Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/35/2619-10

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.35.2619.10

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Christ aufgrund der Beschwerde von Herrn AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch die BB, Adresse 2, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 5.9.2022, ***, betreffend eine Übertretung des COVID-19-Maßnahmengesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 216,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensablauf:

1. Verfahren betreffend das angefochtene Straferkenntnis vom 5.9.2022, ***:

Aufgrund einer Anzeige der Polizeiinspektion Z vom 12.2.2022 wurden dem nunmehrigen Beschwerdeführer mittels Strafverfügung vom 25.2.2022, ***, drei Verwaltungsübertretungen nach § 6 Abs 2 Z 2 4. COVID-19-MV in Verbindung mit § 3 Abs 1 Z 1 und § 8 Abs 4 COVID-19-MG, nach § 6 Abs 2 Z 3 4. COVID-19-MV in Verbindung mit § 3 Abs 1 Z 1 und § 8 Abs 4 COVID-19-MG sowie nach § 10 Abs 2 4. COVID-19-MV in Verbindung mit § 3 Abs 1 Z 2 und § 8 Abs 4 COVID-19-MG zur Last gelegt und über ihn Geldstrafen in Höhe von jeweils € 360,00, Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage und 19 Stunden, verhängt.

Gegen diese Strafverfügung erhob Herr AA, vertreten durch die BB, rechtzeitig einen näher begründeten Einspruch.

Mit dem in weiterer Folge erlassenen und nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„Sie, Herr AA, haben als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufener der CC mit Sitz in **** Z, Adresse 1, welche die Betriebsstätte DD in **** Z, Adresse 1 betreibt und eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018 Folgendes zu verantworten, dass Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass:

1. Datum/Zeit: 03.02.2022, 23:25 Uhr

Ort: **** Z, Adresse 1, ‚DD‘

in der gegenständlichen Betriebsstätte die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt, obwohl in der Zeit vom 05.02.2022 bis 18.02.2022 der Betreiber gemäß § 6 Abs. 2 Z. 2 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 sicherzustellen hat, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.

So haben zumindest am 03.02.2022 von 23:25 Uhr in der angeführten Betriebsstätte Gäste an der Bar gesessen, welche bedient wurden und Getränke konsumierten und Sie haben somit nicht sichergestellt, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgte.

2. Datum/Zeit: 03.02.2022, 23:25 Uhr

Ort: **** Z, Adresse 1, ‚DD‘

die gegenständliche Betriebsstätte von Kunden - unbeschadet restriktiver Öffnungszeiten aufgrund anderer Rechtsvorschriften - nur im Zeitraum zwischen 05:00 Uhr und 22:00 Uhr betreten wird, obwohl der Betreiber in der Zeit vom 31.01.2022 bis 04.02.2022 gemäß § 6 Abs. 2 Z. 3 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 sicherzustellen hat, dass die Betriebsstätte von Kunden - unbeschadet restriktiver Öffnungszeiten aufgrund anderer Rechtsvorschriften - nur im Zeitraum zwischen 05:00 Uhr und 22:00 Uhr betreten wird.

So wurden zumindest am 03.02.2022 um 23:25 Uhr trotz der Sperrstunde um 22:00 Uhr immer noch Gäste bedient, somit die angeführte Betriebsstätte von Kunden betreten und Sie haben hierbei als Betreiber nicht sichergestellt, dass die vorgeschriebene Sperrstunde eingehalten wird.

3. Datum/Zeit: 03.02.2022, 23:25 Uhr

Ort: **** Z, Adresse 1, ‚DD‘

Ihre Mitarbeiter beim Betreten des Arbeitsortes, an dem physischer Kontakt zu anderen Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, nicht ausgeschlossen werden kann oder das Infektionsrisiko nicht durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert werden kann, eine Maske tragen, obwohl in derzeit vom 31.01.2022 bis 12.03.2022 gemäß § 10 Abs. 3 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 beim Betreten von Arbeitsorten eine Maske zu tragen ist, sofern nicht ein physischer Kontakt zu Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ausgeschlossen ist oder das Infektionsrisiko durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert werden kann. Sonstige geeignete Schutzmaßnahmen sind insbesondere technische Schutzmaßnahmen wie die Anbringung von Trennwänden oder Plexiglaswänden und, sofern technische Schutzmaßnahmen die Arbeitsvorrichtung verunmöglichen würden, organisatorische Schutzmaßnahmen wie das Bilden von festen Teams.

