Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/17/2314-9

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2020.17.2314.9.

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Luchner über die Beschwerde des AA, geboren am XX.XX.XXXX in Z, Serbien, serbischer Staatsangehöriger, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Y vom 15.07.2020, Zl ***,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Vorverfahren, Sachverhalt:

Am 10.03.2020 hat der Beschwerdeführer durch seinen gesetzlichen Vertreter der Stadt Y, BB, seinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot Karte“ (gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG) „selbständige Schlüsselkraft“ gestellt. In diesem Antrag hat er angegeben, dass er seinen derzeitigen Wohnsitz in Serbien habe. Er besitze einen Pass mit der Nummer *** der am 23.07.2018 ausgestellt wurde und seine Gültigkeit am 23.07.2028 verliert.

Er habe zwei Kinder, eine Tochter, die im Jahr 2005 und einen Sohn, der im Jahr 1999 geboren sei, die beide keine Aufenthaltsberechtigung für Österreich hätten. Er habe ein Einkommen in der Höhe von monatlich Euro 1.700,00 und ein Eigenvermögen von Euro 20.000,00. Er sei vom Beruf Fassader/Maurer und beabsichtigt bei der Firma CC OG zu arbeiten. Er sei geschieden und habe an der Universität ein vierjähriges Studium zum Manager absolviert. Außerdem hat er als Fassader/Maurer gearbeitet.

Im erstinstanzlichen Akt liegt eine Vollmacht aus der hervorgeht, dass er seinen Bruder DD bevollmächtigt hat, alle Handlungen zwecks Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung für die Ausübung selbständiger Gewerbstätigkeiten vorzunehmen.

Es findet sich im erstinstanzlichen Akt eine Kopie seines Reisepasses sowie eine Geburtsurkunde und ein Strafregisterauszug des Innenministeriums der Republik Serbien aus der hervorgeht, dass der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist, verbunden mit der beglaubigten Übersetzung aus dem Serbischen ins Deutsche und unterfertigt mit der Apostille gemäß der Haager Konvention vom 05.10.1961.

Es liegt auch eine Bestätigung über seine Eheschließung im Jahr 1998 vor, diese Ehe wurde am 19.09.2013 geschieden.

Ein Zertifikat, ausgestellt auf den Beschwerdeführer, bescheinigt ihm eine Fachausbildung und die Qualifikation, für die Arbeit als Maurer und Stuckateur mit den allgemeinen und besonderen rechtlichen Voraussetzungen, selbständig oder bei einem Arbeitgeber diese Arbeit verrichten zu können, datiert mit 24.07.2018.

Außerdem liegt eine beglaubigte Übersetzung vor, der zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer einen Hochschulabschluss im Studienprogramm „Management“ an der Universität in X absolviert hat.

Es erliegt ein Schreiben des „Büroservice – Bürodienstleistungen – Lohnverrechnung“ Büros des Buchhalters EE aus **** W vom 02.09.2019, aus welchem hervorgeht, dass der Beschwerdeführer als voll- und solidarisch haftender Gesellschafter der CC OG/FN *** tätig ist und die monatlichen Privatentnahmen, vor der jährlichen Gewinnausschüttung der Gesellschaft Euro 1.950,00 betragen.

Der Beschwerdeführer hat ein Abgabenkonto mit der Nummer *** beim Finanzamt Y.

Er hat eine Sozialversicherungsnummer bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft.

Außerdem liegt eine Versicherungsbestätigung der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft vom 19.08.2019 vor. Er hat auch die dazugehörige e-card vorgelegt. Er hat das unbefristete Wohnrecht bei seinem Bruder. Dieser hat eine schriftliche Haftungserklärung diesbezüglich abgegeben.

Am 09.03.2020 wurde ein neuer Mitarbeiter eingestellt, als Hilfsarbeiter, er wurde angemeldet bei der Österreichischen Gebietskrankenkasse.

Am 06.05.2020 hat das Arbeitsmarktservice Tirol zu Zahl *** ein Gutachten gemäß § 24 Abs 1 und Abs 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) erstellt welches nachstehenden Inhalt hat:

„Betreff: AA, geb. XX.XX.XXXX, serbischer Staatsangehöriger;

Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG iVm

§ 24 Abs 1 und Abs 3 AuslBG;

Erstellung eines Gutachtens für selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 Abs 1 iVm

Abs 3 AuslBG;

Bezug: Schreiben der Stadt Y, Abteilung GG, samt

Aktenvorlage vom 10.03.2020 zu Zahl ***.

Sehr geehrter Herr FF,

bezugnehmend auf das obgenannte Schreiben der Stadt Y samt Aktenvorlage, eingelangt in der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol am 16.03.2020, wird wunschgemäß ein Gutachten gemäß § 24 Abs 1 und Abs 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), wie folgt erstellt:

1. ) Sachverhalt:

Mit vorgenannter Aktenvorlage übermittelte der Stadt Y, Abteilung GG, den am 10.03.2020 seitens des mit vorliegender Vertretungsvollmacht ausgewiesenen Bruders des Antragstellers, DD, geb. XX.XX.XXXX, wohnhaft in **** Y, Adresse 1, eingebrachten Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot Weiß-Rot - Karte“ gemäß § 41 Abs. 2 Z 4 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) als selbständige Schlüsselkraft. Der Antrag wurde mit Datum 19.02.2020 vom ausgewiesenen Vertreter des Antragstellers mit „DD“ unterzeichnet.

Es wird festgestellt, dass im Antragsformular in Punkt I. betreffend verfügbare eigene Mittel zur Sicherung des Lebensunterhaltes für die Aufenthaltsdauer Eigenvermögen in der Höhe von € 20.000,-- und ein monatliches Einkommen in der Höhe von € 1.700,-- angegeben wurden.

Zu Schulausbildung und Berufe wurden „mäßige“ Deutschkenntnisse, als höchste abgeschlossene Schulausbildung „Universität, Hochschule“ - „Manager 4 Jahre Studium“ und als Bildungsfelder „Ingenieurwesen, Verarbeitendes Gewerbe und Baugewerbe“ angegeben.

Dem Verfahrensakt sind insbesondere (gegenständlich interessierende) Urkunden beigeschlossen:

• „Diplomurkunde über den Hochschulabschluss“ im Studienprogramm „Management“ an der

JJ Universität in X, Fakultät für Management - Zajecar vom 30.11.2011, (im

Original und beglaubigter Übersetzung), wonach der Antragsteller berechtigt ist, die

Berufsbezeichnung „Diplom-Manager/in“ zu führen;

• „Versicherungsbestätigung“ der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Tirol, vom 19.08.2019;

• „Dienstzettel“ vom 09.03.2020 für KK, geb XX.XX.XXXX, und LL, geb

XX.XX.XXXX, beide mit der vorgesehenen Verwendung „Hilfsarbeiter“;

• Anmeldungen zur OEGK für KK und LL vom 09.03.2020;

• Auszug aus dem Firmenbuch zu FN *** mit Stichtag 21.02.2020 betreffend die Firma

„CC OG“, Adresse 2, **** Y, Geschäftszweig „Vollwärmeschutz“;

• „Auszug mit aktuellen Daten“, Gewerbeinformationssystem Austria zu Zahl *** mit

Stichtag 21.02.2020;

• „Geschäfts- und BusinessPlan 2019 - 2023“ der „CC OG“ vom Februar 2020;

• „Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer Offenen Gesellschaft“ vom 01.02.2019;

• „Gesellschafterbeschlüsse“ vom 24.03.2019, 08.05.2019 und 10.02.2020;

• „Vollmacht“ mit der DD vom Antragsteller ermächtigt wird, in seinem Namen

und auf seine Rechnung die in der Vollmacht angeführten Handlungen zum Zwecke der „Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung für die Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit“ vorzunehmen;

Dem „Geschäfts- und BusinessPlan 2019 - 2023“ und dem Firmenbuchauszug zu Folge handelt es sich bei der Firma „CC OG“ um eine Offene Gesellschaft mit dem Sitz in der politischen Gemeinde Y mit dem Geschäftszweig „Vollwärmeschutz“. Sie wurde bereits im Februar 2020 von den Gesellschaftern DD und MM gegründet. Im Mai 2019 sei AA als dritter Gesellschafter mit einstimmigem Gesellschafterbeschluss vom 08.05.2019 in die Gesellschaft aufgenommen worden. Alle drei Gesellschafter seien ausgebildet und hätten Erfahrung im Baugewerbe, speziell in den Fachbereichen „Fassade“ und „Vollwärmeschutz“.

Laut obig genanntem Firmenbuchauszug sind MM, geb XX.XX.XXXX, DD, geb XX.XX.XXXX, als auch der Antragsteller als unbeschränkt haftende Gesellschafter ausgewiesen. Mit selbständigem Vertretungsrecht (seit 19.02.2019) ist lediglich DD ausgewiesen. Sowohl MM (seit 29.03.2019) als auch der Antragsteller (seit 04.06.2019) sind nur gemeinsam mit DD vertretungsberechtigt.

2. ) Rechtliche Beurteilung:

„Abschnitt VI

Gemeinsame Bestimmungen

Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte und Start-up-Gründerinnen

§ 24. (1) Ausländerinnen werden als selbständige Schlüsselkräfte zugelassen, wenn ihre beabsichtigte Erwerbstätigkeit insbesondere hinsichtlich des damit verbundenen Transfers von

Investitionskapital in der Höhe von mindestens € 100.000,-- oder der Schaffung von neuen oder Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen von gesamtwirtschaftlichem Nutzen ist oder zumindesteine Bedeutung für eine Region hat.

