übertretung, ausgestellt worden sei und darin überdies lediglich ausgeführt werde, dass „aus medizinischer Sicht derzeit vom Tragen eines Nasen-Mund-Schutzes abgeraten“ werde. Es liege somit zum Tatzeitpunkt keine aufrechte FFP2-Maskenbefreiung vor.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass die Beschuldigte keine Umstände vorgebracht habe, die ein Verschulden ausschließen könnten. Schon allein aufgrund der nunmehr sehr lange andauernden Pandemiesituation und der umfangreichen medialen Präsenz, hätten der Beschuldigten die geltenden Bestimmungen bekannt sein und hätte sie sich ansonsten als Teilnehmerin einer Demonstration vor der Teilnahme hierüber informieren müssen. Zudem sei sie vor Ort von den Beamten aufgeklärt und mehrfach zum Verlassen der Versammlung aufgefordert worden, sollte sie keine Maske anziehen, was die Beschuldigte jedoch durchgehend abgelehnt habe.

Hinsichtlich der Strafbemessung führte die belangte Behörde im Wesentlichen wie folgt aus:

„Die Beschuldigte hat zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen keine Angaben gemacht. Es war daher insofern eine Schätzung vorzunehmen (u.a. VwGH 14.01.1981, 3033/80; VwGH 21.06.1999, 98/17/0009), wobei von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen wird.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung ist erheblich, weil die betreffende Bestimmung insbesondere sicherstellen sollen, dass Gefahren für die Gesundheit von Menschen abgewendet werden. Jene Normen gegen die der Beschuldigte verstoßen hat, dienen ausschließlich dazu, die weitere Verbreitung einer als Pandemie eingestuften Infektionskrankheit zu verhindern.

Die Intensität der Beeinträchtigung war ebenfalls erheblich, da sich am Versammlungsort eine nicht unerhebliche Menschenmenge befand und die Beschuldigte sich ohne irgendeinen Schutz gegen Tröpfcheninfektion dort befand, was das Risiko einer Verbreitung erheblich erhöhte.

Beim Verschuldensgrad ist von bedingtem Vorsatz auszugehen, zumal schon allein aufgrund der medialen Präsenz (insbesondere auch die Berichterstattung betreffend Demonstrationen) und der bereits lang andauernden Pandemie und damit einhergehenden Beschränkungen und Auflagen der Beschuldigten die Bestimmungen bekannt sein mussten. Zudem weigerte sich die Beschuldigte auch nach mehrmaliger Aufforderung durch die Beamten, entweder eine Maske anzuziehen oder aber die Versammlung zu verlassen.

In Anbetracht des heranzuziehenden Strafrahmens sowie unter Berücksichtigung der angeführten Strafzumessungsgründe und der gegenständlich angenommenen durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisse ist die verhängte Geldstrafen in Höhe von 200 Euro für die spruchgegenständliche Verwaltungsübertretung nach Ansicht der Behörde jedenfalls schuld- und tatangemessen, zumal sich diese im untersten Drittel des möglichen Strafrahmens bewegt.“

Laut gegenständlichem Akt wurde der im vorliegenden Fall angefochtene Bescheid am 26.7.2022 zugestellt.

2. Beschwerde:

Gegen den unter Z 1 genannten Bescheid erhob Frau AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Beschwerde, welche am 3.8.2022 per Email an die belangte Behörde übermittelt und mit der insbesondere die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens begehrt wurde.

Begründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen wie folgt aus:

„1. Die Beschwerdeführerin war nicht Teilnehmerin einer Veranstaltung von Coronamaßnahmengegnern und hat keinen Ort zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung betreten. Tatsächlich fand am 04.12.2021 am Y im Bereich zwischen dem X und dem Y, somit nördlich des Xs, eine Demonstration von Coronamaßnahmenkritikern statt. Die Beschwerdeführerin hat jedoch daran keineswegs teilgenommen, sondern sie hielt sich am Y im Bereich südlich des Xs auf und beobachtete die Geschehnisse aus der Ferne. Nachdem die Beschwerdeführerin somit nicht an der Veranstaltung teilgenommen hat und sich somit nicht in einer Menschenansammlung im Freien aufhielt, bestand für sie keine Maskenpflicht.

(…)

2. Die Beschwerdeführerin hat, wiewohl für sie keine Maskenpflicht bestand, angegeben, über eine Maskenbefreiung zu verfügen und hat somit den Befreiungstatbestand glaubhaft gemacht. Richtig ist, dass sie die Maskenbefreiung den einschreitenden Polizeibeamten nicht vorgewiesen hat. Für eine Glaubhaftmachung ist dies allerdings nicht erforderlich.