So haben zumindest am 03.02.2022 um 23:25 Uhr in der angeführten Betriebsstätte, die den Arbeitsort Ihrer Mitarbeiter darstellt und an der physischer Kontakt zu anderen Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, nicht ausgeschlossen werden kann und das Infektionsrisiko auch nicht durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert werden kann, Ihre Mitarbeiter, nämlich EE, beim Betreten keine Maske im Sinne des § 2 Abs. 1 4. COVID-Maßnahmenverordnung (4. COVID-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 getragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 6 Abs. 2 Z. 2 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z. 1, 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

2. § 6 Abs. 2 Z. 3 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z. 1, 8 Abs. 4 COVID-19- Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

3. § 10 Abs. 3 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV), BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z. 2, 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe

von

1. € 360,00

2. € 360,00

3. € 360,00

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

2 Tage(n) 19 Stunde(n) 0 Minute(n)

2 Tage(n) 19 Stunde(n) 0 Minute(n)

2 Tage(n) 19 Stunde(n) 0 Minute(n)

Freiheitsstrafe

von

Gemäß

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 255/2021

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021“

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt insbesondere aufgrund des Anzeigeninhaltes feststehe. Wenn der Beschuldigte anführe, er verfüge über jahrzehntelange Erfahrung im Bereich der Gastronomie und sei ihm als Angehöriger einer von der Epidemie besonders schwer getroffenen Berufsgruppe besonders an der Einhaltung der geltenden Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus gelegen, weshalb er alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hätte, damit in seinem Lokal sämtliche behördliche Vorschriften eingehalten werden, sowie dass die Mitarbeiter entsprechend instruiert und die Einhaltung der behördlichen Vorgaben laufend überwacht worden wären, so seien diese Angaben in Gegenschau zu jenen der Polizeibeamten unglaubwürdig.

Die Konsumation der Getränke sei an der Bar erfolgt, während eine Konsumation von Speisen nicht habe festgestellt werden können. Der Beschuldigte habe zwar behauptet, dass die Konsumation in einer räumlich getrennten Ausgabestelle erfolgt sei und sich diese in der Küche befände, allerdings scheine es aus Sicht der Behörde naheliegend, dass die Ausgabestelle für Speisen in der Küche ist, aber jene für Getränke, wie es für die Gastronomie üblich ist, sich an der Bar befindet, und gehe die belangte Behörde davon aus, dass die Beamten der Polizei erkennen, wo Getränke ausgegeben worden sind. Die Polizeibeamten hätten auch feststellen können, ob die Sperrstunde missachtet wurde, ob Gäste an der Bar und an Tischen Getränke konsumieren und ob diese entsprechend bedient wurden bzw ob Mitarbeiter eine Maske getragen haben.

Die Tat sei in fahrlässiger Weise erfolgt. Der Beschwerdeführer hätte nämlich die Betriebsstätte pünktlich um 22:00 Uhr schließen und die Gäste nicht mehr bedienen können. Es sei fahrlässig, in Zeiten einer Pandemie, wo Kontaktvermeidung Priorität hatte, die Betriebsstätte über die Sperrstunde hinaus offen zu halten, dort Gäste zu bedienen bzw. konsumieren zu lassen und Mitarbeiter ohne Maske arbeiten zu lassen und damit alle Anwesenden mit einer Ansteckung mit dem COVID-19 Virus zu gefährden und die Verbreitung dieses Virus zu fördern.

Hinsichtlich der Strafbemessung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass mangels Angaben des Beschwerdeführers von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen worden sei, und dass sich der Unrechtsgehalt der vorliegenden Tathandlung selbst bei Fehlen konkreter nachteiliger Folgen der Tat keinesfalls als gering darstelle und dass auch das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig angesehen werden konnte, da weder hervorgekommen, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der Vorschriften jeweils eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Der Beschuldigte sei zudem verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten. Ansonsten seien weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe hervorgekommen.

Laut gegenständlichem Akt wurde der im vorliegenden Fall angefochtene Bescheid am 8.9.2022 zugestellt.

2. Beschwerde:

Gegen den unter Z 1 genannten Bescheid erhob Herr AA, vertreten durch die BB, Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit, unrichtiger Feststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung, welche am 5.10.2022 per Email an die belangte Behörde übermittelt und mit der insbesondere die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses begehrt wurde.

Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen wie folgt aus:

„Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die Anzeige der Z PI zu GZ *** und *** vom 12.02.2022. Aus der Anzeige ergeben sich Tatzeit und Tatort. Die Tatzeit war am 03.02.2022 und wurde die Anzeige von den zuständigen Organen erst neun Tage später am 12.02.2022 protokolliert. Die Eindrücke der Organe wurden somit nicht unmittelbar festgehalten, sondern mehr als eine Woche später, wodurch die Qualität dieses Beweismittels fragwürdig ist, da dessen Wahrheitsgehalt nicht zweifellos feststeht. Es kann nämlich nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass das Erinnerungsvermögen der Organe, die die Anzeige verfassten, ungetrübt war.

Aus der Anzeige ergibt sich, dass am 03.02.2022 um 23:25 Uhr eine Kontrolle des Streifendienstes durch die Streife ‚Z 1‘ stattgefunden hat. Die Organe haben lediglich Beobachtungen aus der Ferne durch ein Fenster vorgenommen und es unterlassen, den Sachverhalt zu ermitteln und festzustellen. Es wurde unterlassen, die Identität der Personen im Restaurant ‚DD‘ festzustellen. Der Mitarbeiter EE gab an, dass es sich bei den anwesenden Personen, um Mitarbeiter handelte. Diese verblieben nach der Sperrstunde im Restaurant um aufzuräumen und abzurechnen. Der Beschwerdeführer hat dafür Sorge getragen, dass seine Betriebsstätte von Kunden - unbeschadet restriktiverer Öffnungszeiten auf Grund anderer Rechtsvorschriften - nur im Zeitraum zwischen 05:00 Uhr und 22:00 Uhr - betreten wird und somit den Tatbestand der 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung - 4. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 34/2022, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 38/2022 nicht erfüllt.

In der Anzeige fehlt die Anführung und Beschreibung, die Tatzeit und der Tatort des Delikts in § 10 Abs. 3 4. Covid-19-MV, BGBl. II Nr. 34/2022 in der Fassung BGBl. II Nr. 38/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z. 2, 8 Abs. 4 COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021, welcher dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird. Die Anzeige ist daher unpräzise und fehlerhaft. Der Tatbestand wurde vom Beschwerdeführer nicht erfüllt. Dem Vorwurf, die Anwesenden hätten keine Maske getragen, wird dahingehend entgegnet, dass die Anwesenden die Maske nur momentan zum Konsumieren abgelegt haben, um einen Schluck Wasser zu trinken.

Jedenfalls ist die Qualität der gesammelten Beweise fragwürdig, da diese auf Sinneseindrücken beruhen, welche, von den Beamten durch Außenfenster wahrgenommen und erst mehr als eine Woche später protokolliert wurden.

Da im konkreten Fall das Ermittlungsverfahren unzureichend durchgeführt wurde, die Tatbegehung durch den Beschwerdeführer nicht zweifelsfrei erwiesen werden kann und zudem rechtliche Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Straferkenntnisses sowie der Anwendbarkeit der gegenständlichen Norm im konkreten Fall bestehen, ist von der Fortführung des Verfahrens abzusehen und die Einstellung des Verfahrens zu verfügen.

Angesichts der Tatsache, dass gegen den Beschwerdeführer Verwaltungsstrafverfahren zu GZ ***, ***, ***, ***, *** anhängig sind, sich die Höhe der Strafen zusammengerechnet auf über EUR 7.500,— beläuft, sich der Beschwerdeführer gemäß beiliegendem Beschluss des Landesgerichts Innsbruck von den Folgen einer Insolvenz sowie von den Folgen der Corona-Maßnahmen auf Gaststättenbetriebe erholt, Sorgepflichten gegenüber seinen zwei minderjährigen Kindern hat und eine unvergleichbare Teuerungswelle zu massiven Preissteigerungen in allen Lebensbereichen geführt hat, ist die Höhe der Strafe unverhältnismäßig und hätte unmittelbar existenzvernichtende Wirkung für den Beschwerdeführer.“

3. Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht:

Vom Landesverwaltungsgericht wurde in der gegenständlichen Angelegenheit am 21.11.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gegeben wurde, sein bisheriges Vorbringen nochmals darzulegen und zu bekräftigen, und in der der Meldungsleger des gegenständlichen Vorfalls befragt wurde.

