Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/45/2057-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.45.2057.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Stemmer über die Beschwerde des AA, wohnhaft in Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 05.07.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem COVID-19-MG iVm der 6. COVID-19-SchuMaV,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 05.07.2022 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wie folgt:

„Tatzeit:05.01.2022, 17:50 Uhr

Tatort:„BB“, **** Z, Adresse 2

Sie haben als Kunde den Kundenberiech einer Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes im Sinne des § 7 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021, nämlich des „BB“ in **** Z, Adresse 2 betreten und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen, obwohl gemäß § 7 Abs 4 leg.cit. Kunden in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen haben. Es konnte festgestellt werden, dass Sie in der Betriebsstätte keine Maske trugen, obwohl Sie sich nicht an Ihrem Verabreichungsplatz befanden. Dadurch haben Sie die Betriebsstätte entgegen den in der zitierten Verordnung an Sie gerichteten Auflagen betreten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§§ 8 Abs 1 Z 1 und 3 Abs 1 Z 2 COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021 iVm §§ 7 Abs 4 und 2 Abs 1 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021“

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 8 Abs 2 Z 1 COVID-19-MG, BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 255/2021 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 120,--, Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden, verhängt sowie ein anteiliger Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von Euro 12,-- vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle im Besitz eines rechtsgültigen Attestes gewesen, das ihn von der Verpflichtung eine Maske zu tragen aus medizinischen bzw gesundheitlichen Gründen entbinde.

Zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer besuchte am 05.01.2022 den Gastbetrieb „BB“ in **** Z, Adresse 2. Bei einer Kontrolle um 17.50 Uhr wurde er ohne Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 an der Ausschanktheke stehend angetroffen. Der Beschwerdeführer zeigte dem Kontrollorgan ein „Maskenbefreiungsattest“ einer gewissen „CC, Dozentin – Therapeutin“, das am 24.08.2020 in Wien ausgestellt worden sein soll, vor. Der Name und die Adresse des Beschwerdeführers wurden auf diesem „Attest“ handschriftlich eingefügt.

In der Folge erließ die belangte Behörde am 19.04.2022 eine Strafverfügung wegen Verletzung näher genannter Bestimmungen des COVID-19-MG iVm der 6. COVID-19-SchuMaV. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Im daraufhin eingeleiteten ordentlichen Ermittlungsverfahren legte der Beschwerdeführer ein ärztliches Attest des DD, Arzt für Allgemeinmedizin in **** Y vom 05.11.2021 vor, wonach der Beschwerdeführer aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung vom Tragen einer Schutzmaske und diverser mechanischer Schutzeinrichtungen befreit ist. DD hat gegenüber dem Landesverwaltungsgericht bestätigt, dass der Beschwerdeführer ein Patient von ihm ist und er dieses Attest nach erfolgter ärztlicher Untersuchung ausgestellt hat.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich in unzweifelhafter Weise aus der dem Landesverwaltungsgericht vorliegenden Aktenlage. Über telefonische Nachfrage des Landesverwaltungsgerichtes hat DD am 19.09.2022 bestätigt, dass er das vorgelegte Attest nach ärztlicher Untersuchung ausgestellt hat (vgl OZ 1).

IV.Rechtslage:

Die zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt relevanten Bestimmungen der §§ 3 und 8 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 iDF BGBl I Nr 255/2021, lauten wie folgt:

Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

§ 3.

(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs. 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) durch Personen, die dort einer Beschäftigung nachgehen, und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

Strafbestimmungen

§ 8.

[…]

(2) Wer

1. eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt oder

2. die in einer Verordnung gemäß § 4 oder § 4a genannten Orte entgegen den dort festgelegten Zeiten, Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

[…]

Die zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt relevanten Bestimmungen der COVID-19-Maßnahmenverordnungz, BGBl I Nr 537/2021 idF BGBl I Nr 602/2021, lauten wie folgt:

Gastgewerbe

§ 7.

[…]

(4) Kunden haben in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Dies gilt nicht während des Verweilens am Verabreichungsplatz.

[…]

Ausnahmen

§ 21.

[…]

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

Glaubhaftmachung

§ 22.

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 21 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 21 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann,

2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werden kann,

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(3) Wurde das Vorliegen eines Ausnahmegrundes den in Abs. 1 Z 3 Genannten glaubhaft gemacht, ist der Inhaber der Betriebsstätte oder des Arbeitsortes sowie der Betreiber eines Verkehrsmittels seiner Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 des COVID-19-MG nachgekommen.

V.Erwägungen:

Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt hatten gemäß § 7 Abs 4 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung Kunden in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Dies gilt nicht während des Verweilens am Verabreichungsplatz.

Der Beschwerdeführer hatte sich in einer Betriebsstätte des Gastgewerbes aufgehalten und wurde dort betreten, als er stehend an der Ausschanktheke stand und dabei keine Maske trug. Er befand sich somit nicht an seinem Verabreichungsplatz und wäre daher verpflichtet gewesen, eine entsprechende FFP2-Maske zu tragen.

Anlässlich der Kontrolle hat der Beschwerdeführer dem Kontrollorgan ein Attest einer Therapeutin vorgelegt. Prinzipiell sieht die 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung in § 21 Ausnahmen vor. Nach dessen Abs 4 Z 8 gilt die Pflicht zum Tragen einer Maske nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. Nach § 22 ist dies „durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen“. Bei dem vom Beschwerdeführer bei der Kontrolle vorgelegten Attest einer Therapeutin handelt es sich nicht um eine solches Attest. Es war somit zur Glaubhaftmachung der Ausnahme nicht geeignet.

Allerdings legte der Beschwerdeführer im Zuge des Ermittlungsverfahrens ein ärztliches Attest des DD, Arzt für Allgemeinmedizin in **** Y vom 05.11.2021 vor, wonach er aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung vom Tragen einer Schutzmaske und diverser mechanischer Schutzeinrichtungen befreit ist. DD hat gegenüber dem Landesverwaltungsgericht auch bestätigt, dass der Beschwerdeführer ein Patient von ihm ist und er das Attest nach erfolgter ärztlicher Untersuchung ausgestellt hat. Der Beschwerdeführer war somit zum Tatzeitpunkt 05.01.2022 von der Verpflichtung eine Maske zu tragen befreit.

Da somit eine Ausnahmebestimmung iSd § 21 Abs 4 Z 8 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung vorlag, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Stemmer

(Richterin)