Die Beschwerdeführerin legt hiermit unter einem das Maskenbefreiungsattest vom 07.05.2021 vor.

(…)

3. Nachdem vereinzelt die Ansicht vertreten wurde, ein Maskenbefreiungsattest müsse eine Diagnose enthalten, um die Plausibilität überprüfen zu können, was im Hinblick auf § 54 Ärztegesetz vollkommen abwegig ist, hat die Beschwerdeführerin ihren Arzt gebeten, ihr ein Attest, das eine Diagnose enthält, auszustellen, was am 26.07.2022 auch geschah. Nachdem aber einerseits aufgrund von § 54 Ärztegesetz, andererseits nach der DSGVO im Bezug auf besonders sensible persönliche Gesundheitsdaten eine Diagnose auf einem ärztlichen Zeugnis nichts verloren hat, sondern lediglich eine persönliche Untersuchung nach § 55 Ärztegesetz für die Ausstellung eines solchen Attests erforderlich ist und eine solche auch stattgefunden hat, ist die Maskenbefreiung jedenfalls gültig.

Im Übrigen ist durch mittlerweile 155 Studien und Metastudien auf höchster Evidenzstufe erwiesen, dass das Tragen von Schutzmasken egal welcher Kategorie keinerlei Wirksamkeit in Bezug auf die Eindämmung von Virusinfektionen von COVID-19 aufweist, sodass schon aufgrund mangelnder Effektivität der Grundrechtseingriff, den die Maskenpflicht bewirkt, nicht zu rechtfertigen ist. Hingegen ist aus der Arbeitsmedizin bekannt, dass Masken der Schutzklasse FFP2, wie sie zur maßgeblichen Zeit vorgeschrieben waren, gesundheitsschädlich sind, sodass in der Arbeitsmedizin als Voraussetzung für das Tragen von Masken in staubgefährdeten Umgebungen eine arbeitsmedizinische Untersuchung und enge zeitliche Beschränkungen als Voraussetzungen definiert sind.

Eine Maskentragepflicht im Freien, wo ohnehin keine Ansteckungsgefahr besteht, ist daher in vielfacher Hinsicht unverhältnismäßig und verfassungswidrig.

Die Entscheidungen des VfGH, in denen er vermeint, der Grundrechtseingriff wäre geringfügig, ist nicht mehr als eine Laienmeinung, wurde in den entsprechenden Verfahren in medizinischer Hinsicht in keiner Weise überprüft und ist auch falsch. Dazu existieren bereits 258 wissenschaftliche Publikationen seit 2020.“

3. Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht:

Vom Landesverwaltungsgericht wurde in der gegenständlichen Angelegenheit am 31.8.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher einerseits der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gegeben wurde, ihr bisheriges Vorbringen nochmals darzulegen und zu bekräftigen, und in der andererseits die Meldungslegerin als Zeugin des gegenständlichen Vorfalls einvernommen wurde.

II. Rechtliche Erwägungen:

1. Zur Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde:

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol, in der vorliegenden Rechtssache zu entscheiden, gründet in der Bestimmung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG, wonach über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit die Verwaltungsgerichte erkennen.

Das Landesverwaltungsgericht ist in der gegenständlichen Angelegenheit gem Art 131 Abs 1 B-VG zuständig, zumal sich aus den Abs 2 und 3 dieser Bestimmung keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Bundes ergibt.

Frau AA ist als Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 32 Abs 1 VStG zweifellos Partei und war insofern zum Zeitpunkt der Erhebung der gegenständlichen Beschwerde hierzu legitimiert.

Die Beschwerde wurde auch innerhalb der vierwöchigen Beschwerdefrist eingebracht und ist insofern rechtzeitig.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist die vorliegende Beschwerde auch zulässig.

2. Zur Sache:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes (COVID-19-MG), BGBl I 12/2020 idF BGBl I 183/2021, (§§ 5 und 8) lauteten zum angenommenen Tatzeitpunkt auszugsweise wie folgt:

„Zusammenkünfte

§ 5. (1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 jedenfalls nicht geregelt werden dürfen Zusammenkünfte von weniger als fünf Personen aus weniger als drei Haushalten zuzüglich sechs minderjährige Kinder dieser Personen und Minderjährige, denen gegenüber diese Personen bestehende Aufsichtspflichten wahrnehmen.

(3) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 ist nach Art, Größe und Zweck der Zusammenkunft, nach der Beschaffenheit des Ortes der Zusammenkunft sowie nach dem Grad persönlicher Beziehungen zwischen den Personen zu differenzieren.

(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte

1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder

2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder

3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder

4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.