(2) Ausländerinnen werden als Start-up-Gründerinnen zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage D angeführten Kriterien erreichen,

2. im Rahmen eines neu zu gründenden Unternehmens innovative Produkte, Dienstleistungen,

Verfahren oder Technologien entwickeln und in den Markt einführen,

3. dazu einen schlüssigen Businessplan für die Gründung und den Betrieb des Unternehmens vorlegen,

4. wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung des geplanten Unternehmens tatsächlich

persönlich ausüben und

5. Kapital für das zu gründende Unternehmen in der Höhe von mindestens € 50.000,-- davon

zumindest die Hälfte Eigenkapital, nachweisen.

(3) Für Ausländerinnen nach Abs. 1 oder Abs. 2 hat die nach dem beabsichtigten Betriebssitz zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice binnen drei Wochen das im aufenthaltsrechtlichen Zulassungsverfahren gemäß § 41 NAG erforderliche Gutachten über das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen nach Abs. 1 oder Abs. 2 unter Anhörung des

Landesdirektoriums zu erstellen.

(4) bis (5) ...“

In seiner Rechtsprechung zu § 24 AuslBG (alt) vertritt der Verwaltungsgerichtshof insbesondere folgende Auffassungen (vgl. das Erk. vom 19.12.2006, ZI. 2008/22/0833):

„...Aus § 24 AuslBG ergibt sich, dass für die Beurteilung, ob eine — beabsichtigte — selbständige Tätigkeit zur Stellung als „Schlüsselkraft“ führt, primär der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Bei der Beurteilung, ob ein derartiger gesamtwirtschaftlicher Nutzen vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob mit der Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital verbunden ist und ob die Erwerbstätigkeit der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen dient…“ (vgl. das E vom 18.01.2005, ZI. 2004/18/0378).

„Maßgebend für die Beurteilung des in diesem Sinn von einem antragstellenden Fremden ausgehenden wirtschaftlichen Nutzens ist zunächst das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen (vgl. das hg. E vom 08.09.2005, ZI. 2005/18/0478)....“

Vor Beurteilung, ob mit einer (beabsichtigten) Erwerbstätigkeit eines Antragstellers die Voraussetzungen einer selbständigen Schlüsselkraft iSd § 24 AuslBG erfüllt werden, ist als Vorfrage zu klären, ob die beabsichtigte Tätigkeit tatsächlich eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt, widrigenfalls von einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG auszugehen ist. Der diesbezüglichen Beurteilung ist § 2 Abs 4 AuslBG folgend der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Sofern Arbeitsleistungen für eine Gesellschaft erbracht werden, die typischerweise in einem

Arbeitsverhältnis geleistet werden, ist gemäß § 2 Abs 4 Z 1 AuslBG von einer Beschäftigung iSd Abs 2 leg cit insbesondere auch dann auszugehen, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Hievon ist so lange auszugehen, als dass die Behörde feststellt, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den diesbezüglichen Nachweis hierfür hat der Antragsteller zu erbringen.

Dem obig genannten „Geschäfts- und BusinessPlan 2019 - 2023“ (zukünftig: „Businessplan“

genannt) ist insbesondere zu entnehmen, dass die Tätigkeiten „Verwaltung, Organisation,

Materialeinkauf, Buchhaltung, Angebotslegung, Kalkulation, Fakturierung, Logistik, Marketing, bei Bedarf Arbeitsausführung“ in den Aufgabenbereich des Antragstellers fallen.

Mit vorgelegtem Gesellschafterbeschluss vom 10.02.2020 wurde ergänzend zum Gesellschaftsvertrag vom 01.02.2019 eine Änderung der bestehenden Stimmrechte vorgenommen. Die Gesellschafter DD, MM sowie der Antragsteller verfugen demnach über jeweils 33,33% der Stimmrechte. Das Beteiligungsverhältnis von 33,33% je Gesellschafter laut Gesellschafterbeschluss vom 08.05.2019 bleibt erhalten. Ansonsten gelten die Vertragsbestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 01.02.2019.

Da gemäß § 6 („Gesellschafterbeschlüsse“) dieses Gesellschaftsvertrages Gesellschafterbeschlüsse der 100%igen Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen, ist aufgrund der Aktenlage zusammenfassend davon auszugehen, dass der Antragsteller im Innenverhältnis Gesellschafterbeschlüsse zumindest verhindern und somit einen wesentlichen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben kann. Er ist sohin als selbständig Erwerbstätiger im Sinne des § 2 V Abs 4 AuslBG anzusehen.

Betreffend die Beurteilung des gesamtwirtschaftlichen Nutzens der beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit ist gemäß § 24 AuslBG festzustellen, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital in maßgeblicher Höhe von zumindest € 100.000.— verbunden ist und/oder die Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen einhergeht. Maßgebend für diese Beurteilung ist das vom Antragsteller im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen.

Gemäß § 9 Abs 4 der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung (NAG-DV) sind dem gegenständlichen Antrag Urkunden und Nachweise betreffend den Nachweis von

Investitionskapital oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen sowie betreffend die

Beschreibung und Ziele der beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit (Businessplan) zur Vorlage zu bringen.

Der Antragsteller macht jedoch weder im Antragsformular noch im vorgelegten „Businessplan“ und den sonstigen eingebrachten Unterlagen Angaben betreffend einen allfälligen Transfer von

Investitionskapital in maßgeblicher Höhe von zumindest € 100.000,--, Ferner wurde vom Antragsteller auch sonst kein diesbezügliches Vorbringen erstattet. Alleinig durch Angabe im Antragsformular, wonach der Antragsteller über Eigenvermögen in der Höhe von € 20.000,-- und über ein monatliches Einkommen in der Höhe von 1.700,-- verfuge, wird den Erfordernissen des Gesetzgebers und des Verwaltungsgerichthofes nicht Genüge geleistet.

Betreffend die zweite (alternative) Voraussetzung zum Nachweis eines gesamtwirtschaftlichen

Nutzens werden Ausländerinnen als selbständige Schlüsselkräfte gemäß § 24 Abs 1 AuslBG zugelassen, wenn ihre beabsichtigte Erwerbstätigkeit unter anderem aufgrund der Schaffung von neuen oder der Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen von gesamtwirtschaftlichem Nutzen ist.

Gegenständlich kann aufgrund der äußerst knapp gehaltenen Ausführungen im gelegten

„Businessplan“ nicht schlüssig nachvollzogen werden, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers eine nachhaltige Schaffung oder Sicherung von mehreren Arbeitsplätzen im Sinnedes § 24 Abs 1 AuslBG verbunden ist.

So erschöpfen sich die Angaben im „Businessplan“ betreffend die Schaffung von neuen oder die Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen lediglich auf die Ausführung, dass „ab 03/2020 zusätzlich 3 Mitarbeiter angestellt (werden), um die Auftragslage zu bewältigen“. Zusätzlich wurden zwei „Dienstzettel“ sowie Anmeldungen zur OEGK für KK und LL vom 09.03.2020 vorgelegt. Eine aktuelle Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungen ergab allerdings, dass lediglich LL von der Firma „CC OG“ als Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet wurde und seit 09.03.2020 laufend beschäftigt wird. KK wurde nur im Zeitraum vom 15.07.2019 bis 30.07.2019 von der Firma „CC OG“ beschäftigt.

Da der Gesetzgeber aber hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des § 24 Abs 1 AuslBG unter

anderem von der Schaffung von neuen oder der Sicherung von bestehenden (mehreren) Arbeitsplätzen spricht, kann seitens der begutachtenden Behörde nicht schlüssig nachvollzogen

werden, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 24 Abs 1 erfüllt sind.

Weitere Angaben zur Schaffung von neuen oder zur Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen sind dem Verfahrensakt nicht zu entnehmen und wurden vom Antragsteller auch sonst in keiner Weise vorgebracht.

Hinsichtlich einer Bedeutung für die Region iSd § 24 AuslBG ist festzuhalten, dass diesbezüglich

weder der Antragsteller selbst ein entsprechendes Vorbringen erstattet noch der vorgelegte

„Businessplan“ Angaben darüber enthält, welchen Nutzen seine (beabsichtigte) selbständige Tätigkeit als Gesellschafter für die gegenständliche Region haben wird. Laut Aktenlage ist sohin nicht davon auszugehen, dass die (beabsichtigte) selbständige Erwerbstätigkeit des Antragstellers eine nachhaltige Bedeutung für die Region haben wird.

Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass der Antragsteller zwar eine selbständige

Erwerbstätigkeit ausüben mag, allerdings ist im gegenständlichen Fall ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen oder eine Bedeutung für eine Region gerade durch die Tätigkeit des Antragstellers nicht gegeben. Dieser wurde auch weder konkret behauptet noch nachgewiesen.

Nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol und nach Anhörung des

Landesdirektoriums ist daher nicht davon auszugehen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für eine selbständige Schlüsselkraft im Sinne des § 24 AuslBG vorliegen und der Antragsteller demnach nicht als selbständige Schlüsselkraft zu betrachten ist.

Für den Landesgeschäftsführer:

NN“

Diesem Gutachten ist einerseits zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zwar durchaus als selbständig Erwerbstätiger im Sinn des § 2 Abs 4 AuslBG anzusehen ist, da er im Innenverhältnis der Gesellschaft Gesellschafterbeschlüsse zumindest verhindern und somit einen wesentlichen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben kann.

Es sind jedoch weder im Antragsformular noch im vorgelegten Businessplan und den sonstigen eingebrachten Unterlagen Angaben betreffend einen allfälligen Transfer von Investitionskapital in maßgeblicher Höhe von zumindest Euro 100.000,00 aufzufinden und es ist auch nicht die Schaffung von neuen oder die Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen bewiesen, da lediglich zwei Personen zur ÖGK angemeldet wurden, eine jedoch nur für vierzehn Tage und lediglich ein Arbeiter und zwar LL seit 09.03.2020 laufend beschäftigt wird.

Nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol und nach Anhörung des

Landesdirektoriums ist daher nicht davon auszugehen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für eine selbständige Schlüsselkraft im Sinne des § 24 AuslBG vorliegen und der Antragsteller demnach nicht als selbständige Schlüsselkraft zu betrachten ist.