II. Rechtliche Erwägungen:

1. Zur Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde:

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol, in der vorliegenden Rechtssache zu entscheiden, gründet in der Bestimmung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG, wonach über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit die Verwaltungsgerichte erkennen.

Das Landesverwaltungsgericht ist in der gegenständlichen Angelegenheit gem Art 131 Abs 1 B-VG zuständig, zumal sich aus den Abs 2 und 3 dieser Bestimmung keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Bundes ergibt.

Herr AA ist als Beschuldigter des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 32 Abs 1 VStG zweifellos Partei und war insofern zum Zeitpunkt der Erhebung der gegenständlichen Beschwerde hierzu legitimiert.

Die Beschwerde wurde auch innerhalb der vierwöchigen Beschwerdefrist eingebracht und ist insofern rechtzeitig.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist die vorliegende Beschwerde auch zulässig.

2. Zur Sache:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes (COVID-19-MG), BGBl I 12/2020 idF BGBl I 255/2021 (§§ 3 und 8) lauteten zum angenommenen Tatzeitpunkt auszugsweise wie folgt:

„Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

§ 3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs. 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) durch Personen, die dort einer Beschäftigung nachgehen, und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.“

„Strafbestimmungen

§ 8. (1) (…)

(4) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels, als Betreiber eines Alten- und Pflegeheimes oder einer stationären Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs. 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel, das Alten- und Pflegeheim oder die stationäre Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 360 Euro bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

(5) (…)“

Die hier maßgeblichen Bestimmungen (§§ 6 und 10) der aufgrund der §§ 3 Abs 1, 4 Abs 1, 4a Abs 1 und 5 Abs 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I 12/2020, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I 255/2021, sowie des § 5c des Epidemiegesetzes 1950, BGBl 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I 255/2021, erlassenen Verordnung betreffend Maßnahmen, die zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 ergriffen werden (4. COVID-19-Maßnahmenverordnung – 4. COVID-19-MV), BGBl II 34/2022 idF BGBl II 38/2022, lauteten zum angenommenen Tatzeitpunkt auszugsweise wie folgt:

„Gastgewerbe

§ 6. (1) Der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe darf Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen.

(2) Der Betreiber hat sicherzustellen, dass

1. jedem Kunden der Betriebsstätte durch den Betreiber oder einen Mitarbeiter ein Sitzplatz zugewiesen wird;

2. die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt;

3. die Betriebsstätte von Kunden – unbeschadet restriktiverer Öffnungszeiten auf Grund anderer Rechtsvorschriften – nur im Zeitraum zwischen 05.00 und 22.00 Uhr betreten wird.

(3) (…)“

„Ort der beruflichen Tätigkeit

§ 10. (1) Beim Betreten von Arbeitsorten ist besonders darauf zu achten, dass die berufliche Tätigkeit vorzugsweise außerhalb der Arbeitsstätte erfolgen soll, sofern dies möglich ist und Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Arbeitsverrichtung außerhalb der Arbeitsstätte ein Einvernehmen finden.

(2) Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber dürfen Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen. Nicht als Kontakte im Sinne des ersten Satzes gelten höchstens zwei physische Kontakte pro Tag, die im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern.

(3) Beim Betreten von Arbeitsorten ist eine Maske zu tragen, sofern nicht ein physischer Kontakt zu Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ausgeschlossen ist oder das Infektionsrisiko durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert werden kann. Sonstige geeignete Schutzmaßnahmen sind insbesondere technische Schutzmaßnahmen wie die Anbringung von Trennwänden oder Plexiglaswänden und, sofern technische Schutzmaßnahmen die Arbeitsverrichtung verunmöglichen würden, organisatorische Schutzmaßnahmen wie das Bilden von festen Teams.

(4) (…)“

Im vorliegenden Fall ist zunächst zu beachten, dass der Prüfumfang des Landesverwaltungsgerichtes nach § 27 VwGVG darauf beschränkt ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu überprüfen, wobei die Beschwerde nach § 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten hat.

Vor diesem Hintergrund konnte vom Landesverwaltungsgericht mangels gegenteiligem Beschwerdevorbringen als erwiesen angesehen werden, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer der CC mit Sitz in **** Z, Adresse 1, und als solcher gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen ist. Auch der Umstand, dass die genannte GesmbH die Betriebsstätte DD in **** Z, Adresse 1, betreibt und es sich dabei um eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes handelt, blieb unbestritten und kann somit als erwiesen angesehen werden.

