Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/44/2405-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.44.2405.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Spielmann über die Beschwerde (1.) der AA, Adresse 1, **** Z, und (2.) der BB GmbH, Adresse 2, Objekt ***, **** Y, beide vertreten durch CC, DD GmbH, Adresse 2, Objekt ***, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 08.08.2022, Zahl ***, betreffend eines Strafverfahrens nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahren:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Erstbeschwerdeführerin nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Tatzeit:17.08.2021, 14:48 Uhr

Tatort: **** W, Adresse 3

Sie haben es als gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellte verantwortliche Beauftrage der BB GmbH, mit Sitz in Adresse 2/Obj. ***, **** Y, für die Filiale Nr. *** in **** W, Adresse 3, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer am 17.08.2021, um 14.48 Uhr, in der Betriebsstätte in **** W, Adresse 3, durchgeführten Lebensmittelkontrolle und anschließender Untersuchung der Probe festgestellt wurde, bei der Probe (Nahrungsergänzungsmittel) mit der Bezeichnung „EE - D3 für Immunsystem und Knochen", Probenzeichen ***, ein Verstoß gegen die Nahrungsergänzungsmittelverordnung vorliegt.

Das angeführte Produkt wurde in der genannten Filiale zum Verkauf bereitgehalten, wodurch es in Verkehr gebracht wurde, wobei folgendes Kennzeichnungselement mangelhaft war: Die Kennzeichnung muss gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 NEMV zwingend die empfohlene tägliche Verzehrsmenge in Portionen des Erzeugnisses enthalten. Bei der gegenständlichen Probe war die empfohlene tägliche Verzehrsmenge in Portionen des Erzeugnisses nicht angegeben. Empfehlungen zur Dosierungen, die auf eine einmalige Einnahme alle fünf Tage abzielt, sind unzulässig.“

Sie habe dadurch gegen § 3 Abs 2 Ziffer 2 der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NEMV) verstoßen und sei gemäß § 90 Abs 3 Ziffer 2 LMSVG iVm § 9 Abs 2 VStG mit einer Geldstrafe in Höhe von € 250,- (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) zu bestrafen. Weiters wurde ihr gemäß § 64 Abs 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € 25,- vorgeschrieben. Zusätzlich habe sie gemäß § 64 Abs 3 VStG Barauslagen in Höhe von € 178,50 für die Untersuchungskosten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) zu zahlen.

Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde vom 09.09.2022.

II.Erwägungen:

Gemäß § 3 Abs 2 Ziffer 2 NEMV muss die Kennzeichnung von Nahrungsergänzungsmittel zwingend „die empfohlene tägliche Verzehrsmenge in Portionen des Erzeugnisses“ enthalten. Gemäß § 90 Abs 3 Ziffer 2 LMSVG sind Verstöße mit Geldstrafen bis zu € 35.000,- zu bestrafen.

Im vorliegenden Fall enthält das Nahrungsergänzungsmittel (Vitamin D3) folgende Verzehrempfehlung: „1 Tropfen jeden 5. Tag unverdünnt einnehmen“. Zusätzlich ist folgender Hinweis aufgedruckt: „Die angegebene empfohlene Verzehrmenge (ein Tropfen alle fünf Tage) darf nicht überschritten werden.“

Für die belangte Behörde entspricht diese Kennzeichnung nicht den Anforderungen des § 3 Abs 2 Ziffer 2 NEMV, da keine Aussagen über die tägliche Menge getroffen werde. Die Behörde stützt sich dabei im Wesentlichen auf ein Gutachten der AGES (Dok. Nr.: *** vom 21.09.2021), wonach eine Kennzeichnung, die auf eine einmalige Einnahme alle fünf Tage abziele, nach § 3 Abs 2 Ziffer 2 NEMV unzulässig sei.

Entgegen der Auffassung der Behörde und der AGES wird mit der vorliegenden Kennzeichnung aber sehr wohl eine tägliche Verzehrmenge empfohlen: Diese Kennzeichnung kann gar nicht anders verstanden werden, als dass am 1. Tag ein Tropfen, am 2. bis 5. Tag kein Tropfen, und erst am 6. Tag wieder ein Tropfen einzunehmen ist.

Zwar ergeben sich aus dem Gutachten der AGES Bedenken, ob eine gesicherte Einnahme alle fünf Tage ohne technische Hilfsmittel (Erinnerungsapp) sichergestellt werden kann und, ob eine bestimmungsgemäße und vollständige Verwendung des Produkts innerhalb der deklarierten Haltbarkeit bis Ende 12/2022 möglich ist, da die Packung bei Einhaltung der Verzehrempfehlung rechnerisch für 23 Jahre reiche.

Allerdings enthält das angefochtene Straferkenntnis keinen Tatvorwurf dahingehend, dass die Einhaltung der empfohlenen Verzehrempfehlung durch die Konsumenten nicht sichergestellt sei und, dass die Füllmenge des verkauften Produktes nicht so bemessen sei, dass es innerhalb der Mindesthaltbarkeitsdauer vollständig verbraucht werden könne. Im vorliegenden Strafverfahren kann daher auch dahingestellt bleiben, ob die Erstbeschwerdeführerin eine diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung trifft.

Weder der Tatvorwurf noch § 3 Abs 2 Ziffer 2 NEMV haben die Frage zum Gegenstand, ob die empfohlene Verzehrmenge inhaltlich zulässig ist. Gegenstand des Verfahrens ist nur die formale Frage, ob die empfohlene Verzehrmenge in täglichen Portionen auf dem Produkt angegeben wird. Auch eine „Nullmeldung“ für einzelne Tage erfüllt die Anforderungen des § 3 Abs 2 Ziffer 2 NEMV, sodass der Beschwerde Folge zu geben und die Bestrafung zu beheben ist.

III.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf den klaren Wortlaut der anzuwendenden Bestimmungen. Da die Rechtslage nach der in Betracht kommenden Normen eindeutig ist, liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl VwGH 30.08.2019, Ra 2019/17/0035).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Spielmann

(Richter)