Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/14/0749-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.14.0749.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA, über die Beschwerde von AA, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y (belangte Behörde) vom 9.2.2022, ***, betreffend eine Übertretung des COVID-19-Maßnahmengesetzes (COVID-19-MG), in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.9.2022,

zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von € 24 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im angefochtenen Straferkenntnis warf die belangte Behörde der Beschwerdeführerin – zusammengefasst – vor, sie habe am 20.12.2021 um 17:15 Uhr im Hotel „CC“ in X gearbeitet, ohne einen 3G-Nachweis vorzuweisen. Aufgrund der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 11 Abs 2 iVm 2 Abs 2 Z 4 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 2021/537 idF 556, iVm §§ 8 Abs 2 Z 1 und 3 Abs 1 Z 2 COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 idF 2021/204, verhängte die belangte Behörde eine Strafe gemäß § 8 Abs 2 Z 1 COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 idF 2021/204, von € 120,- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag und zwölf Stunden) und schrieb Verfahrenskosten vor.

In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin – wiederum zusammengefasst – vor, sie habe täglich Antigentests durchgeführt und sich daher versichert, von ihr gehe ein geringes epidemiologisches Risiko aus. Es sei vollkommen willkürlich, Ungeimpfte so lange und so intensiv zu schikanieren bis sie sich impfen lassen. Der Ausschluss von Wohnzimmertests sei willkürlich und gleichheitswidrig. Für die Beschuldigte sei es in Bezug auf die Entfernung und Öffnungszeiten der nächstgelegenen Teststation unmöglich und unzumutbar gewesen, einen Test zu absolvieren. Daher habe sie die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Antigentests regelmäßig benutzt und selbstverständlich ihren Dienst nur unter der Voraussetzung angetreten, dass das Testergebnis negativ gewesen sei. Somit beantragte die Beschwerdeführerin – neben der Einvernahme eines näher bezeichneten Mitarbeiters – der Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol führte am 21.9.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Dazu erschien der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin. Im Anschluss daran verkündete das Landesverwaltungsgericht Tirol mündlich die Entscheidung. Mit E-Mail vom 3.10.2022 beantragte die Beschwerdeführerin die ungekürzte schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs 4 VwGVG.

II.Sachverhalt

Am 20.12.2021 fand um 17:15 Uhr durch Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y sowie durch Beamte der belangten Behörde eine Kontrolle im Hotel „CC“ in **** X statt. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich jedenfalls 25 Personen im Hotel. Die Beschwerdeführerin war als Arbeitsnehmerin in diesem Hotel anwesend und wurde dort arbeitend angetroffen. Die konnte keinen 3G-Nachweis vorweisen.

III.Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen Inhalt der Anzeige der PI Y, welche die Verwaltungsübertretung im Zuge der Kontrolle dienstlich festgestellte. Überdies bestreitet die Beschwerdeführerin das Fehlen eines 3G-Nachweises nicht.

IV.Erwägungen

Gemäß § 11 Abs 2 der zum Tatzeitpunkt geltenden 6. COVID-19-SchutzmaßnahmenVO (BGBl II 2021/537 idF 556) durften Arbeitnehmer Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden konnten, nur betreten, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügten. Ein solcher 3G-Nachweis war gemäß § 2 Abs 2 Z 4 der 6. COVID-19-SchuMV, neben dem Nachweis einer Impfung bzw Genesung, der Nachweis eines negativen COVID-Antigentests einer befugten Stelle, dessen Abnahme nicht mehr als 24 Stunden zurückliegen durfte.

Der von der belangten Behörde vorgeworfene Sachverhalt ist unstrittig und wird auch von der Beschwerdeführerin selbst nicht in Zweifel gezogen: Am 20.12.2021 wurde sie von Kontrollorganen der belangten Behörde als Arbeitnehmerin an ihrem Arbeitsort im Hotel „CC“ in X angetroffen. Sie konnte keinen gültigen 3G-Nachweis vorweisen.

Mit ihrer Begründung, es wäre ihr unzumutbar gewesen, einen entsprechenden Test einzuholen, kann die Beschwerdeführerin nichts gewinnen. Die damalige Rechtslage stellte nicht auf die Zumutbarkeit der Testung ab. Vielmehr waren die Arbeitsbedingungen so zu gestalten um die Testung zu ermöglichen, oder die Arbeit wäre zu unterlassen gewesen.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Mit ihrer Begründung, es wäre ihr unzumutbar gewesen, einen entsprechenden Test einzuholen, kann die Beschwerdeführerin nichts gewinnen. Die damalige Rechtslage stellte nicht auf die Zumutbarkeit der Testung ab. Vielmehr waren die Arbeitsbedingungen so zu gestalten um die Testung zu ermöglichen, oder die Arbeit wäre zu unterlassen gewesen.

Die von der belangten Behörde vorgeworfene Verwaltungsübertretung liegt somit vor.

Hinsichtlich der behaupteten Willkür des Verordnungsgebers für den Zeitraum vom 1.11.2021 bis 21.1.2022 Antigentests zur Eigenanwendung durch den Arbeitgeber am Arbeitsort nicht mehr als 3G-Nachweis gelten zu lassen, bestehen dem Landesverwaltungsgericht Tirol keine Bedenken hinsichtlich einer Gesetzwidrigkeit der 6. COVID-19-SchuMaV unter Verweis auf die rechtlichen Begründungen zur verfahrensgegenständlich anzuwendenden COVID-19-Verordnung bzw zu den Vorgängerverordnungen (dazu VfGH 3.3.2022, V 231/2021 zur PCR-Test in der „Nachtgastronomie“; 29.4.2022, V 23/2022 zur gegenständlichen 6. COVID-19-SchuMaV).

Die von der belangten Behörde verhängte Strafe von € 120 beträgt ca ein Viertel des zum Tatzeitpunkt vorgesehenen Strafrahmens von bis zu € 500 (und weniger als 20 % des nunmehr vorgesehenen Strafrahmens von bis zu € 1.000). Diese Höhe erscheint in Ansehung des Unrechtsgehalts der Tat und des Verschuldens der Täterin, unter Bedachtnahme der Erschwerungs- und Milderungsgründe sowie unter Berücksichtigung der als durchschnittlich angenommenen persönlichen Verhältnisse angemessen.

Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu € 750 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu € 400 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA

(Richter)