Vom Beschwerdeführer wird in der vorliegenden Beschwerde nun allerdings bestritten, dass sich sein Verhalten unter die Tatbestände der geahndeten Verwaltungsübertretungen subsumieren lässt.

Dieses Vorbingen trifft aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes nicht zu. Wenn nämlich der Beschwerdeführer dies unter anderem damit zu begründen versucht, dass die gegenständliche Anzeige mangelhaft sei und dass der Wahrheitsgehalt dieser Anzeige nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, so spricht das durchgeführte Beschwerdeverfahren zweifelsfrei gegen eine solche Behauptung.

Von dem in der am 21.11.2022 durchgeführten Verhandlung einvernommenen Meldungsleger wurde nämlich schlüssig und nachvollziehbar der in der Anzeige dokumentierte Tathergang beschrieben. Die Einvernahme des Polizeibeamten hat keinerlei Hinweise ergeben, die an der Richtigkeit der von diesem unter Wahrheitspflicht und daraus folgend unter straf- und disziplinarrechtlicher Verantwortung erstatteten Aussagen zweifeln ließen. Dem die verfahrensgegenständliche Anzeige erstattenden Polizeibeamten muss auch schon aufgrund seiner Ausbildung zugebilligt werden, dass einerseits die anzeigegegenständlichen Daten richtig erhoben und andererseits – selbst wenn die Anzeigenerstellung einige Tage nach der wahrgenommenen Tat erfolgte - diese Daten auch richtig weiterverarbeitet wurden. Sowohl der Tatort als auch die Tatzeit und die wahrgenommene Tathandlung wurden in dieser Anzeige exakt bezeichnet. Im Hinblick auf diese exakten Angaben und aufgrund des Fehlens jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass dem Polizeibeamten bei der Erstellung der gegenständlichen Anzeige ein Fehler unterlaufen sein könnte, geht das Landesverwaltungsgericht somit davon aus, dass die von den Aussagen des einvernommenen Polizeibeamten abweichenden Aussagen des Beschwerdeführers als reine Schutzbehauptungen anzusehen sind. Dies betrifft insbesondere die Behauptung, dass nach der Sperrstunde lediglich der Beschuldigte und seine Angestellten in der Betriebsstätte verblieben wären, um abzurechnen und aufzuräumen. Schon die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis zu Recht ausgeführt, dass es für den Meldungsleger keinen Grund gibt, eine ihm unbekannte Person wahrheitswidrig zu belasten. Der Umstand, dass von den beobachteten Gästen keine Personalien durch die Polizei aufgenommen wurden, ändert an der Glaubwürdigkeit der in der Anzeige dokumentierten Feststellungen nichts. Vom Meldungsleger wurde in der durchgeführten Verhandlung schlüssig und nachvollziehbar geschildert, dass bei der gegenständlichen Tathandlung eindeutig durch das Fenster zumindest 5 Personen an der Bar wahrgenommen werden konnten, sodass die Schlussfolgerung, dass es sich dabei um Gäste gehandelt haben muss, für das Landesverwaltungsgericht zutrifft. Dies umso mehr, als vom Beschwerdeführer selbst eingeräumt wurde, dass sich nach der Sperrstunde wenn, dann nur Herr EE, ein Mitarbeiter seines gegenüber liegenden Lokals und er selbst und seine Frau zum Aufräumen und Abrechnen noch in seinem Betrieb befinden würden. Es ist auch nachvollziehbar, dass die vom Fenster aus wahrgenommenen Personen nicht – wie vom Meldungsleger festgestellt - plötzlich das Lokal bei Eintreffen der Polizei verlassen hätten, wenn es sich um zulässigerweise anwesende Angestellte gehandelt hätte.

Für das Landesverwaltungsgericht besteht auch kein Zweifel daran, dass vom Meldungsleger auch vom Fenster aus das Nichttragen einer FFP2-Maske durch EE festgestellt werden konnte und dieses Nichttragen einer Maske nicht nur bei der Konsumation von Getränken oder beim Putzen erfolgte, sondern auch bei der Bedienung der Gäste.

