Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/25/2655-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.25.2655.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geboren am XX.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, D***** Z, vom 22.09.2022 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 31.08.2022, GZ: ***, betreffend Übertretung des Lohn- und Sozialdumping–Bekämpfungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf Euro 750,00 herabgesetzt und der Ausspruch einer Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben wird.

2. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 75,00 neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpfen Straferkenntnis wird Herrn AA folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über ihn Verhängt:

„1. Datum/Zeit:22.09.2021, 10:45 Uhr

Ort:**** X, Adresse 2

Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma AA in Adresse 1, ***** Z, diese ist Arbeitgeber, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Meldung der Entsendung über die Arbeitsaufnahme dieser Person/en vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.

Sie haben die Meldung der Entsendung für folgende/n Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin/en nicht erstattet, da diese am Tag der Kontrolle nicht vorgelegt werden konnte.

Arbeitnehmer/in: BB,

geb.: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Sandstrahlen

Arbeitsantritt: mind. 22.09.2021

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 26 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 2.000,00

20 Tage(n) 0 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 26 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz

(LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch

mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 2.200,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA vorbringt, dass am 22.09.2021 BB die A1 Bescheinigung auf der Baustelle nicht mitgeführt habe. Deshalb habe er unverzüglich am 23.09.2021 der Finanzpolizei die erforderlichen Angaben und die A1 Bescheinigung nachgereicht und sei ihm mündlich mitgeteilt worden, dass bei unverzüglicher Nachreichung der Unterlagen keine Strafe zu erwarten wäre. Am 05.04.2022 habe dann die Bezirkshauptmannschaft Y nochmals Unterlagen angefordert und er diese am 21.04.2022 gemailt. Am 14.07.2022 sei eine Strafverfügung mit der Geschäftszahl *** in der Höhe von Euro 260,00 ergangen, welche am 24.07.2022 beglichen worden sei. Wegen dieser Strafsache seien zwei Straferkenntnisse erlassen worden und verstehe er nicht, warum zweimal Euro 2.200,00 Strafe ausgesprochen worden seien, obwohl die Firma alle erforderlichen Unterlagen unverzüglich nachgereicht habe. Er ersuche um Aufhebung der Strafe.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 04.11.2022 brachte Herr AA darüberhinausgehend Folgendes vor:

„Es stimmt, dass bei der Kontrolle der Finanzpolizei auf der Baustelle Adresse 2 in X am 22.09.2021 um 10.45 Uhr für den von mir entsandten Arbeitnehmer BB keine Entsendemeldung erstattet war und daher nicht vorgelegt werden konnte.

Wenn ich gefragt werde, warum vor der Arbeitsaufnahme dieses Arbeitnehmers die Entsendemeldung meinerseits nicht erstattet wurde, so muss ich einräumen, dass es einfach übersehen wurde und ich es schlichtweg nicht gewusst hatte.

Seit dieser Kontrolle achte ich stets darauf, dass das Sozialversicherungsdokument und die Entsendemeldung vor der Arbeitsaufnahme eines entsandten Mitarbeiters von mir in Österreich erstattet wird.

Wenn ich gefragt werde, ob ich davon ausgehen konnte, dass es zu keiner Bestrafung kommt, wenn ich die fehlenden Unterlagen nachreichen würde, dann bestätige ich, dass ich diese Auffassung vertreten hatte und mich deshalb über das Strafverfahren umso mehr gewundert hatte. Ich hatte dann auch mit der Bezirkshauptmannschaft Y Kontakt, die mich zur Nachreichung weiterer Unterlagen aufforderte, was ich machte. Es kam danach zu einem Wechsel der Sachbearbeiter und die neue Sachbearbeiterin berücksichtigte den davor stattgefundenen E-Mail-Verkehr mit mir und der früheren Sachbearbeiterin nicht. Dann habe ich die Unterlagen nochmals zur Bezirkshauptmannschaft gemailt. Mir ist aber schon klar, dass es mein Fehler war, weil die Unterlagen bereits auf der Baustelle aufliegen hätten müssen.“

II.Sachverhalt:

AA betreibt als Einzelunternehmer das Unternehmen „CC“, Adresse 3, D-***** Z. Am 22.09.2021 hatte er seinen Arbeitnehmer BB, geboren XX.XX.XXXX, deutscher Staatsangehöriger, zur Baustelle nach **** X, Adresse 2, entsandt. Bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei an diesem Tag um 10:45 Uhr war BB mit Sandstrahltätigkeiten beschäftigt. AA hatte die Entsendung dieses Arbeitnehmers vor der Arbeitsaufnahme nicht der Zentralen Koordinationsstelle gemeldet; er hatte es mangels Kenntnis dieser Vorschrift übersehen. Seit dieser Beanstandung achtet Herr AA darauf, seinen nach Österreich entsandten Arbeitnehmern die nach dem LSD-BG erforderlichen Unterlagen mitzugeben. Über Herrn AA sind keine Verwaltungsstrafvormerkungen aktenkundig. Er verfügt über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von ca Euro 2.000,00.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft Y und des Landesverwaltungsgerichts Tirol und dabei wiederum insbesondere aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht.

