Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/31/1583-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.31.1583.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl über die Beschwerde der AA, vertreten durch den Geschäftsführer BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Stadt Y vom 30.3.2022, ***, betreffend eine Angelegenheit nach der TBO 2018, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bauansuchen vom 4.6.2021 samt Begleitschreiben vom 7.6.2021, beide bei der belangten Behörde am 8.6.2021 eingelangt, begehrte die nunmehrige Beschwerdeführerin, vertreten durch den Geschäftsführer BB, die Erteilung der Baubewilligung für die teilweise Verwendungszweckänderung der Top 1 (1. OG), Top 3 (2. OG), Top 5 (3. OG) und Top 6 (3. OG) zur gewerblichen Vermietung im Gebäude auf Gst Nr. **1, KG ***** Y, mit der Adresse 2.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.6.2021 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 13 Abs 3 AVG die Verbesserung des Bauansuchens dergestalt aufgetragen, dass sie die fehlenden Unterlagen binnen 10 Tagen nachreichen müsse, widrigenfalls die Zurückweisung des Bauansuchens zu erfolgen habe. In diesem Zusammenhang wurde die Beschwerdeführerin ua explizit aufgefordert, Angaben zur vorgesehenen Bettenzahl zu machen, damit die Beurteilung des nach § 13 Abs 1 lit a Z 1 TROG 2016 erforderlichen Gemeinschaftsraums erfolgen könne.

Mit E-Mail vom 21.6.2021 begehrte CC im Namen der Beschwerdeführerin eine Fristerstreckung um eine Woche bis zum 28.6.2021. Daraufhin gab die die belangte Behörde mit E-Mail vom 23.6.2021 diesem Antrag statt und räumte der Beschwerdeführerin eine entsprechende Fristerstreckung ein.

Mit Schreiben vom 28.6.2021, eingelangt am 29.6.2021, kam die Beschwerdeführerin dem Verbesserungsauftrag nach und reichte die Planunterlagen, das Anrainerverzeichnis und die Bestätigung des Lokalbetreibers betreffend die Zurverfügungstellung des Lokals als Aufenthaltsraum ein. In Bezug auf die Bettenanzahl gab die Beschwerdeführerin an, dass maximal 13 Betten vorgesehen seien.

Nach Prüfung der nachgereichten Unterlagen und nach Einholung der Stellungnahme der DD vom 30.6.2021 betreffend die JJ, der Stellungnahme des GG Sachverständigen EE vom 20.7.2021 und der Stellungnahme der Stadtplanung vom 10.8.2021 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass durch die Verwendungszweckänderung ein Freizeitwohnsitz iSd § 13 Abs 1 TROG 2016 geschaffen werde. Gemäß § 31 Abs 3 TROG 2016 könne eine Bewilligung neuer Freizeitwohnsitze nur erteilt werden, wenn dies durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden sei. Eine derartige Festlegung sei im Flächenwidmungsplan jedoch nicht vorhanden. Bezugnehmend auf den Ausnahmetatbestand für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen gemäß § 13 Abs 1 lit a TROG 2016 setzte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin darüber in Kenntnis, dass den eingereichten Unterlagen entsprechende Nachweise bzw ein entsprechendes Vorbringen in Bezug auf den Gemeinschaftsraum, auf die gewerbetypischen Dienstleistungen und auf die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson nicht zu entnehmen seien. Zudem gehe aus den Planunterlagen hervor, dass sich der erforderliche Gemeinschaftsraum in einem betriebsfremden Lokal befinde. Die bloße Zurverfügungstellung dieses Lokals reiche nicht aus. Ein Gemeinschaftraum müsse, um als solcher qualifiziert zu werden, außerhalb des ausschließlich von einem Gast genutzten Bereichs, jedoch innerhalb des Gebäudes liegen. Demnach räumte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin erneut eine Frist zur Nachreichung der notwendigen Unterlagen bzw zur Abgabe einer Stellungnahme ein und teilte ihr mit, dass widrigenfalls die Abweisung des Bauansuchens erfolge.

Mit E-Mail vom 27.9.2021 begehrte CC im Namen der Beschwerdeführerin erneut eine Fristerstreckung bis zum 8.10.2021.