In der Folge hat der Rechtsvertreter eine Stellungnahme abgegeben und darauf hingewiesen, dass die Rechtsansicht des AMS verfehlt sei, die Schaffung neuer oder Sicherung bestehender Arbeitsplätze sei grundsätzlich von gesamtwirtschaftlichen Nutzen und von Bedeutung für die Region und liege jedenfalls im wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Interesse Österreichs. Es stehe daher außer Zweifel, dass die OG aufgrund der stark gestiegenen Auftragslage und der verstärkten Akquisitionstätigkeit dazu in der Lage war und sein wird in den nächsten ein bis drei Jahren eine erhebliche Anzahl an zusätzlichen Arbeitsplätzen zu schaffen. Dies sei insbesondere in Anbetracht der momentan historisch hohen Arbeitslosenzahl und der über eine Million kurzarbeitenden Bürgern (die wohl nach der Krise nicht wieder alle eine reguläre Anstellung finden können) volkwirtschaftlich relevant.

Außerdem wurde eine neuerliche Anmeldung bei der ÖGK betreffend einem OO als Vollzeitarbeitskraft angemeldet ab 08.06.2020. Außerdem wurde der Dienstzettel für diesen Arbeiter nachgereicht. Es wurde ein Auftragsschreiben betreffend Fassadenarbeiten mit einer Auftragssumme von Euro 9.000,00, die übernommen wurden vorgelegt.

Ein Angebotspreis von Euro 58.047,40 betreffend den Umbau Gasthof PP in drei Wohnungen und sieben Büroeinheiten bezüglich Vollwärmeschutzfassade der CC OG wurde ebenso vorgelegt, wie auch der Schlussbrief mit der Auftragsvergabe an die Firma über ein Auftragsvolumen von letztlich Euro 48.318,84, weiters eine Vergabe mit einem Auftragsvolumen von Euro 50.440,74. Dieser Vertrag wurde am 22.05.2020 von der Firma unterschrieben.

In der Folge wurde der Geschäfts- und Businessplan 2019 bis 2023 vorgelegt. Dieser ist bereits in das Gutachten des AMS eingeflossen. Er enthält Absichtserklärungen bezüglich möglicher zu erreichender Ziele wie zB im Jahr 2021 Steigerung des Auftragsvolumens auf 600.000 und Erweiterung der Mitarbeiter auf sechs, 2022 Steigerung des Auftragsvolumens auf 700.000 und 2023 Steigerung des Auftragsvolumens auf 730.000.

Das AMS wurde in der Folge neuerlich ersucht, aufgrund der neu vorgelegten Dokumente der Firma CC OG mit Firmensitz in **** Y, Adresse 2, bezüglich der Erteilung „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG eine ergänzende Stellungnahme zu erstellen. Diesem Ersuchen kam das AMS am 10.07.2020 wie folgt nach:

„Betreff: AA, geb. XX.XX.XXXX, serbischer Staatsangehöriger;

Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG iVm

§ 24 Abs 1 und Abs 3 AuslBG;

Erstellung eines Gutachtens für selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 Abs 1 iVm

Abs 3 AuslBG;

Bezug: Ersuchen der Stadt Y, Abteilung GG,

samt Aktenvorlage vom 23.06,2020 zu Zahl *** um ergänzende

gutachterliche Stellungnahme zum Gutachten vom 06.05.2020, GZ:

***.

Sehr geehrter Herr FF,

bezugnehmend auf das obgenannte Schreiben der Stadt Y samt Stellungnahme des rechtfreundlichen Vertreters des Antragstellers RA QQ, eingelangt in der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol am 23.06.2020, wird wunschgemäß ein Ergänzungsgutachten gemäß § 24 Abs 1 und Abs 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), wie folgt erstellt:

Vorab wird zum Verfahrensgang festgehalten, dass die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol, Abteilung RR, im gegenständlichen Verfahren bereits am 06.05.2020 ein entsprechendes Gutachten, GZ: ***, gemäß § 24 Abs 1 iVm Abs 3 AuslBG im Auftrag der zuständigen Aufenthaltsbehörde erstellt hat. Dieses Gutachten bildet einen integrierenden Bestandteil des Ergänzungsgutachtens.

Wie im Erstgutachten ausgeführt, handelt es sich dem „Geschäfts- und BusinessPlan 2019 - 2023“ sowie dem Firmenbuchauszug zu Folge bei der Firma „CC OG“ um eine Offene Gesellschaft mit dem Sitz in der politischen Gemeinde Y mit dem Geschäftszweig „Vollwärmeschutz“. Sie wurde bereits im Februar 2019 von den Gesellschaftern DD und MM gegründet. Im Mai 2019 sei AA als dritter Gesellschafter mit einstimmigem Gesellschafterbeschluss vom 08.05.2019 in die Gesellschaft aufgenommen worden.

Hiezu ist festzustellen, dass die „CC OG“ bereits seit Februar 2019 in dieser

Form existiert. Laut Firmenbuchauszug sind neben dem Antragsteller die ursprünglichen Gesellschafter MM, geb XX.XX.XXXX und DD, geb XX.XX.XXXX, als unbeschränkt haftende Gesellschafter ausgewiesen. Sowohl MM (seit 29.03.2019) als auch der Antragsteller (seit 04.06.2019) sind nur gemeinsam mit DD vertretungsberechtigt. Mit selbständigem Vertretungsrecht (seit 19.02.2019) ist lediglich DD ausgewiesen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum es nunmehr gerade auf die Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet ankommen sollte, um einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG erzielen zu können (vgl. das Erk des VwGH vom 29.01.2013, GZ: 2010/22/0082 mwN).)

Bereits aus diesem Grunde ist nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol (weiterhin) davon auszugehen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Schlüsselkraft im Sinne des § 24 Abs 1 AuslBG nicht erfüllt sind.

Im Übrigen wird festgestellt, dass auch der Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters sowie den neu eingebrachten Unterlagen keine Angaben betreffend einen allfälligen Transfer von Investitionskapital in maßgeblicher Höhe von zumindest € 100.000,-- zu entnehmen sind. Alleinig durch Angabe im Antragsformular, wonach der Antragsteller über Eigenvermögen in der Höhe von € 20.000,-- und über ein monatliches Einkommen in der Höhe von 1.700,-- verfüge, wird den Erfordernissen des Gesetzgebers und des Verwaltungsgerichthofes nicht Genüge geleistet.

Betreffend die Schaffung von neuen oder die Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen wird in der Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters angeführt, dass „zusätzlich zu den bereits per Stand Businessplan vom Februar 2020 angestellten Mitarbeitern nunmehr noch Herr OO angestellt (wurde)“. Zudem wurden eine Anmeldung zur OEGK-T sowie ein Dienstzettel mit Beginn des Dienstverhältnisses am 08.06.2020 zur Vorlage gebracht.

Eine aktuelle Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungen ergab jedoch, dass dieser

lediglich in der Zeit von 08.06.2020 bis 10.06.2020 von der Firma „CC OG“

beschäftigt wurde. Seit 01.07.2020 ist OO arbeitssuchend gemeldet. Somit wird weder OO noch KK, dessen Anmeldung zur OEGK-T bereits im Zuge der Erstellung des Erstgutachtens beim Hauptverband der Sozialversicherungen überprüft wurde, aktuell von der Firma „CC OG“ beschäftigt.

In einem Verfahren betreffend Aufenthaltstitel gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG iVm § 24 AuslBG ist im Fall einer erst jüngst aufgenommenen Tätigkeit eine Prognoseentscheidung zu treffen, wobei es dem Antragsteller obliegt, entsprechende Unterlagen vorzulegen, die eine realistische Abschätzung der zukünftigen Untemehmensentwicklung zulassen (VwGH 19.04.2016, Ra 2016/22/0027). Der Antragsteller hat dazu Unterlagen vorzulegen, anhand deren eine Markt-, Konkurrenz- und Standortanalyse durchgeführt und der Investitions- und Kapitalbedarf sowie das Vorliegen der erforderlichen Qualifikationen beurteilt werden kann.

Gegenständlich wurden mit der Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters ein „Auftragsschreiben“, ein „Ausschreibungs - Leistungsverzeichnis“, zwei „Schlussbriefe“ sowie ein „Werkvertrag“ übermittelt.

Diesbezüglich wird festgestellt, dass es sich bei den vorgelegten Unterlagen zum einen um ein rein einseitig erstelltes Leistungsverzeichnis der „CC OG“ im Ausschreibungsprozess handelt und zum anderen dass die finnenmäßigen Zeichnungen mit Unterschrift und Firmenstempel von Auftraggeber und Auftragnehmer auf den vorgelegten Unterlagen nur ansatzweise und nicht vollständig vorhanden sind. Somit bleiben Zweifel an deren Beweiskraft und Rechtsverbindlichkeit offen, sodass anhand der zur Vorlage gebrachten „Beweismittel“ keine gesicherte Prognoseentscheidung betreffend einen über den betrieblichen Nutzen hinausgehenden gesamtwirtschaftlichen Nutzen möglich ist.

Seitens der begutachtenden Behörde kann sohin erneut nicht schlüssig nachvollzogen werden, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 24 Abs 1 erfüllt sind.

Abschließend ist anzumerken, dass die Ausführungen in der Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung, wonach am wirtschaftlichen Nutzen für die Region kein Zweifel bestehe, da die Gesellschafter und Angestellten der „CC OG“ samt Familienmitgliedern erhebliche Konsumausgaben tätigen würden und die Republik Österreich erhebliche Steuern, Gebühren und Abgaben lukrieren würde, nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen. Für diesen ist bei der Beurteilung, ob eine (beabsichtigte) selbständige Tätigkeit zur Stellung als Schlüsselkraft führt, primär der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich. Dieser gesamtwirtschaftliche Nutzen kann einerseits durch einen mit der selbständigen Erwerbstätigkeit verbundenen Transfer von Investitionskapital in der Höhe von mindestens € 100.000.—oder andererseits mit der Schaffung und Sicherung von (mehreren) Arbeitsplätzen nachgewiesen werden.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Antragsteller zwar eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben mag, allerdings ist im gegenständlichen Fall ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen oder eine Bedeutung für eine Region gerade durch die Tätigkeit des Antragstellers nicht gegeben.