Die sich aus der gegenständlichen Anzeige ergebene Tat erfüllt nun aber auch die objektiven Tatbestandsmerkmale der im angefochtenen Straferkenntnis geahndeten Verwaltungsübertretungen.

Die oben wiedergegebene und im gegenständlichen Fall anwendbare Bestimmung des § 8 Abs 4 COVID-19-MG regelt in eindeutiger Weise, dass der Inhaber einer Betriebsstätte dafür Sorge tragen muss, dass die Betriebsstätte nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder sonstigen Auflagen betreten wird, wobei im § 6 Abs 2 Z 2 und 3 der hier maßgeblichen 4. COVID-19-MV für das Gastgewerbe geregelt wird, dass der Betreiber von Betriebsstätten sicherzustellen hat, dass einerseits die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt und dass andererseits die Betriebsstätte von Kunden – unbeschadet restriktiverer Öffnungszeiten auf Grund anderer Rechtsvorschriften – nur im Zeitraum zwischen 05.00 und 22.00 Uhr betreten wird.

Aus § 8 Abs 4 COVID-19-MG iVm § 10 Abs 3 4. COVID-19-MV geht wiederum hervor, dass der Beschwerdeführer dafür Sorge tragen hätte müssen, dass Herr EE als Arbeitnehmer beim Betreten von seinem Arbeitsort eine Maske zu tragen hat, sofern nicht ein physischer Kontakt zu Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ausgeschlossen ist oder das Infektionsrisiko durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert werden kann.

Dass Herr EE keine Maske getragen hat, steht für das Landesverwaltungsgericht im Hinblick auf die unter Wahrheitspflicht erstatteten Aussagen des Meldungslegers außer Zweifel, und fehlen auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sonstige geeignete Maßnahmen vom Beschwerdeführer vorgenommen worden wären, um das Infektionsrisiko zu minimieren. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie von ihm behauptet, die Bildung fester Teams veranlasst hätte, wäre dies kein geeigneter Schutz für die Gäste gewesen.

Aufgrund der gegenständlichen Anzeige und der glaubwürdigen Aussagen des Meldungslegers besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer offenkundig nicht für die Einhaltung der genannten Pflichten Sorge getragen hat. Dies wurde auch schon in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zu Recht damit begründet, dass noch über eine Stunde nach der Sperrstunde Gäste an der Bar gesessen sind, dort bedient wurden und Getränke konsumierten. Dem Beschwerdeführer ist es umgekehrt nicht gelungen darzulegen, dass er alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, damit in seinem Lokal sämtliche behördliche Vorschriften eingehalten werden. Wenn er behauptet, seine Mitarbeiter wären entsprechend instruiert und die Einhaltung der behördlichen Vorgaben laufend überwacht worden, so waren diese Maßnahmen offenkundig nicht ausreichend.

Was die Behauptung des Beschwerdeführers betrifft, dass die Konsumation von Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgte, teilt das Landesverwaltungsgericht die im angefochtenen Straferkenntnis vertretene Auffassung, dass eine räumliche Trennung insofern, als die Getränkeausgabe laut Beschwerdeführer in der Küche erfolgt sein soll, unglaubwürdig ist. Insofern musste nicht geklärt werden, ob nicht ohnehin eine unmittelbare Nähe auch bei einer Ausgabe der Getränke in der im gleichen Gebäude befindlichen Küche anzunehmen ist.

Insgesamt steht somit fest, dass der Beschwerdeführer die objektiven Tatbestandsmerkmale der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen verwirklicht hat.

Was die innere Tatseite anlangt, ist klarzustellen, dass es sich bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen jeweils um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinn des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG handelt, da hier zum Tatbestand der jeweiligen Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.05.1989, 89/02/0017 ua).

Die in diesem Sinn geforderte Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht gelungen.

Entsprechend dem sinngemäß anwendbaren § 6 StGB setzt fahrlässiges Handeln einen doppelten Sorgfaltsverstoß voraus: Erforderlich ist zum Einen die Verletzung einer den Täter situationsbezogen treffenden objektiven Sorgfaltspflicht, wobei die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht dem Täter zum Anderen nach seinen subjektiven Befähigungen zum Tatzeitpunkt auch möglich gewesen sein muss (vgl etwa Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] Rz 4 zu § 5).