Mit E-Mail vom 8.10.2021 teilte CC im Auftrag und im Namen der Beschwerdeführerin mit, dass diese den Ausführungen, es werde ein Freizeitwohnsitz geschaffen, widerspreche. Die Pachtfläche der künftigen Betreiberin umfasse neben den 4 Topeinheiten auch das Lokal inklusive Lager, ein WC, den Lichthof und das Lager Nr. 2. In diesem Lager befinde sich die Waschküche. Zudem fungiere dieser Raum als Lager für Wäsche und Reinigungsmittel. In Bezug auf das Lokal hätten die künftigen Betreiber der gewerblichen Vermietung einen externen Betreiber gewinnen können, der sich dazu verpflichtet habe, den Gästen des neuen Beherbergungsbetriebes das Lokal als Aufenthaltsraum zur Verfügung zu stellen und diese auch zu bewirten. Dies stelle eine erfolgreiche Synergie zum Wohle der Gäste dar. Derartige Kooperationen und Fremdvergaben von Leistungen gäbe es auch bei anderen Gastgewerbebetrieben. Beispiele hierfür seien ein externer Pächter für ein Restaurant oder für ein Nachtlokal innerhalb eines Hotelbetriebes. Die betreffende Gesetzesstelle enthalte keine ausdrückliche Forderung, dass ein Gemeinschaftsraum getrennt von einem anderen gastgewerblichen Betrieb sein müsse. Für den Fall, dass die Behörde trotzdem der Ansicht sein sollte, dass der Aufenthaltsraum nicht den Anforderungen entspreche, könne die Betreiberin zusätzlich Räumlichkeiten ihrer Wohnung, Adresse 2, als Aufenthaltsraum zur Verfügung stellen. In Bezug auf die Raumreinigung und den Wäschewechsel führte er aus, dass die Vermietungsräumlichkeiten ständig regelmäßig gereinigt werden würden und die Wäsche regelmäßig gewechselt werde. Dafür sei die Waschküche eingerichtet worden. Hinsichtlich der ständigen Erreichbarkeit erläuterte er, dass die künftige Betreiberin per Mobiltelefon und über die Internetseite ständig erreichbar sein werde. Außerdem sei sie auch außerhalb der vorgesehenen Betriebszeiten jederzeit unmittelbar verfügbar, da sie im Nebenhaus, Adresse 2, wohnhaft sei.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des Stadtmagistrates Y vom 30.3.2022, ***, wurde das Bauansuchen der Beschwerdeführerin gemäß § 34 Abs 4 lit a iVm Abs 3 lit b TBO 2018 wegen der Schaffung eines neuen Freizeitwohnsitzes als unzulässig abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass sie sich auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Stellungnahmen der beigezogenen Amtssachverständigen stütze und sich den darin enthaltenen Ausführungen anschließe. Die Voraussetzungen des § 13 Abs 1 lit a TROG 2016 seien nicht alle erfüllt, da sich der gegenständliche Gemeinschaftsraum, nämlich das betriebsfremde Lokal (Café), zwar außerhalb des ausschließlich von einem Gast genutzten Bereiches als auch innerhalb des Gebäudes befinde, dieses Lokal aber nicht als Gemeinschaftsraum iSd § 13 Abs 1 TROG 2016 anzusehen sei. Vielmehr diene ein solches Lokal primär der Verabreichung von Getränken und Speisen, als dass der Zweck eines Gemeinschaftsraums- bzw Aufenthaltsraumes verfolgt werde. Zudem sei dieses Lokal nicht dem Gastgewerbebetrieb zugehörig, zumal es betriebsfremd betrieben werde.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihren Geschäftsführer firstgerecht Beschwerde und brachte darin zusammengefasst vor, dass der Bescheid an Rechtswidrigkeit leide, da Verfahrensvorschriften verletzt worden seien und dessen Inhalt rechtswidrig sei.

Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes führte die Beschwerdeführerin aus, dass den Gästen – wie auch seitens der Behörde festgestellt - als Aufenthaltsraum der straßenseitig gelegene Raum mit einer Fläche von 18 m2 im Erdgeschoss zur Verfügung stehe. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass der Begriff des „Gemeinschaftsraums“ iSd § 13 Abs 1 lit a Z 1 TROG 2016 einschränkend auszulegen sei. Das Gesetz enthalte eine beispielhafte Auflistung von Räumen, die keinen Gemeinschaftsraum darstellen würden. Im Umkehrschluss folge daraus, dass Räume, in denen ein regelmäßiger Aufenthalt von Gästen in einer allgemeinen Art und Weise - etwa im Tagesgewand - möglich sei, sehr wohl als Gemeinschaftsräume anzusehen seien. Zudem sei den Erläuterungen des Gesetzgebers zur einschlägigen Bestimmung zu entnehmen, dass die Aufenthaltsräume abhängig von der Bettenzahl eine Mindestgröße aufweisen müssten. Darüber hinaus komme es lediglich auf die diesen Räumen zugedachte Funktion an. Die von der belangten Behörde vorgenommene einschränkende Interpretation des Begriffs „Gemeinschaftsraum“ auf solche Gemeinschaftsräume, die für den Gewerbebetrieb geradezu typisch seien und nicht betriebsfremd betrieben werden würden, finde weder im Gesetz noch in den Erläuterungen oder in einer systematischen Interpretation des Gesetzes Deckung. Darüber hinaus stelle § 13 Abs 1 lit a Z 1 TROG 2016 primär auf das „Vorhandensein“ von Gemeinschaftsräumen ab. Dies sei der Fall, wenn ein Gemeinschaftsraum tatsächlich existiere, weshalb es auf dessen faktischen Existenz ankomme. Dass darüber hinaus rechtlich sichergestellt werden müsse, dass dieser Raum exklusiv den Gästen des Gastgewerbebetriebes zur Verfügung zu stehen habe, sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Demnach müsse es genügen, dass dieser Gemeinschaftsraum – auch – diesen Gästen zur Verfügung stehe und diese sohin nicht generell von der Nutzung des Gemeinschaftsraumes ausgeschlossen seien. Der Umstand, dass das gegenständliche Lokal nicht unmittelbar vom Betreiber des Gastgewerbebetriebes betrieben werde, schade nicht, zumal sich das Lokal in demselben Gebäude befinde. Zudem beseitige ein allenfalls mit dem Gemeinschaftsraum verbundener Erwerbszweck die Eigenschaft des Gemeinschaftsraumes nicht. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass die Nutzung des Gemeinschaftsraumes kostenfrei erfolgen müsse. So stehe etwa ein im Gemeinschaftsraum aufgestellter Getränke- oder Süßwarenautomat der Qualifikation dieses Raumes als Gemeinschaftsraum nicht entgegen.

Zur Verletzung von Verfahrensvorschriften führte die Beschwerdeführerin aus, dass die belangte Behörde die Eigentumsverhältnisse am Gebäude Adresse 2 in **** Y nicht erhoben oder gar festgestellt habe. Das gegenständliche Lokal im Erdgeschoss stehe auch im Eigentum der Beschwerdeführerin, weshalb diese jederzeit nach Belieben die Nutzung des Aufenthaltsraumes rechtlich und tatsächlich sicherstellen könne. Zudem habe die belangte Behörde es unterlassen, Beweis dazu aufzunehmen, ob und in welcher Weise die Nutzung des vorhandenen Aufenthaltsraumes für die Gäste des Beherbergungsbetriebes rechtlich und tatsächlich sichergestellt werden könne. Die Nutzung des Lokals als Aufenthaltsraum werde nämlich nicht nur über die Eigentümerposition der Beschwerdeführerin, sondern auch vertraglich aufgrund einer Vereinbarung mit der Betreiberin des Lokal sichergestellt. Schließlich sei auszuführen, dass auch andere Bereiche des Gebäudes als Aufenthaltsraum in der erforderlichen Größe von 4 m2 zur Verfügung stünden, wie etwa die Plattformen, über die die Wohnungen erreichbar seien. Hierzu habe die belangte Behörde allerdings weder Beweise aufgenommen noch entsprechende Feststellungen getroffen.

Demzufolge beantragte die Beschwerdeführerin die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und die Abänderung des Bescheides dahingehend, dass das Bauansuchen bewilligt werde. In eventu begehrte sie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides.

Aufgrund dieser Beschwerde wurde der Bauakt mit Schreiben vom 13.6.2022, eingelangt am 17.6.2022, dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Bauakt der Stadt Y und in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.