Daher ist nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol (weiterhin) nicht davon auszugehen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für eine selbständige Schlüsselkraft im Sinne des § 24 AuslBG vorliegen und der Antragsteller demnach nicht als selbständige Schlüsselkraft anzusehen ist. Im Übrigen wird auf die Ausführungen im bereits am 06.05.2020 erstatteten Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol verwiesen.

Mit freundlichen Grüßen

Für den Landesgeschäftsführer:

NN“

Zusammengefasst führt der Gutachter aus, dass nicht zu erkennen sei, worin der gesamtwirtschaftliche Nutzen liege, wenn der Beschwerdeführer in Österreich sei. Auch gebe es keine neuen Angaben betreffend einen allfälligen Transfer von Investitionskapital in maßgeblicher Höhe von zumindest Euro 100.000,00.

Eine aktuelle Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherung habe ergeben, dass OO lediglich vom 08.06. bis 10.06. von der Firma CC OG beschäftigt worden sei und seit 01.07.2020 als arbeitssuchend gemeldet sei somit werde weder OO noch KK aktuell von der gegenständlichen Firma beschäftigt.

Bei den vorgelegten Unterlagen betreffend Auftragsschreiben, Ausschreibungs- Leistungsverzeichnis, zwei Schlussbriefe sowie ein Werkvertrag handle es sich zum einen um ein rein einseitig erstelltes Leistungsverzeichnis der CC OG im Ausschreibungsprozess, zum anderen um firmenmäßige Zeichnungen mit Unterschrift und Firmenstempel vom Auftraggeber und Auftragnehmer, die nur ansatzweise und nicht vollständig vorhanden sind, somit bleiben Zweifel an deren Beweiskraft und Rechtsverbindlichkeit bestehen.

Anhand der zur Vorlage gebrachten Beweismittel kann keine gesicherte Prognoseentscheidung betreffend einen über den betrieblichen Nutzen hinausgehenden gesamtwirtschaftlichen Nutzen möglich sein.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen oder eine Bedeutung für eine Region gerade für die Tätigkeit des Antragsstellers nicht gegeben ist.

In der Folge ist der erstinstanzliche Bescheid ergangen und wurde der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels abgewiesen. In der Begründung hat sich die Erstinstanz vor allem auf das Gutachten des AMS gestützt.

Der Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 17.07.2020 zugestellt. Am 11.08.2020 wurde die Beschwerde übermittelt, die nachstehenden Inhalt aufweist:

„Gegen den Bescheid der Stadt Y vom 15.07.2020 wir binnen offener Frist

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht erhoben. Die Entscheidung wird wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung vollinhaltlich angefochten.

Die Tätigkeit des Antragsteller in Österreich liegt unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs i.S. § 60 Abs 1 Ziff. 3 NAG.

Zudem werden dadurch bestehende Arbeitsplätze gesichert und neue geschaffen sodass die

Tätigkeit des Antragstellers von gesamtwirtschaftlichem Nutzen jedenfalls aber von Nutzen

für Tirol i.S. § 24 Abs.l AuslBG ist. Zudem wird Kapital von über € 100.000,-- von investiert.

Den Ausführungen des AMS in seinen beiden „Gutachten" sowie den rechtlichen Schlussfolgerungen der Stadt Y die auf eben diesen basieren kann nicht beigetreten werden.

Wie dem bereits im Februar 2020 vorgelegten Businessplan entnommen werden kann, rechnet

die CC OG für 2020 mit einem Gesamtjahresumsatz von € 476.000, --. Aufträge für 2020 mit eine Volumen von € 406.000,-- wurden bereits vorgelegt. Zusätzlich zu

den bereits per Stand Businessplan vom Februar 2020 angestellten Mitarbeitern wurde nunmehr noch Herr OO angestellt.

In den vergangenen drei Monaten hat es sich unerwarteter Weise ergeben, dass die Auftragslage weit besser ist bzw. besser wurde und zusätzliche Aufträge der Firma SS über ca. € 163.000,--, TT über ca. € 48.000,--, UU über ca. € 50.000,--, VV über € 9.000,-- WW GmH über € 58.000,-- sowie laufende Subunternehmeraufträge im Ausmaß von € 80.000,-- (div. tiroler Firmen) angenommen werden konnten. Es wurde daher das für 2021 avisierte Umsatzvolumen in Höhe von € 600.000 bereits Mitte 2020 um mindesten € 210.000,-- übertroffen. Es ist daher damit zu rechnen, dass die Prognosen für 2021 bis 2023 stark nach Oben revidiert werden können und zur Erledigung des weit höheren Auftragsvolumens zusätzlich zwei bis drei weitere Partien à drei Personen - also 6 bis 9 weitere Mitarbeiter - bei der OG angestellt werden können bzw. angestellt werden müssen um das ständig steigende Auftragsvolume abarbeiten zu können (vgl: Beilagen ./1 bis ./ 6 im Akt befindlich).

Zudem kommen nahezu wöchentlich neue Aufträge dazu deren Vorlage der Vollständigkeit halber in der ersten mündlichen Verhandlung erfolgen wird. Es ist aufgrund der sich ständigen ändernden Markt- bzw. Nachfragesituation in der Baubranche kaum möglich eine „Status quo" zu liefern und die vom AMs wiederholt geforderten Prognoserechnungen zu erstellen.

Die Verbesserung der Auftragslage ist u.A. auf die Aquisitionstätigkeit des Antragstellers zurückzuführen und könnte die OG ohne ihn nicht einmal das aktuelle Auftragsvolumen bewältigen. Zudem müsste sonst eine weitere Person mit der Geschäftsführung betraut werden was von den anderen Gesellschaftern nicht gewünscht ist da der Kreis der Gesellschafter nicht um „betriebsfremde Personen" - Geschäftsführer kann nur ein persönlich haftender Gesellschafter sein - erweitert werden soll. Das Erfolgskonzept der OG gründet maßgeblich auf dem arbeitsteiligem Zusammenspiel der drei Gesellschafter und kann der eingeschlagene Expansionskurs nur von den Gesellschaftern als Team fortgesetzt werden. Ohne den Antragsteller wäre der mittlerweile eingeschlagen Expansionskurs der OG nicht fortsetzbar.

Es ist absehbar, dass sich auch das Subunternehmerauftragsvolumen stark steigen wird und

auch dadurch eine Erhöhung der Mitarbeiterzahl notwendig werden wird.

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die Rechtsansicht des AMS verfehlt ist. Gemäß § 24 AuslBG ist die Schaffung neuer oder Sicherung bestehender Arbeitsplätze grundsätzlich von gesamtwirtschaftlichem Nutzen respektive von Bedeutung für die Region und liegt gemäß § 60 NAG die Schaffung neuer Arbeitsplätze jedenfalls im wirtschaftlichem und arbeitsmarktpolitischem Interesse Österreichs, (vgl. LVwG Wien VWG - 151/068/32447/2014 u.a.) Es steht daher außer Zweifel, dass die OG aufgrund der stark gestiegenen Auftragslage und der verstärkten Aquisitionstätigkeit dazu in der Lage war und sein wird in den nächsten ein bis drei Jahren eine erhebliche Anzahl an zusätzlichen Arbeitsplätze zu schaffen.

Die Vorlage eines ausführlichen Businessplanes samt Darstellung der nachfragebedingt realen Wachstumschancen die notwendigerweise die Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze mit sich bringt, kann wohl kaum als äußert knapp ausgeführt (Seite 6 des Bescheides) bezeichnet werden. Genauso wenig ist ersichtlich, welche zusätzlichen Ausführungen in diese Richtung notwendig sein sollen. Dass Businesspläne Fakten und Zahlen aber keine Wertungen i.S. von regionaler Bedeutung enthalten ist allgemein bekannt und impliziert die Schaffung von Arbeitsplätzen und Erhaltung solcher alleine schon die notwendige volkswirtschaftliche Wertschöpfung.

Die erkennende Behörde übersieht bei ihrer Argumentation auf Seite 8 vierter Satz zudem,

dass wir es hier mit einem handwerklichem Kleinbetrieb - die übrigens das Rückgrat der Tiroler

Wirtschaf sind - zu tun haben und derartige Markt-, Konkurrenz- und Standortanalysen höchstens von internationalen oder großen nationalen Konzernen bei Betriebsansiedelungen erstellt werden. Zum Nachweis der Schaffung und Sicherung bestehender Arbeitsplätze und dem damit einhergehendem wirtschaftlichem Nutzen für die Region sind derartige kostspielige

Gutachten aber ohnedies weder notwendig noch zielführend.

Abgesehen davon wird der Antragsteller alleine ca. € 20.000,-- transferieren. Dazu kamen und

kommen Investitionen in Höhe von deutlich über zusätzlich € 100.000,-- zumal aufgrund der

Auftragslage Gerätschaften/Maschinen um zumindest € 20.000,- angeschafft werden, Leasingautos mit ca. € 31.000,-- angezahlt wurden und letztendlich mit ca. 115.000,-- abbezahlt werden, 2 PKW im Wert von 105.000,-- angeschafft wurden sodass der „Schwellenwert" von€ 100.000,-- jedenfalls schon weit überschritten wurde.