(5) (…)“

„Strafbestimmungen

§ 8. (1) (…)

(5a) Wer

1. (…)

2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

3. (…)“

Die hier maßgeblichen Bestimmungen (§§ 2, 14, 18 und 19) der aufgrund der §§ 3 Abs 1, 4 Abs 1, 4a Abs 1, 5 Abs 1 und 6 Abs 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I 12/2020, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I 183/2021, erlassenen Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden (5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – 5. COVID-19-NotMV), BGBl II 475/2021, idF BGBl II 511/2021, lauteten zum angenommenen Tatzeitpunkt auszugsweise wie folgt:

„Allgemeine Bestimmungen

§ 2.

(1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

(2) (…)“

„Zusammenkünfte

§ 14.

(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

1. unaufschiebbare berufliche Zusammenkünfte, wenn diese zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeiten erforderlich sind und nicht in digitaler Form abgehalten werden können,

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953,

3. (…)

(2) Bei Zusammenkünften gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7, 10 und 11 ist eine Maske zu tragen, sofern nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen. Für Zusammenkünfte gemäß Abs. 1 Z 8 gilt § 6 Abs. 1.

(3) (…)“

„Ausnahmen

§ 18.

(1) (…)

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

1. (…)

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

(5) (…)“

„Glaubhaftmachung

§ 19.

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 18 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 18 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,

2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werden kann,

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(3) Wurde das Vorliegen eines Ausnahmegrundes den in Abs. 1 Z 3 Genannten glaubhaft gemacht, ist der Inhaber der Betriebsstätte oder des Arbeitsortes sowie der Betreiber eines Verkehrsmittels seiner Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 des COVID-19-MG nachgekommen.“

Im vorliegenden Fall ist zunächst zu beachten, dass der Prüfumfang des Landesverwaltungsgerichtes nach § 27 VwGVG darauf beschränkt ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu überprüfen, wobei die Beschwerde nach § 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten hat.

Von der Beschwerdeführerin wird das angefochtene Straferkenntnis unter anderem deshalb bekämpft, da sie vom Tragen einer Maske befreit gewesen sei.

Nach dem oben wiedergegebenen § 18 Abs 4 Z 8 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung gilt die Pflicht zum Tragen einer Maske nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann.

In diesem Zusammenhang ergeben sich aus VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277, folgende Rechtssätze:

„Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes gemäß § 15 Abs. 5 der 3. COVID-19-NotMV knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, unterliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad der Behörde (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen.“

„Wenn § 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV vorsieht, dass der ‚Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3‘ (richtig: Abs. 5) leg. cit. durch eine ärztliche Bestätigung nachzuweisen ist, werden damit die Bescheinigungsmittel, die dem Betroffenen zur Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, eingeschränkt. Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.“

„§ 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV (wie die 3. COVID-19-NotMV insgesamt) schränkt die Berechtigung der Behörde, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 5 der 3. COVID-19-NotMV umfassend zu prüfen und dabei auch die vorgelegte Bestätigung auf ihren Beweiswert hin zu würdigen, nicht ein. Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV erfüllt. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solcher ‚Attest‘ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre. Bestand für die Behörde daher Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein ‚Gefälligkeitsattest‘ handle, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG 1998 ausgestellt wurde, so reichte diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID-19-NotMV nicht aus. In diesem Fall war die Behörde berechtigt, den Betroffenen zur Vorlage eines (weiteren) unbedenklichen ärztlichen Attests aufzufordern und im Falle, dass dieser Aufforderung unentschuldigt nicht nachgekommen wurde, eine Bestrafung vorzunehmen.“

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes ist der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall der Nachweis gelungen, dass aufgrund einer Unzumutbarkeit im Sinn des § 18 Abs 4 Z 8 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung für sie keine Pflicht zum Tragen einer Maske galt.