Zudem fand am 13.9.2022 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin – des Herrn BB. Mit diesem wurde in der Verhandlung vereinbart, dass binnen 14 Tagen ab Zustellung des Verhandlungsprotokolls ein Betreiberkonzept über die gegenständliche gewerbliche Vermietung nachgereicht werde. Weiters wurde der Geschäftsführer auf die Möglichkeit hingewiesen, dass seitens der Beschwerdeführerin binnen dieser Frist noch weitere Anträge gestellt werden können, wie beispielsweise die Einvernahme des Herrn FF. Diesbezüglich erfolgte auch ein Schreiben des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 14.9.2022.

Mit E-Mail vom 29.9.2022 begehrte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin eine Fristerstreckung bis zum 10.10.2022.

Mit Eingabe vom 4.10.2022, eingelangt am selben Tag, reichte die Beschwerdeführerin das Betreiberkonzept nach und begehrte die Einvernahme des Zeugen FF.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. **1, KG ***** Y, Adresse 2. Dieses Grundstück ist laut dem Flächenwidmungsplan -*, in Kraft getreten am 28.12.1997, als „K Kerngebiet“ gemäß § 40 TROG 2016 gewidmet. Für das Grundstück gilt der Bebauungsplan /, in Kraft getreten am 28.10.1997. Eine rechtskräftige Verordnung über örtliche Bauvorschriften gemäß § 27 TBO 2018 liegt nicht vor.

Die Beschwerdeführerin beantragte die teilweise Verwendungszweckänderung für die gewerbliche Vermietung von vier Wohnungseinheiten in dem gegenständlichen Gebäude in der Adresse 2, **** Y.

Die Wohnungseinheit Top 1 befindet sich im 1. OG und weist eine Fläche von 36,55 m2 auf. Die Einheit Top 3 ist im 2. OG und hat eine Fläche von 38,62 m2. Die Wohnungen Top 5 und Top 6 sind beide im 3. OG und haben eine Fläche von 38,71 m2 und von 30,70 m2. Alle vier Wohnungseinheiten sind mit einem privaten Bad, einem Küchenblock, einer Waschmaschine, einem Fernseher und mit Internet ausgestattet. Die Anzahl der insgesamt zur Verfügung stehenden Betten beläuft sich auf dreizehn.

Im Erdgeschoss des Gebäudes befindet sich straßenseitig ein Restaurant mit einer Fläche von 18,02 m2. Zudem ist im Erdgeschoss ua ein Lager („Lager 2“) mit einer Fläche von 8,59 m2 vorhanden.

Alle vier Wohnungseinheiten, das „Lager 2“ und das Restaurant wurden seitens der Beschwerdeführerin einem Betreiber verpachtet, der das Unternehmen „KK“ betreibt. Das „Lager 2“ dient als Lager und als Wäscheraum. Das Restaurant wird von einem externen Betreiber betrieben und den Gästen des Gastgewerbebetriebs als „Aufenthaltsraum“ zur Verfügung gestellt. Wie dies konkret gewährleistet wird, konnte nicht festgestellt werden.

Die Wohnungen werden regelmäßig nach Abreise der Gäste gereinigt. Zudem erfolgt ein regelmäßiger Bettwäsche-Wechsel.

Als Ansprechperson für die Gäste ist ein Manager ständig erreichbar und bei Bedarf rasch vor Ort. Dessen Telefonnummer ist im Gebäude mehrfach ausgeschildert.

III.Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich unzweifelhaft aus dem Bauakt und aus dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.

Die Feststellungen in Bezug auf die gewerbetypischen Dienstleistungen, auf die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson, auf die Bettenanzahl und auf das Restaurant resultieren aus dem Schreiben des Architekten CC vom 28.06.2021, aus dessen E-Mail vom 8.10.2021 und aus dem Betreiberkonzept.

Hinsichtlich der Negativfeststellung betreffend die konkrete Gewährleistung der Zurverfügungstellung des Restaurants an die Gäste des Gastgewerbebetriebes als Aufenthaltsraum bzw als „Gemeinschaftsraum“ ist anzuführen, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich nichts Konkretes vorgebracht hat - nur dass eine Vereinbarung mit dem Restaurantbetreiber bestehe. Aus dem nachträglich nachgereichten Betreiberkonzept geht auch nichts Konkretes hervor.