Dort hat Herr AA ehrlich eingeräumt, dass er mangels Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen es unterlassen hatte, vor der Arbeitsaufnahme die Entsendung seines Arbeitnehmers zu melden. Er hat auch unumwunden eingeräumt, dass es sein Fehler war, weil die Unterlagen auf der Baustelle aufliegen hätten müssen.

Der Beschwerdeführer hinterließ einen durchaus pflichtbewussten Eindruck und versicherte in glaubwürdiger Weise, dass er seit diesem Vorfall darauf achtet, dass seine nach Österreich entsandten Arbeitnehmer mit den erforderlichen Unterlagen ausgestattet sind.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Bestimmungen des Lohn- und SozialdumpingBekämpfungsgesetzes maßgeblich:

㤠19

4. Abschnitt

Formale Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz

Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden (Änderungsmeldung). Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich (§ 1 Abs. 9) ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

(3) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer oder der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs. 2 Z 4),

4. Name und Anschrift des Auftraggebers (Generalunternehmers),

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer,

7. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. in den Fällen des § 21 Abs. 2 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

10. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

11. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

12. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(4) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name und Anschrift des Überlassers,

2. Name und Anschrift des zur Vertretung nach außen Berufenen des Überlassers,

3. Name und Anschrift des Beschäftigers sowie dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer und dessen Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand,

4. Name, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Sozialversicherungsträger sowie Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen beim Beschäftiger,

6. Orte der Beschäftigung, jeweils unter genauer Angabe der Anschrift, in Österreich,

7. in den Fällen des § 21 Abs. 3 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

8. Höhe des jedem einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Person nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts,

9. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

10. sofern für die Beschäftigung der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

11. sofern die überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

[…]

§ 26

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.“

[…]

V.Erwägungen:

Da im Zuge der gegenständlichen Kontrolle nicht nur festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer es unterlassen hatte, fristgerecht eine Entsendemeldung für den Arbeitnehmer BB zu erstatten, sondern dieser auch kein Sozialversicherungsdokument bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht hatte, ist mit einem anderen Bescheid zu einer anderen Geschäftszahl mit gleichem Datum eine Bestrafung auch dafür erfolgt. Da gegenständlich angefochtenes Straferkenntnis jedoch nur den Tatvorwurf der unterlassenen Meldung der Entsendung vor der Arbeitsaufnahme enthält, ist auf die im Hinblick auf die Sozialversicherungsunterlagen und zu deren Nachreichung vorgebrachten Argumente nicht weiter einzugehen. Da eine gültige Entsendemeldung nur vor Arbeitsaufnahme erstattet werden kann, konnte eine Nachholung bzw Nachreichung der entsprechenden Unterlage dafür nicht in Betracht kommen.

Wenn Herr AA auf die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.07.2022 zur Zahl *** in der Höhe von Euro 260,00 Bezug nimmt, so ergibt sich aus der Geschäftszahl, dass es sich dabei um eine andere Übertretung handeln muss, weshalb diese für gegenständlichen Tatvorwurf keine Relevanz hat.

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in fahrlässiger Weise die Entsendemeldung für seinen Arbeitnehmer unterlassen hat; er hat dies zugegeben und von sich aus bekannt, dass es sich hierbei um seinen Fehler handelt. Im Hinblick auf sein geständiges und einsichtiges Verhalten und die nachvollziehbar geschilderten Einkommensverhältnisse geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die nunmehr herabgesetzte Strafhöhe ausreichen wird, um Herrn AA dazu zu veranlassen, künftig vor der Arbeitsaufnahme eines seiner Arbeitnehmer dessen Entsendung der ZKO-Stelle zu melden bzw dafür zu sorgen, dass auf der Baustelle die erforderlichen Unterlagen bereitgehalten bzw in elektronischer Form zugänglich gemacht werden.

Aufgrund der Judikatur des VwGH vom 19.10.2019, Ra 2019/11/0033, 0034, zum Urteil des EuGH zu Rs C-64/18 vom 12.09.2019 Maksimovic bzw den dazu ergangenen weiteren Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes war die im Straferkenntnis ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe ersatzlos zu beheben.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)