Zudem ist neben dem arbeitsmarktpolitischem auch das wirtschaftliche Interesse i.S. § 60 NTG

gegeben, weil die Gesellschafter und Angestellten der OG samt Familienmitgliedern in Österreich leben. All diese Personen werden aus ihrem Einkommen erhebliche Konsumausgaben tätigen was jedenfalls von volkswirtschaftlicher Bedeutung ist da die aktuell viel zu geringe Inlandsnachfrage steigt. Abgesehen davon wird der Staat erhebliche zusätzliche Steuern, Gebühren und Abgabe (Lohnabgaben, Sozialversicherungsbeiträge, Einkommenssteuer; Gemeindeabgaben usw....) einnehmen weswegen kein Zweifel daran besteh kann, dass hier auch der geforderte fiskalpolitische wirtschaftliche Nutzen für die Region geben ist.

Dies verdeutlicht dass der erkennenden Behöre offenbar der Unterschied zwischen rein betrieblichem und volkswirtschaftlichem oder gesamtwirtschaftlichem Nutzen nicht bewusst ist

zumal zuvor erwähnte Faktoren natürlich als volkswirtschaftlich relevant zu klassifizieren sind.

Selbstverständlich ist nach dem Willen des Gesetzgebers die Ansiedlung von Unternehmen,

Schaffung (wenn auch nur weniger) Arbeitsplätzen, Transfer von Sekundärkapital im Rahmen

der Firmenansiedlung und Expansion sowie Lukriierung von zusätzlichen Steuern, Gebühren

und Abgabe gewollt und eben von volkswirtschaftlicher Relevanz.

Keinesfalls war und ist es die Intention des Gesetzgebers durch eine völlig am realen Sachverhalt und den wirtschaftlichen Gegebenheiten vorbeigenden Interpretation der Begriffe wirtschaftliches Interesse, arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkt und regionale Bedeutung die Etablierung neuer Unternehmen mit zusätzliche Arbeitsplätzen quasi unmöglich zu machen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen eben zusätzliche Betrieb etabliert und dadurch die

Wortschöpfung in der Region durch die Schaffung von Arbeitsplätzen und Investitionen erhöht

und nicht deren Neuansiedlungen durch bewusst restriktive Auslegung „dehnbare formulierter

Gesetzesstellen" verhindert werden zumal dadurch keineswegs eine Mehrbeschäftigung von österreichische oder EU-Bürgern einhergeht.

Es wird daher

beantragt

die bekämpfte Entscheidung zu beheben, den Anträgen des Antragstellers stattzugeben und

eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Y am 11.08.2020AA“

Im vorbereiten Schriftsatz zur öffentlichen und mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ausgeführt, dass der Antragssteller mittlerweile den Deutschkurs A1 absolviert habe und laufend neue Arbeitsplätze geschaffen würden. Es seien vier neue Arbeiter angestellt worden.

Man habe sieben Fahrzeuge geleast was eine Gesamtinvestition von über Euro 130.000,00 darstelle.

Man habe Geschäftsräumlichkeiten angemietet und über Euro 10.800,00 investiert.

Es sei notwendig und wirtschaftlich sinnvoll, zu expandieren, entsprechende Auftragsunterlagen könnten vorgelegt werden.

Beigelegt waren die Anmeldungen der vier Arbeiter bei der Österreichischen Gebietskrankenkasse.

Es wurden ein Kaufvertrag betreffend einen XX zum Preis von Euro 5.000,00, ein Kaufvertrag für den YY um Euro 1.000,00, ein Kaufvertrag für einen Passat um Euro 3.900,00, ein Kaufvertrag für einen ZZ um Euro 82.900,00, ein Kaufvertrag für einen AAA (LKW-BBB) für Euro 6.510,00 sowie ein Kaufvertrag für einen CCCC im Wert von Euro 7.800,00 sowie ein Leasingvertrag betreffend den AAA DK BBB vorgelegt.

Es wurde der Mietvertrag vorgelegt, abgeschlossen zwischen der Firma DDD und der Firma CC OG betreffend einen Streugutsilo. Allerdings ist dieser Vertrag nicht vollständig vorgelegt worden, sondern lediglich die Seite 1 und 4 weshalb nicht ganz nachvollziehbar ist, was tatsächlich angemietet wurde.

Eine Rechnung für die EEE über Euro 10.800,00 für Arbeiten der CC OG wurde vorgelegt ebenso der Nachweis über das Diplom des Beschwerdeführers für einen erfolgreich abgelegten Kurs – Deutsch als Fremdsprache für Anfänger auf dem Niveau A1 vom 07.02.2020.

In der ersten öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde FFF einvernommen. Er gab an, dass er seit vierzehn Jahren auf diversen Baustellen arbeite und ein Gesellschafter der Firma CC OG sei. Der Beschwerdeführer sei der Mann im Hintergrund er erledige vor allem die ganzen schriftlichen Angelegenheiten und organisiere die Arbeiter. Er mache auch die Rechnung und die Buchhaltung.

Der Zeuge gab weiter an, dass es sich bei dieser Firma um eine seriöse Firma handle alle Überstunden würden ausbezahlt, mittlerweile wären sieben Arbeiter gemeldet. Es gäbe Verträge die jeden Monat erneuert würden, da Bauaufträge natürlich auch beendet werden und dann der Auftrag fertig sei. Es würden aber immer wieder neue Verträge hereinkommen und man könne anhand der Vergangenheit und der Gegenwart eine Zukunftsprognose erstellen.

Die Firma habe im letzten Jahr Euro 700.000,00 Umsatz gemacht auch bis jetzt habe man ca Euro 300.000,00 Umsatz gemacht. Monatliche Privatentnahmen habe es im letzten Jahr bei den drei Gesellschaftern ca Euro 30.000,00 pro Person gegeben.

Der dritte Gesellschafter neben dem Beschwerdeführer und ihm selbst sei DD der Bruder des Beschwerdeführers. Er organisiere die ganzen Angelegenheiten rund um den Bau (Materialtransport, Aufsicht am Bau, etc). Er würde auch die Baustellen einrichten. Die Firma gebe es seit Februar 2019. Man habe einen Businessplan der passt. Die Prognosen hätten jedoch den Businessplan bei weitem übertroffen. Die tatsächlichen Ergebnisse wären besser wie im Businessplan ausgeführt. In dieser Verhandlung wurde dem Beschwerdeführer bzw seinem Rechtsvertreter aufgetragen ergänzende Unterlagen innerhalb von spätestens sechs Wochen vorzulegen.

In der Folge legte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein Konvolut an Unterlagen vor, unter anderem einen neuen Bescheid über die Feststellung von Einkünften der drei Gesellschafter aus der Firma. Es geht hervor, dass die Einkünfte jährlich pro Person Euro 16.982,63 betragen haben insgesamt somit Euro 50.947,89. Es wurde im Jahr 2020 ein Umsatz von Euro 632.809,41 getätigt. Es wurden Lohnkonten für das Jahr 2019 und 2020 von insgesamt sieben Arbeitern vorgelegt, betreffend die Jahre 2019, 2020 und 2021.

So war KK vom 15.07. bis 30.07.2019 als Hilfsarbeiter beschäftigt, außerdem vom 18.03.2021 bis zum Datum der Übergabe dieser Unterlagen also Juli 2021.

OO war als Facharbeiter zwei Tage im Dezember 2020 und vom 03.08. bis 20.11.2020 gemeldet, außerdem vom 06.06. bis 10.06.2020.

GGG war als Facharbeiter am 14. und 15.12.2020 gemeldet, außerdem vom 03.08. bis 30.11.2020 und ab 23.02.2021.

JJJ war als Hilfsarbeiter vom 07.09. bis 09.12.2020 und vom 01.03. bis 30.06.2021 gemeldet.

KKK war als Facharbeiter vom 27.10 bis 24.11.2020 gemeldet.

LLL war ab 23.02.2021 gemeldet und

MMM war vom 01.03.2021 bis Juni 2021 gemeldet.

NNN vom 06.04. bis 22.07.2021.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer OOO hat durchschnittlich Euro 2.001,80 pro Monat verdient. Der Hilfsarbeiter KK hat von März bis Juli 2021 insgesamt brutto Euro 9.890,43 verdient.

PPP hat brutto März bis Juli 2021 insgesamt Euro 11.521,60 als Hilfsarbeiter verdient.

JJJ hat als Hilfsarbeiter von März bis Juli 2021 insgesamt Euro 11.978,78 brutto verdient.

LLL hat in den Monaten Februar bis Juli 2021 insgesamt brutto Euro 15.033,79 als Facharbeiter verdient.

GGG hat für die Monate Februar bis Juli 2021 insgesamt Euro 15.033,79 als Facharbeiter verdient.

MMM hat für die Monate März bis Juli 2021 insgesamt Euro 13.752,85 brutto verdient.

NNN hat als Hilfsarbeiter in den Monaten April, Mai und Juli 2021 brutto insgesamt Euro 8.052,91 verdient.

Aufgrund dieser Vorlage der Abrechnungen wurde NN vom Arbeitsmarktservice Tirol neuerlich mit der Ergänzung des bereits von ihm erstellten Erstgutachtens und ergänzten Gutachtens ersucht, mit der Bitte, darauf einzugehen, ob in Zeiten von Corona und unmittelbar nach den Lockdowns die Anzahl der nunmehr Beschäftigten wichtig im Sinne des AuslBGs und des gesamtwirtschaftlichen Nutzens seien und auch unter dem Blickwinkel, ob die gegenständliche Firma im derzeit bekanntermaßen boomenden Baugewerbe dringend benötigt werde oder nicht. Außerdem legte der Beschwerdeführer neuerlich diverse Unterlagen vor, unter anderem eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen Tirols.