IV.Rechtliche Grundlagen:

Im Gegenstandfall sind folgende Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 167/2021 (TBO 2018), von Relevanz:

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

[…]

c) die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen;

[…]

§ 29

Bauansuchen

[…]

(4) Ist aufgrund der Lage, der Ausgestaltung oder der Einrichtung des Gebäudes, einer Wohnung oder eines sonstigen Gebäudeteiles die Verwendung als Freizeitwohnsitz entgegen dem § 13 Abs. 3 oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 nicht auszuschließen, so hat der Bauwerber insbesondere durch nähere Angaben über die vorgesehene Nutzung oder über die Art der Finanzierung nachzuweisen oder, soweit dies nicht möglich ist, anderweitig glaubhaft zu machen, dass eine Verwendung als Freizeitwohnsitz nicht beabsichtigt ist.

[…]

§ 34

Baubewilligung

(1) Die Behörde hat über ein Bauansuchen mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden. Wird keine Bauverhandlung durchgeführt, so hat die Entscheidung spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Einlangen des Bauansuchens zu erfolgen.

[…]

(3) Das Bauansuchen ist ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn bereits aufgrund des Ansuchens offenkundig ist, dass

[…]

b)durch das Bauvorhaben entgegen dem § 13 Abs. 5 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 ein Freizeitwohnsitz neu geschaffen oder entgegen dem § 15 Abs. 1 oder 2 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 ein Freizeitwohnsitz wieder aufgebaut oder erweitert werden soll oder

[…]

(4) Das Bauansuchen ist weiters abzuweisen, wenn

a)im Zug des Verfahrens ein Abweisungsgrund nach Abs. 3 hervorkommt oder wenn der Bauwerber ungeachtet eines Auftrages der Behörde die Angaben nach § 29 Abs. 4 oder 5 nicht macht,

[…]“

Darüber hinaus ist folgende Bestimmung des Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 111/2016 idF LGBl Nr 167/2021 (TROG 2016), maßgeblich:

㤠13

Freizeitwohnsitze

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a)Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

[…]“

V.Rechtliche Erwägungen:

Ein Bauverfahren ist ein Projektgenehmigungsverfahren, das sich nur auf das eingereichte, vom ausdrücklichen Antrag des Bauwerbers umfasste Projekt beziehen kann - nur dieses ist demnach Gegenstand der Baubewilligung. Für die Beurteilung von dessen Zulässigkeit sind der Bauantrag und die damit verbundenen eingereichten Baupläne maßgeblich (vgl VwGH 17.02.2004, 2002/06/0126).

Gegenständlich begehrt die Beschwerdeführerin die teilweise Verwendungszweckänderung der Wohnungseinheiten Top 1 (1. OG), Top 3 (2. OG), Top 5 (3. OG) und Top 6 (3. OG) zur gewerblichen Vermietung.

Gemäß § 29 Abs 4 TBO 2018 obliegt es der Bauwerberin im Bauansuchen nachzuweisen oder, soweit dies nicht möglich ist, anderweitig glaubhaft zu machen, dass eine Verwendung als Freizeitwohnsitz nicht beabsichtigt ist.

Die Beschwerdeführerin beruft sich im gegenständlichen Fall auf die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs 1 lit a TROG 2016. Diese sieht vor, dass Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen nicht als Freizeitwohnsitz gelten, wenn sowohl Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind, als auch gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.

Im Gegenstandsfall werden sowohl gewerbetypische Dienstleistungen (Raumreinigung und Wäschewechsel) erbracht als auch die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson gewährleistet. Strittig ist das Vorhandensein eines Gemeinschaftsraumes.

Nach § 13 Abs 1 lit a Z 1 TROG 2016 müssen Gemeinschaftsräume abhängig von der Bettenanzahl eine bestimmte Mindestgröße aufweisen. Gegenständlich erfüllt das Restaurant, welches laut Ansicht der Beschwerdeführerin als Gemeinschaftsraum fungieren soll, dieses Kriterium der Mindestgröße. Bei einer Anzahl von maximal 13 Betten beläuft sich die Mindestgröße des Gemeinschaftsraumes nämlich auf 6,5 m² (13 x 0,5 m²) und das Restaurant weist eine Fläche von insgesamt 18,02 m2 auf.

Gegenständlich stellt sich allerdings die Frage, ob ein Restaurant, welches von einem externen Betreiber für eine ständig wechselnde Anzahl von Gästen betrieben wird, als Gemeinschaftsraum qualifiziert werden kann und wie die Funktion eines Gemeinschaftsraumes konkret gewährleistet werden soll.