Wenn im vorgelegten ärztlichen Attest von CC, der laut einer am 31.8.2022 erfolgten Abfrage unter Url im Original enthalten unter ÖÄK-Ärztenummer *** als Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde mit Ordination in **** Z in der österreichischen Ärzteliste eingetragen ist, vom 7.5.2021 ausgeführt wird, dass derzeit aus medizinischer Sicht vom Tragen eines Nasen-Mund-Schutzes abgeraten wird, so deutet dies nämlich auf eine solche Unzumutbarkeit hin. Dieses Attest beruht nämlich ausdrücklich auf einer am selben Tag vorgenommenen Untersuchung. Zwar wurde in dem im behördlichen Akt befindlichen Attest die Diagnose ursprünglich geschwärzt und trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass eine Diagnose auf einem ärztlichen Zeugnis nichts verloren hätte, nicht zu; im Rahmen der am 31.8.2022 vom Landesverwaltungsgericht durchgeführten Verhandlung wurde von der Beschwerdeführerin allerdings ein ungeschwärztes Attest vorgelegt, auf welchem ersichtlich ist, dass dieses Attest aufgrund der HNO-Vorerkrankungen der Beschwerdeführerin erging. Zudem wurde auch ein weiteres ärztliches Attest vom 26.7.2022 vorgelegt, in welchem die chronischen HNO-Vorerkrankungen im Detail aufgelistet werden und wiederum vom Tragen eines Nasen-Mund-Schutzes (unabhängig von einer FFP-Kategorisierung) abgeraten wird. Diese Atteste legen gemeinsam mit den glaubhaften Ausführungen der Beschwerdeführerin in der am 31.8.2022 durchgeführten Verhandlung, wonach sie aufgrund ihrer Vorerkrankungen Atembeschwerden unter einer Maske hätte und wonach dies auch bereits zu einem Unfall geführt habe, nahe, dass auch zum Tatzeitpunkt und somit mehr als ein halbes Jahr nach dem ersten ärztlichen Attest vom 7.5.2021 aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Maske für die Beschwerdeführerin unzumutbar war.

Ein Arzt darf nach den Vorgaben des § 55 ÄrzteG 1998 ein ärztliches Zeugnis nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der „im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen“ nach bestem Wissen und Gewissen ausstellen. Diese Regelung gilt auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen oder Bescheinigungen (vgl Aigner/Kierein/Kopetzki, Ärztegesetz 3. Aufl, § 55 FN 2). Um die Schlüssigkeit des Gutachtens nachvollziehen zu können, muss der Verfasser darin klar anführen, auf welche Tatsachen er seine Stellungnahme gründet und wie er diese ermittelt hat. Bei den vorgelegten Attesten handelt es sich entsprechend den Vorgaben aus den oben genannten Rechtssätzen im Sinn des § 55 Ärztegesetz um ärztliche Zeugnisse, die vom Arzt nicht nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung, sondern auch nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt wurden.

Und auch wenn das erste Attest nur von einem Nasen-Mund-Schutz spricht, so geht das Landesverwaltungsgericht aufgrund dieser allgemeinen Formulierung doch davon aus, dass damit nicht nur vom Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard im Sinn des § 2 Abs 1 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung abgeraten wurde, sondern auch vom Tragen sonstiger den Mund- und Nasenbereich abdeckender und eng anliegender mechanischer Schutzvorrichtung im Sinn des § 18 Abs 4 Z 8 leg cit.

Das Nichttragen einer nicht eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung, wie sie im genannten § 18 Abs 4 Z 8 alternativ verlangt wird, wird der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht vorgeworfen und ist insofern auch nicht verfahrensgegenständlich.

Im Hinblick auf die festgestellte gesundheitliche Unzumutbarkeit des Tragens einer Maske kann der Beschwerdeführerin letztlich die im gegenständlichen Straferkenntnis geahndete Verwaltungsübertretung nicht zur Last gelegt werden. Aufgrund dieser Unzumutbarkeit bestand nämlich eine Ausnahme von der bei Versammlungen grundsätzlich nach § 14 Abs Abs 1 Z 2 und Abs 2 der 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung geltenden Pflicht, eine Maske zu tragen, und kann der Beschwerdeführerin daher eine Verletzung dieser Pflicht nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die Beschwerdeführerin hat die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen und war das gegenständliche Strafverfahren daher nach § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

Kosten für das Beschwerdeverfahren waren nicht in Anschlag zu bringen, da solche nach § 52 Abs 1 VwGVG vom Beschwerdeführer nur zu tragen sind, wenn durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wird.

Auf das weitere Beschwerdevorbringen, insbesondere auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt an einer Versammlung teilnahm, musste bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen werden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die im vorliegenden Fall zu klärende Frage zum Vorliegen einer Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer Maske wurde in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung bzw unmittelbar aufgrund der anwendbaren Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen gelöst.

Im Übrigen kommt der vorliegenden Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sie liegt insbesondere nicht auch im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen, auf zusätzlichen Argumenten gestützten Rechtsprechung. Die Entscheidung betrifft keine aus rechtssystematischen Gründen bedeutsame und auch für die einheitliche Rechtsanwendung wichtige Frage des materiellen oder des formellen Rechts (vgl. etwa VwGH 26.9.1991, 91/09/0144 zum vormaligen § 33a VwGG).

Im Übrigen ist eine Revision durch die Beschwerdeführerin gemäß § 25a Abs 4 VwGG schon deshalb ausgeschlossen, da 1.) in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und 2.) im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Christ

(Richter)