Das Arbeitsmarktservice erstattete eine neuerliche ergänzende gutachterliche Stellungnahme mit nachstehendem Inhalt:

„Betreff: AA, geb. XX.XX.XXXX, serbischer Staatsangehöriger;

Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG iVm

§ 24 Abs 1 und Abs 3 AuslBG;

Erstellung eines Gutachtens für selbständige Schlüsselkraft gemäß § 24 Abs 1 iVm

Abs 3 AuslBG;

Sehr geehrte Frau Rat,

bezugnehmend auf das obgenannte Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol samt

Aktenvorlage, eingelangt in der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol am 13.10.2021, wird wunschgemäß eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme gemäß § 24 Abs 1 und Abs 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), wie folgt erstellt:

Vorab wird zum Verfahrensgang festgehalten, dass die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol, Abteilung RR, im gegenständlichen Verfahren bereits am 06.05.2020 ein Gutachten, GZ: ***, und am 10.07.2020 eine erste ergänzende Stellungnahme, GZ: ***, gemäß § 24 Abs 1 iVm Abs 3 AuslBG erstellt hat. Dieses Gutachten sowie die ergänzende Stellungnahme bilden einen integrierenden Bestandteil dieser neuerlichen gutachterlichen Stellungnahme.

Nach geltender Erlasslage (Vorgehensweise im Zusammenhang mit dem Coronavirus (SARS-CoV-2)) hat das Arbeitsmarktservice Österreich Anträge auf Rot-Weiß-Rot-Karten, die von den

Aufenthaltsbehörden an die Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice weitergeleitet werden, bis auf Weiteres ohne Verzug zu prüfen und zu begutachten.

Dem Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 11.10.2021 samt Aktenvorlagebeigeschlossen waren insbesondere folgende (gegenständlich interessierende) Urkunden/Unterlagen:

• „vorbereitender Schriftsatz“ des Beschwerdeführers, vertreten durch RA QQ,

Adresse 3, **** Y, vom 29.09.2021;

• „Urkundenvorlage“ bestehend aus:

• einem Auszug der Österreichischen Gesundheitskasse „WEBEKU - Beschäftigtenstand“ mit Stichtag 01.07.2021,

• Bescheid des Finanzamtes Y vom 28.07.2020,

• „Erklärung der Einkünfte von PersonengesellschaftenZ-gemeinschaften 2019 - Datenkorb“,

• „Ertragsberechnung nach der Nettomethode“,

• „Vorläufige Ertragsberechnung nach der Nettomethode“,

• „Saldenliste Sachkonten nach der Nettomethode Monate 1-12/2020“,

• „Saldenliste Sachkonten nach der Nettomethode Monate 1 -6/2021 “,

• Lohnkonten für die Jahre 2019 bis 2021 betreffend OOO, KK, PPP, QQQ, GGG, JJJ, KKK, LLL, MMM

und NNN,

• „Untemehmenslohnkonto“ von 01/2019 bis 06/2021;

Wie bereits im Erstgutachten sowie in der ergänzenden Stellungnahme ausgeführt, handelt es sich dem „Geschäfts- und BusinessPlan 2019 - 2023“ sowie dem Firmenbuchauszug zufolge bei der Firma „CC OG“ um eine Offene Gesellschaft mit dem Sitz in der politischen Gemeinde Y mit dem Geschäftszweig „Vollwärmeschutz“. Diese wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 01.02.2019 von den Gesellschaftern DD und MM gegründet und mit einstimmigem Gesellschafterbeschluss vom 08.05.2019 ist der Beschwerdeführer als dritter Gesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen worden. Mit Gesellschafterbeschluss vom 10.02.2020 (Änderung der Stimmrechte) wurden die Stimmrechte in einem Verhältnis von 33,33% je Gesellschafter neu aufgeteilt. Das Beteiligungsverhältnis von 33,33% je Gesellschafter laut Gesellschafterbeschluss vom 08.05.2019 blieb erhalten.

Laut Firmenbuchauszug zu FN *** sowie gleichlautendem Firmen-Report (Stand 01.02.2022) sind neben dem Beschwerdeführer die (ursprünglichen) Gesellschafter MM, geb XX.XX.XXXX und DD, geb XX.XX.XXXX, als unbeschränkt haftende Gesellschafter ausgewiesen. Sowohl MM (seit 29.03.2019) als auch der Beschwerdeführer (seit 04.06.2019) sind nur gemeinsam mit DD vertretungsberechtigt. Mit selbständigem Vertretungsrecht (seit 19.02.2019) ist lediglich DD ausgewiesen.

Anzumerken ist, dass die „CC OG“ bereits seit 19.02.2019 zu FN ***

firmiert. Zu den zwei ursprünglichen Gesellschaftern MM und DD wurde mit einstimmigem Gesellschafterbeschluss vom 08.05.2019 der Beschwerdeführer als dritter

Gesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen. Laut Auszug mit aktuellen Daten des Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) wurde am 09.04.2021 mit OOO, geb XX.XX.XXXX, zusätzlich noch ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt.

Aufgrund der Tatsache, dass die „CC OG“ bereits über zwei Gesellschafter

verfügt, wovon ein Gesellschafter mit selbständigem Vertretungsrecht ausgestattet ist, und der zusätzlichen Bestellung eines gewerberechtlichen Gesellschafters, ist speziell vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, warum es nunmehr gerade auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ankommen sollte, um einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG erzielen zu können (vgl. das Erk des VwGH vom 29.01.2013, GZ: 2010/22/0082 mwN).)

„Der Gesetzgeber stellt gemäß § 24 AuslBG darauf ab, dass ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist. Dieser Impuls muss jedenfalls durch die selbständige Tätigkeit des Fremden bewirkt werden. Dies bedeutet, dass die unternehmerischen Entscheidungen, die den zusätzlichen positiven Impuls für die Wirtschaft erwarten lassen, vom Fremden selbst getroffen werden müssen …“ (vgl. das Erk des VwGH vom 18.05.2006, ZI. 2005/18/0525).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zufolge muss ein Impuls für die Wirtschaft unmittelbar vom Beschwerdeführer ausgehen. Diesbezüglich wurde obig festgestellt, dass zu den bereits bestehenden geschäftsführenden Gesellschaftern MM und DD der Beschwerdeführer als dritter Gesellschafter bestellt wurde. Dieser ist lediglich gemeinsam mit DD vertretungsbefugt. Da für die „CC OG“ bereits mit DD ein geschäftsführender Gesellschafter, der alleine vertretungsbefugt und zeichnungsberechtigt ist, bestellt ist, wird der von der Judikatur unbedingt geforderte Impuls für die Wirtschaft nicht dem Beschwerdeführer zuzurechnen sein. Darüber hinaus wurde mit OOO noch zusätzlich ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt. Es ist somit weiterhin nicht ersichtlich, warum es gerade auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ankommen sollte, um (die neuen Arbeitsplätze zu schaffen und) den geforderten gesamtwirtschaftlichen Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG zu erzielen. Könnten die Geschäfte der „CC OG“ doch von den bereits bestellten Geschäftsführern oder einer anderen Person geleitet werden (vgl. das Erk. des VwGH vom 29.01.2013, GZ: 2010/22/0082 mwN).

Sohin ist nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol bereits aus diesen Gründen (weiterhin) davon auszugehen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Schlüsselkraft im Sinne des § 24 Abs 1 AuslBG nicht erfüllt sind.

Letztlich führt aber selbst die Beurteilung des gesamtwirtschaftlichen Nutzens der Erwerbstätigkeit zu einem negativen Ergebnis. Maßgebend für die Beurteilung des in diesem Sinn vom antragstellenden Fremden ausgehenden wirtschaftlichen Nutzens ist das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen.

So ist bei Beurteilung der Frage, ob der nunmehrige Beschwerdeführer aufgrund des eingebrachten Schriftsatzes und der zur Vorlage gebrachten Unterlagen nun die Voraussetzungen für die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG als selbständige Schlüsselkraft erfüllt, gemäß § 24 Abs 1 AuslBG darauf abzustellen, ob die (beabsichtigte) selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers von gesamtwirtschaftlichem Nutzen ist oder zumindest eine Bedeutung für eine Region hat.

Betreffend die Frage, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers ein

gesamtwirtschaftlicher Nutzen oder zumindest eine Bedeutung für die Region verbunden ist, ist zunächst auf die Bestimmung des § 9 Abs 4 der NAG-DV zu verweisen. Demnach ist ein

Antragsteller verpflichtet, konkrete Nachweise betreffend einen allfälligen Transfer von Investitionskapital oder der Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen zu erbringen. Überdies hat er eine konkrete und detaillierte Beschreibung der beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit und deren Ziele („Businessplan“) darzulegen.

Ferner hat der Beschwerdeführer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein konkretes Vorbringen betreffend die (allfällige) Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 24 Abs 1 AuslBG zu erstatten.

Der Beschwerdeführer hat dieses Vorbringen somit vor dem Hintergrund seiner im Antrag getätigten Angaben hinsichtlich eines Transfers von Investitionskapital zu konkretisieren. Sohin hat der Beschwerdeführer konkrete Nachweise hinsichtlich eines Transfers von Investitionskapital in maßgeblicher Höhe von zumindest € 100.000.00 zur Vorlage zu bringen und zudem darzulegen, inwiefern die Investitionen Deckung in den betrieblichen Notwendigkeiten finden.

Voraussetzung für ein positives Gutachten ist, dass Mittel tatsächlich vom Ausländer nach Österreich transferiert wurden. Dazu hat der Ausländer darzulegen, wie diese Mittel eingesetzt, sowie dass Arbeitnehmer beschäftigt werden sollen. Allerdings ist ein zusätzlicher Impuls iSd § 24 durch die bloße Überweisung eines Betrages und die Inaussichtstellung weiterer Investitionen und Expansionsabsichten für sich genommen nicht zu erwarten. Insbesondere wenn das angestrebte Gewerbe in Österreich bzw in der Region evidenter Maßen durch einen besonderen Wettbewerb und eine Untemehmerdichte qualifiziert ist (siehe Kind, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2018, § 24 Rz 33).