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes ist im durchgeführten Beschwerdeverfahren nichts hervorgekommen, was an der subjektiven Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Einhaltung der geltenden Vorschriften zweifeln ließe, und hat dieser daher die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht. Im Zuge der durchgeführten Verhandlung konnte der Beschwerdeführer keine konkreten, von ihm getroffenen Maßnahmen nennen, die wesentlich dazu beitragen hätten können, dass die maßgeblichen COVID-19-Vorgaben eingehalten werden. Dies war fahrlässig. Zudem wurde schon von der belangten Behörde zu Recht ausgeführt, dass es fahrlässig ist, wenn in Zeiten einer Pandemie, wo Kontaktvermeidung Priorität hatte, die Betriebsstätte über die Sperrstunde hinaus offen gehalten wird, dort Gäste von einem Mitarbeiter ohne FFP2-Maske bedient und damit alle Anwesenden mit einer Ansteckung mit dem COVID-19 Virus gefährdet werden, und die Verbreitung dieses Virus gefördert wird.

Zur Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass der gesetzliche Strafrahmen des § 8 Abs 4 COVID-19-MG von bis zu Euro 3.600,00 von der belangten Behörde nur zu 10 % ausgeschöpft und nur die vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde.

Eine außerordentliche Milderung der Strafe nach § 20 VStG kam nicht in Betracht, da diesbezüglich die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen müssten, wobei es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe ankommt (VwGH vom 15.12.1989, 89/09/0100) bzw auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes (VwGH vom 27.02.1992, 92/02/0095).

Da für ein solches beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe jegliche Anhaltspunkte fehlen, war eine Unterschreiung der im § 8 Abs 4 COVID-19-MG vorgesehenen Mindeststrafe nicht möglich und musste insofern auf die Richtigkeit der vorgenommenen Strafbemessung nicht näher eingegangen werden und erweist sich die vorliegende Beschwerde, auch soweit damit eine Herabsetzung der verhängten Strafen beantragt wurde, als unbegründet.

Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den vom Beschwerdeführer zu leistenden Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren stützt sich auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG, wonach im Fall der Bestätigung eines Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch von 10,00 Euro, zu leisten ist.

Die vom Beschwerdeführer angeregte Ermahnung käme gemäß § 45 Abs 1 Z 4 sowie letzter Satz VStG nur in Betracht, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering wären und eine Ermahnung des Beschuldigten mit dem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid überdies geboten erschiene, um den Beschuldigten vor der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Laut VwGH-Erkenntnis vom 20.11.2015, Ra 2015/02/0167, setzt die diesbezüglich zu treffende Ermessensentscheidung voraus, dass die in § 45 Abs 1 Z 4 VStG genannten Umstände kumulativ vorliegen.

Im vorliegenden Fall fehlt es an der geforderten Geringfügigkeit des Verschuldens und der Bedeutung des geschützten Rechtsguts.

Von geringem Verschulden im Sinn des § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes generell nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 7.4.2017, Ra 2016/02/0245, mwN). Hierfür fehlen im vorliegenden Fall jegliche Anhaltspunkte.

Gegen eine geringe Bedeutung des geschützten Rechtsgutes spricht etwa der anwendbare Strafrahmen nach § 8 Abs 4 COVID-19-MG, zumal im VwGH-Erkenntnis vom 24. Oktober 2001, 2001 /041 0137, ausgesprochen wurde, dass schon der gesetzliche Strafrahmen gemäß § 99 Abs 3 lit a StVO, der für entsprechende Zuwiderhandlungen Geldstrafen bis zu Euro 726,-- vorsieht, gegen eine geringe Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes spricht.

Somit sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Ermahnung nicht gegeben.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt trotz Fehlens von höchstrichterlicher Rechtsprechung deshalb nicht vor, weil die im konkreten Fall maßgeblichen Rechtsfragen unmittelbar aufgrund der anwendbaren Bestimmungen gelöst werden konnten (vgl in diesem Sinn etwa den VwGH-Beschluss vom 28.5.2014, Ro 2014/07/0053). Im Übrigen kommt der vorliegenden Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sie liegt insbesondere nicht auch im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen, auf zusätzlichen Argumenten gestützten Rechtsprechung. Die Entscheidung betrifft keine aus rechtssystematischen Gründen bedeutsame und auch für die einheitliche Rechtsanwendung wichtige Frage des materiellen oder des formellen Rechts (vgl. etwa VwGH 26.9.1991, 91/09/0144 zum vormaligen § 33a VwGG).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Christ

(Richter)