§ 13 Abs 1 lit a letzter Satz TROG 2016 sieht vor, dass gewisse Räume nicht als Gemeinschaftsraum iSd Z 1 gelten. Es handelt sich hierbei um Wellness-Bereiche, Schi- und Abstellräume, Sanitärräume oder ähnliche Räume. Den Erläuternden Bemerkungen hierzu ist zu entnehmen, dass der Wille des Gesetzgebers darin bestand, nur jene Räume zu erfassen, denen tatsächlich die Funktion eines Gemeinschaftsraumes zukommt (ErlRV zur Novelle LGBl. Nr. 93/2016 XVI. GP, 5).

Das erkennende Gericht teilt die Ansicht der Behörde, dass das gegenständliche Restaurant primär der Verabreichung von Getränken und Speisen dient und somit nicht die Funktion eines Gemeinschaftsraumes erfüllt. Unbeschadet hiervon hat die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen oder glaubhaft gemacht, wie die Zurverfügungstellung des Restaurants an die Gäste des Gastgewerbebetriebes als Aufenthaltsraum konkret gewährleistet werden soll - wie beispielsweise durch fixe Vorreservierung einer bestimmten Anzahl von Tischen. Dies obwohl sie mehrfach dazu Gelegenheit gehabt hätte - und zwar mittels Stellungnahme im verwaltungsbehördlichen Verfahren, im Rahmen der mündlichen Verhandlung und letztens durch Nachreichung eines Betreiberkonzeptes.

Die schriftlich beantragte Einvernahme des Betreibers, FF, als Zeuge konnte unterbleiben, da es der Beschwerdeführerin gemäß § 29 Abs 4 TBO 2022 obliegt, initiativ alles vorzubringen, was für ihre Behauptung spricht und diese bereits mehrfach Gelegenheit dazu hatte. Dem Vertreter der Beschwerdeführerin wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den Betreiber FF bereits im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 13.9.2022 mitzunehmen und ihn als Zeugen anzubieten; dies umso mehr, als BB anlässlich der Verhandlung angab, dass er selbst mit dem eingereichten Projekt nichts zu tun habe.

Das vorgelegte „Betreiberkonzept“ spricht von einer gewerblichen Vermietung und bietet keine über den Akteninhalt hinausgehenden Informationen, etwa bezüglich der Finanzierung des Projektes. Auch räumte der Vertreter der Beschwerdeführerin anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 13.9.2022 auf Nachfrage des Verhandlungsleiters ein, dass für das in Rede stehende Vorhaben weder eine gewerbliche Betriebsanlagenbewilligung noch die berufsrechtlichen Qualifikationen des Betreibers für den Betrieb eines solchen Gastgewerbebetriebes vorhanden sind.

Auch bleibt vollkommen unerfindlich, in welcher Form im gegenständlichen Restaurant, das für jedermann zugänglich ist, das jedoch insgesamt nur eine Größe von gut 18 m² aufweist, Sorge dafür getragen werden kann, dass den Gästen des Beherbergungsbetriebes ausreichend Platz zum Zwecke des Aufenthalts verbleibt. Auch erscheint es lebensfremd anzunehmen, dass in einem solchen ohnedies schon kleinen Restaurant ein Bereich von 6,5 m² abgetrennt wird, um Gästen ohne Konsumationszwang als Gemeinschaftsraum zu dienen.

Demnach konnte die Beschwerdeführerin die nach § 29 Abs 4 TBO 2018 geforderte Glaubhaftmachung, dass eine Verwendung als Freizeitwohnsitz bzw die Schaffung eines neuen Freizeitwohnsitzes nicht beabsichtigt ist, nicht erbringen.

Das Bauansuchen wurde von der belangten Behörde daher zutreffend abgewiesen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Ob unter Gemeinschaftsräume auch Räume innerhalb einer Wohneinheit im Sinne des § 13 Abs 1 lit a Z 1 TRO 2016 zu verstehen ist, ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, zumal der Wortlaut bereits einer Auslegung wie von der Beschwerdeführerin vertritt widerspricht. Im Übrigen begründet der bloße Umstand, dass eine VwGH-Entscheidung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt, noch keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung; die Sicherung von Einzelfallgerechtigkeit obliegt nicht dem VwGH, sondern den Verwaltungsgerichten (VwGH 23.09.2014, Ro 2014/01/0033).

Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hengl

(Richter)