Der Transfer finanzieller Mittel aus dem Ausland hat entweder bereits erfolgt zu sein oder zumindest in Aussicht zu stehen. In jedem Fall ist der Betrag in das Unternehmen einzubringen. Eine in diesem Zusammenhang - wenn auch notariell beglaubigte - Erklärung reicht zum Nachweis des Transfers im Sinne des § 24 nicht aus, wenn ein solcher Kapitaltransfer bislang nicht erfolgte und auch nicht für die Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bescheinigt ist. Zumindest muss seitens der selbständigen Schlüsselkraft ein Rechtsanspruch auf diese Mittel bestehen bzw muss der Ausländer über die angeführten Mittel tatsächlich und jederzeit verfügen können. Die Tatsache, dass Investitionen in ein Unternehmen erfolgen, ist für sich noch nicht ausreichend, um einen Transfer von Investitionskapital iSd § 24 darstellen zu können (vgl VwGH 13.10.2011, 2008/22/0901). Zur Vorlage einer Sachkonten-Saldoliste hat der VwGH weiter ausgesprochen, dass eine solche nicht ausreicht, um einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen des Unternehmens nachvollziehbar darzulegen (vgl VwGH 06.08.2009, 2008/22/0382), (siehe Kind, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2018, § 24 Rz 5).

Überdies können dem Verwaltungsgerichtshof zufolge Investitionen in Arbeitswerkzeug, Material und Kleinmaschinen im Wert von mehreren „Zehntausend Euro“ nicht als maßgeblicher Transfer von Investitionskapital nach Österreich gewertet werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7.12.2016, Ra 2016/22/0092).

Gegenständlich muss erneut festgestellt werden, dass vom Beschwerdeführer schlüssige und

hinreichend nachvollziehbare Nachweise hinsichtlich eines Transfers von Investitionskapital in

maßgeblicher Höhe von zumindest € 100.000,00 nicht vorgelegt werden konnten. Alleinig durch die Vorlage der „Saldenlisten“ sowie „Ertragsberechnungen“, wird den Anforderungen des Gesetzgebers und des Verwaltungsgerichtshofes nicht Genüge geleistet.

Betreffend die zweite (alternative) Voraussetzung zum Nachweis eines gesamtwirtschaftlichen

Nutzens hinsichtlich der Schaffung (oder Sicherung) von Arbeitsplätzen kann nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol dem Beschwerdeführer der von der Judikatur unbedingt geforderte Impuls für die Wirtschaft durch die Schaffung (oder Sicherung) von Arbeitsplätzen nicht zugerechnet werden. Dies wie obig ausgeführt gerade aufgrund der Tatsache, dass für die „CC OG“ bereits mit DD ein geschäftsführender Gesellschafter bestellt wurde, der alleine vertretungsbefugt und zeichnungsberechtigt ist. Da der Beschwerdeführer seine Vertretungsbefugnis hingegen lediglich gemeinsam mit DD auszuüben vermag, ist im Sinne des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.01.2013 nicht ersichtlich, warum es gerade auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ankommen sollte, um die neuen Arbeitsplätze zu schaffen und den geforderten gesamtwirtschaftlichen Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG zu erzielen. Könnten die Geschäfte der „CC OG“ doch von den bestellten Geschäftsführern MM und DD oder einer anderen Person geleitet werden (vgl. das Erk. des VwGH vom 29.01.2013, GZ: 2010/22/0082 mwN).

Überdies kann aufgrund der knapp gehaltenen Ausführungen im gelegten „vorbereitenden Schriftsatz“ nicht schlüssig nachvollzogen werden, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers eine nachhaltige Schaffung oder Sicherung von mehreren Arbeitsplätzen im Sinne des § 24 Abs 1 AuslBG verbunden ist.

So erschöpfen sich die Angaben betreffend die Schaffung von neuen oder die Sicherung von

bestehenden Arbeitsplätzen lediglich auf die Ausführung: „…, dass die Firma des Antragstellers/der Antragsteller längerfristige Arbeitsplätze gesichert sowie Arbeitsplätze neu geschaffen hat. Aufgrund des ständigen wachsenden AuftragsVolumens wird die Firma des Auftragstellers auch in den kommenden Jahren zusätzliche sichere Arbeitsplätze schaffen“. Zudem wurden „Konvolute“ mit Lohnkonten der Arbeitnehmer OOO, KK, PPP, QQQ, GGG, JJJ, KKK, LLL, MMM, und NNN für die Jahre 2019 bis 2021 vorgelegt. Sonstige Angaben oder Nachweise betreffend die Art der behaupteten Beschäftigungsverhältnisse, deren konkrete Beschäftigungsausmaße oder die rechtliche Ausgestaltung in Verbindung mit Arbeits- oder Dienstverträgen sind dem Verfahrensakt nicht zu entnehmen.

Eine Abfrage am 01.02.2022 beim Hauptverband der Sozialversicherungen ergab folgenden

Sachverhalt:

• OOO: bis 02.11.2021 Angestellter der „CC OG“;

• KK: seit 25.11.2021 arbeitsuchend (bis 23.11.2021 Arbeiter bei der „CC OG“);

• RRR: seit 13.12.2021 arbeitsuchend (bis 30.11.2021 Arbeiter bei der SSS OG);

• OO: seit 25.12.2021 Notstandshilfe (bis 23.11.2021 Arbeiter bei TTT);

• GGG: bis 31.12.2021 Arbeiter bei der „CC OG“;

• JJJ: bis 10.12.2021 Arbeiter bei der „CC OG“;

• KKK: ab 27.12.2021 Arbeiter bei UUU und VVV;

• LLL: bis 13.12.2021 Arbeiter bei der „CC OG“;

• MMM: seit 04.12.2021 arbeitsuchend (bis 03.12.2021 Arbeiter bei der „CC OG“);

• NNN: bis 22.07.2021 Arbeiter bei der „CC OG“;

Somit verfugt aktuell keiner der angeführten Arbeitnehmer über ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis bei der Firma „CC OG“.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann nicht einmal die Beschäftigung von fünf Arbeitnehmern (teilweise geringfügig bzw mit 25 Wochenstunden beschäftigte Arbeitnehmer) zur Qualifizierung der Tätigkeit des Ausländers als Schlüsselkraft führen. Diese trägt nur unwesentlich zur Schaffung neuer und Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei (VwGH 3.10.2013, 2012/22/0057). Der Verwaltungsgerichtshof führt ferner in dessen Erkenntnis vom 09.08.2018 zu Ra 2016/22/0104 wie folgt aus: „... Vorliegend kann jedoch — zumindest nach der derzeitigen Aktenlage - eine Entkräftung oder Widerlegung durch den Antragsteller oder eine (auch von Amts wegen wahrzunehmende) Unschlüssigkeit des Gutachtens des AMS nicht erkannt werden.

Es steht insbesondere mit der hg. Rechtsprechung im Einklang (vgl. VwGH 10.05.2016, Ra 2016/22/0023; 19.11.2014, 2012/22/0102; 03.10.2013, 2012/22/0057), dass die Beschäftigung einige weniger (womöglich bloß geringfügig bzw. in Teilzeit beschäftigter) Arbeitnehmer zur Schaffung neuer oder Sicherung bestehender Arbeitsplätze in der Regel nur unwesentlich beiträgt und daher keinen gesamtwirtschaftlichen Nutzen einer Erwerbstätigkeit im Sinne des § 24 AuslBG begründet.“

Wenn die „CC OG“ zum jetzigen Zeitpunkt „saisonbedingt“ keine Arbeitnehmer beschäftigen sollte, erschiene dies gerade aufgrund der derzeit überaus regen Bautätigkeit infolge einer boomenden Bauwirtschaft nur schwer nachvollziehbar. So hat im vergangenen Jahr trotz Corona-Krise die Bautätigkeit im Allgemeinen weiter zugenommen. Die vom Beschwerdeführer behauptete Steigerung des Auftragsvolumens spiegelt gerade diese generelle Entwicklung im Baugewerbe (trotz Corona-Krise) wider.

Ferner könne davon ausgegangen werden, dass die aktuelle Corona-Pandemie keine gravierenden Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der „CC OG“ gehabt habe, da das Baugewerbe generell nur in verhältnismäßig geringem Ausmaß von den coronabedingten Einschränkungen und nicht (direkt) von Betretungsverboten betroffen war. Diese Betretungsverbote wurden für Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsuntemehmen mit Ausnahme der für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Betriebe verordnet und konnten zudem für „öffentliche Orte“ angeordnet werden. Der Weg zur Baustelle war davon allerdings nicht betroffen, wenn dort zwar der Mindestabstand arbeitender Personen nicht eingehalten werden konnte, aber durch andere Maßnahmen das Infektionsrisiko hintangehalten werden konnte.

Für die „CC OG“ wurde bislang keine Kurzarbeitsbeihilfe beantragt.

Laut vorliegender Aktenlage ist ferner nicht davon auszugehen, dass die (beabsichtigte) selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im gegenständlichen Fall eine wesentliche Bedeutung für die Region iSd § 24 Abs 1 AuslBG haben wird. In der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers mag allenfalls ein betriebliches Interesse liegen. Dies gerade aufgrund der bereits festgestellten Gesellschafterkonstellation, dass für die „CC OG“ bereits mit MM und DD zwei geschäftsführende Gesellschafter bestellt sind und DD alleine vertretungsbefugt und zeichnungsberechtigt ist. Ein kommunaler Nutzen für eine Wirtschaftsregion, der über das eigenbetriebliche, auf Gewinn gerichtete Interesse hinausgeht, kann in der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers gegenständlich somit nicht erblickt werden.

In Zusammenhang mit einer wirklichkeitsnahen Beurteilung des wirtschaftlichen „Mehrwertes“ der Erwerbstätigkeit ist auch das wirtschaftliche Umfeld, in der die Geschäftsgründung geplant ist, einzubeziehen. Ist dieses durch eine äußerst angespannte Konkurrenzsituation gekennzeichnet, gibt es etwa viele Anbieter, welche im selben Bereich am Markt sind und kann der Ausländer nicht ausreichend darstellen, inwiefern sich sein Konzept von den übrigen Marktteilnehmern unterscheidet und somit Grundlage seines wirtschaftlichen Erfolges sein kann, sind die Kriterien des § 24 nicht erfüllt. “Kontraproduktiv“ für ein positives Gutachten ist zB auch der Umstand, dass die Entwicklung in dieser Branche durch wirtschaftliche Schwierigkeiten - Konkurs - mehrerer Anbieter gekennzeichnet gewesen ist (siehe Kind, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2018, § 24 Rz 8).

Zusammenfassend ist nach Ansicht der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol sohin (weiterhin) davon auszugehen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Schlüsselkraft im Sinne des § 24 Abs 1 AuslBG nicht erfüllt sind und der Beschwerdeführer demnach nicht als selbständige Schlüsselkraft zu betrachten ist. Im Übrigen wird auf das Erstgutachten vom 06.05.2020 sowie die ergänzende Stellungnahme vom 10.07.2020 der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol verwiesen.

Mit freundlichen Grüßen

Für den Landesgeschäftsführer:

NN“

Im Juli 2022 wurde eine neuerliche öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu dieser Verhandlung ist lediglich der Rechtsvertreter erschienen und hat auf seine bisherigen Anträge und Vorbringen verwiesen. Der weiters geladene DD sowie FFF sind der Verhandlung ferngeblieben. Es sind dadurch auch keine neuen Tatsachen vorgekommen.

II.Rechtliche Bestimmungen:

㤠41.

Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“

[…]

(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG,

vorliegt.

[…]

§ 24.

Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte und Start-up-GründerInnen

(1) AusländerInnen werden als selbständige Schlüsselkräfte zugelassen, wenn ihre beabsichtigte Erwerbstätigkeit insbesondere hinsichtlich des damit verbundenen Transfers von Investitionskapital in der Höhe von mindestens € 100.000 oder der Schaffung von neuen oder Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen von gesamtwirtschaftlichem Nutzen ist oder zumindest eine Bedeutung für eine Region hat.

(2) AusländerInnen werden als Start-up-GründerInnen zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage D angeführten Kriterien erreichen,

2. im Rahmen eines neu zu gründenden Unternehmens innovative Produkte, Dienstleistungen, Verfahren oder Technologien entwickeln und in den Markt einführen,

3. dazu einen schlüssigen Businessplan für die Gründung und den Betrieb des Unternehmens vorlegen,

4. wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung des geplanten Unternehmens tatsächlich persönlich ausüben und

5. Kapital für das zu gründende Unternehmen in der Höhe von mindestens € 30.000, davon zumindest die Hälfte Eigenkapital, nachweisen.

(3) Für AusländerInnen nach Abs. 1 oder Abs. 2 hat die nach dem beabsichtigten Betriebssitz zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice binnen drei Wochen das im aufenthaltsrechtlichen Zulassungsverfahren gemäß § 41 NAG erforderliche Gutachten über das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen nach Abs. 1 oder Abs. 2 unter Anhörung des Landesdirektoriums zu erstellen.

(4) AusländerInnen nach Abs. 2 wird im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens zur Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ nach Maßgabe der §§ 41 Abs. 5 und 41a Abs. 7a NAG ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang eingeräumt (§ 17), wenn sie im gegründeten Unternehmen

1. mindestens zwei Vollzeitarbeitskräfte beschäftigen,

2. wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens tatsächlich persönlich ausüben,

3. entweder einen Jahresumsatz von zumindest € 200.000 erreicht haben oder sich eine

weitere Finanzierung von zumindest € 100.000 sichern konnten und

4. ein innovatives Produkt oder eine innovative Dienstleistung auch tatsächlich anbieten

oder entwickeln

und die nach dem Betriebssitz des Ausländers oder der Ausländerin zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, nach Anhörung des Landesdirektoriums, der nach dem NAG zuständigen Behörde in Form eines schriftlichen Gutachtens bestätigt, dass der Ausländer oder die Ausländerin diese Voraussetzungen erfüllt.

(5) Liegen die Voraussetzungen gem. Abs. 4 nicht vor, teilt die zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, nach Anhörung des Landesdirektoriums, der nach dem NAG zuständigen Behörde in Form eines schriftlichen Gutachtens mit, dass der Ausländer oder die Ausländerin die Voraussetzungen gemäß Abs. 4 nicht erfüllt.“

III.Rechtliche Erwägungen:

In der oben zuletzt angeführten gutachterlichen Ergänzung verweist das Arbeitsmarktservice zum einen darauf, dass mit OOO geboren am XX.XX.XXXX ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden ist und sich die Frage stellt, weshalb es nunmehr gerade auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ankommen sollte, um einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG erzielen zu können. Es wird dabei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.01.2013 zu Zahl 2010/22/0082 verwiesen und es stellt sich, unter Einbeziehung dieser Entscheidung und umgelegt auf den gegenständlichen Fall die Frage, warum es gerade auf die Anwesenheit der beschwerdeführenden Partei im Bundesgebiet ankommen sollte, um die genannten Arbeitsplätze zu schaffen, dies auf Grundlage der unbestrittenen Feststellung, dass für die OG ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde. Es konnten die Geschäfte der OG doch schon bisher von den zwei, in Österreich tätigen, handelsrechtlichen Geschäftsführern und dem gewerberechtlichen Geschäftsführer geleitet werden.

Außerdem muss eine unternehmerische Entscheidung, die einen zusätzlichen positiv Impuls für die Wirtschaft erwarten lässt, vom Fremden selbst getroffen werden und ist es bisher nicht ausreichend von der beschwerdeführenden Seite geklärt worden, worin dieser Impuls für die Wirtschaft, der unmittelbar vom Beschwerdeführer ausgehen muss, besteht, da es einen geschäftsführenden Gesellschafter gibt, der alleine vertretungsbefugt und zeichnungsberechtigt ist und daher der, von der Judikatur unbedingt geforderte Impuls für die Wirtschaft nicht dem Beschwerdeführer zu zurechnen ist.

Im Gutachten des AMS ist zudem ausgeführt, es habe eine Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungen ergeben, dass aktuell (15.02.2022) keiner der bisher angeführten Arbeitnehmer über ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis bei der Firma CC OG verfügt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne nicht einmal die Beschäftigung von fünf Arbeitnehmern zur Qualifizierung der Tätigkeit des Ausländers als Schlüsselkraft führen. Diese trage nur unwesentlich zur Schaffung neuer und Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei.

Wie sich aufgrund des durchgeführten Verfahrens ergeben hat liegen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot Karte“ für selbständige Schlüsselkräfte gemäß § 41 Abs 2 Z 4 NAG 2005 nicht vor.

Zum einen wurde durch das entsprechende Gutachten des AMS Arbeitsmarktservice Tirol zur Zahl *** zusammengefasst festgehalten, dass kein Transferkapital von mindestens Euro 100.000,00 nach Österreich überführt wurde, es liegen hier keine Nachweise vor, dass der Beschwerdeführer ein Geld in dieser Höhe bzw ein Vermögen in dieser Höhe transferiert hat.

Außerdem ist die Notwendigkeit des Beschwerdeführers in Österreich zu arbeiten um einen zusätzlichen Impuls für die Wirtschaft zu setzen nicht gegeben. Dieser Impuls muss durch die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers bewirkt werden.

Dies bedeutet, dass die unternehmerischen Entscheidungen, die den zusätzlichen positiven Impuls für die Wirtschaft erwarten lassen vom Beschwerdeführer selbst getroffen werden müssten. Da in Österreich zwei Gesellschafter leben und arbeiten und nun noch ein gewerberechtlicher Gesellschafter bestellt wurde, stellt sich die Frage, weshalb es auf die Anwesenheit des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ankommen soll, um für die Region einen entscheidenden positiven Impuls für die Wirtschaft zu erzielen. Diese Frage wurde von den beiden weiteren Gesellschaftern im Laufe des Verfahrens nicht ausreichend beantwortet.

Dass der Beschwerdeführer als Manager ausgebildet ist und auch buchhalterische Kenntnisse hat und nunmehr auch buchhalterisch in der Firma tätig sein sollte oder ist, reicht nicht aus. Es gibt Buchhalter in Österreich und ist dem erstinstanzlichen Akt auch zu entnehmen, dass ein solcher konsultiert wurde. Dass die Firma auch ohne die Managementfähigkeiten des Beschwerdeführers expandiert, war den Unterlagen zu entnehmen.

Sohin ist den Angaben des Arbeitsmarktservice Tirol zu folgen, dass gegenständlich die Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Schlüsselkraft im Sinne des § 24 Abs 1 AuslBG nicht erfüllt sind. Auch führt die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers als Manager und als buchhalterischer Fachmann nicht zu einem gesamtwirtschaftlichen Nutzen.

Es ist zwar nachgewiesen worden, dass die Firma immer wieder eine größere Anzahl von Arbeitern anstellt, allerdings werden diese immer nur für ein paar Monate beschäftigt und nie durchgehend fürs ganze Jahr.

Die erkennende Richterin wollte anlässlich der letzten durchgeführten Verhandlung die beiden Geschäftsführer nochmal einvernehmen um sie zur Entwicklung des Unternehmens und zu den neuesten Zahlen zu befragen. Beide sind unentschuldigt der Verhandlung ferngeblieben, sodass diesbezüglich kein neuer Kenntnisstand erreicht werden konnte und auch mit dem in der Verhandlung anwesenden Mitarbeiter des AMS und Verfasser des umfangreichen Gutachtens, NN erörtert werden hätten können.

Insgesamt ist somit zusammengefasst festzuhalten, dass die beabsichtigte selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers weder einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen darstellt noch eine wirtschaftliche Bedeutung für die Region hat und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Nachweise hinsichtlich eines Transfers von Investitionskapital in Höhe von zumindest Euro 100.000,00 zur Vorlage bringen konnte.

Es war daher der Beschwerde der Erfolg zu versagen und spruchgemäß zu entscheiden.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Luchner

(Richterin)