Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/32/2792-14

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.32.2792.14

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA, vertreten durch BB RA GmbH, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 22.09.2021, ***, betreffend Übertretungen nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016) nach der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe der drei nachfolgenden lit als unbegründet abgewiesen:

a)Bei der als erwiesen angenommenen Tat in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses werden die angeführten Rechtsnormen mit „Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“ ergänzt.

b)Bei den verletzten Verwaltungsvorschriften in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses (§ 44a Z 2 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 13a Abs 1 lit a erster Fall und Abs 3 iVm § 13 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“

c)Bei der Strafsanktionsnorm in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses (§ 44a Z 3 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 13a Abs 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“

2. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe der drei nachfolgenden lit als unbegründet abgewiesen:

a)Bei der als erwiesen angenommenen Tat in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses werden die angeführten Rechtsnormen mit „Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“ ergänzt.

b)Bei den verletzten Verwaltungsvorschriften in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses (§ 44a Z 2 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 13a Abs 1 lit a zweiter Fall und Abs 3 iVm § 13 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“

c)Bei der Strafsanktionsnorm in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses (§ 44a Z 3 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 13a Abs 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“

3. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 1600,00 zu leisten.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

In dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 22.09.2021, *** wird dem Beschuldigten und nunmehrigen Beschwerdeführer wie folgt zu Last gelegt:

„1. Herr AA hat es zu verantworten, zumindest im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 09.07.2021 die Wohnung in **** X, Adresse 2, unerlaubt als Freizeitwohnsitz genutzt zu haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinne des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmegenehmigung im Sinne des § 13 Abs. 7 erster Satz vorgelegen ist. Laut Grundbuchsauszug ist der Beschuldigte alleiniger Eigentümer der betreffenden Immobilie. Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

2. Herr AA hat es zu verantworten, zumindest im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 09.07.2021 die Wohnung in **** X, Adresse 2, Frau CC zum Zwecke der Nutzung als Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt zu haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinne des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmegenehmigung im Sinne des § 13 Abs. 7 erster Satz vorgelegen ist. Laut Grundbuchsauszug ist der Beschuldigte alleiniger Eigentümer der betreffenden Immobilie. Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.“

Dadurch habe Herr AA zu beiden Spruchpunkten des angefochtenen Straferkenntnisses jeweils eine Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 und Abs 3 iVm § 13 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016), LGBl Nr 110/2016, begangen und wurde über ihn daher jeweils gemäß § 13a Abs 3 Tiroler Raumordnungsgesetz idgF eine Geldstrafe der Höhe von Euro 4000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden), verhängt.

Zudem wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten festgesetzt

Gegen dieses Straferkenntnis brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol ein.

Zusammengefasst wird in der Beschwerde wie folgt vorgebracht:

Im angefochtenen Straferkenntnis habe die belangte Behörde das Straferkenntnis damit begründet, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 09.07.2021 die Wohnung in **** X, Adresse 2, unerlaubt als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung im Sinne des §13 Abs 7 erster Satz oder eine Ausnahmegenehmigung im Sinne des § 13 Abs 7 erster Satz vorgelegen sei. Weiters, dass Herr AA die genannte Wohnung seiner Ehefrau, CC, zum Zwecke der Nutzung als Freizeitwohnsitz zur Verfügung gestellt hätte.

Vorweg wird in der Beschwerde festgehalten, dass der Beschwerdeführer seit dem 09.07.2021 seinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung angemeldet habe und diesen dort auch ausübe. Dort befindet sich sein Lebensmittelpunkt.

Der Beschwerdeführer sei bei seiner Ehefrau CC als IT-Fachberater in ihrem Steuerberatungsunternehmen angestellt. Er führe seine Arbeit nicht am Ort der Steuerberatungskanzlei durch, sondern verrichte als freier Mitarbeiter außerhalb eines festen Arbeitsortes diese Tätigkeit. Weiters sei er an keine Arbeitszeiten gebunden. Folglich gehe er seiner Tätigkeit von seiner Wohnung aus in X nach, weshalb es ihm möglich sei, seinen Hauptwohnsitz in der Wohnung dort auszuüben. Die Behauptung der Beziehung eines Arbeitswohnsitzes durch den Beschwerdeführer sei nie aufgestellt worden, sondern von der belangten Behörde behauptet worden.

Die Verwaltungsübertretung liege nicht vor, weil eine Nutzung vor Juli 2021 nicht möglich gewesen sei und nur Vorbereitungshandlungen stattgefunden hätten. Die Küche sei in der gegenständlichen Wohnung erst am 03.09.2020 installiert worden. Der Esstisch sei erst am 13.10.2020 und der Wäschetrockner am 13.10.2020 zugestellt worden. In der Zeit von Beginn des Lockdowns vom 03.11.2020 bis Mai 2021 sei die Wohnung dann trotz bestehender Teilmöblierung vollkommen leer gestanden, zumal eine Reise für die Familie DD von Deutschland nach Österreich zu Freizeitzwecken nicht möglich gewesen sei.

Es wurde auf die gleichzeitig vorgelegten Fotos in Beilage ./5 verwiesen, in denen der Zustand der Wohnung, die Fliesenverlegung am Balkon und die Anlieferung der Möbel im privaten Pkw in die Baustelle „Ende Mai/Anfang Juli“ dokumentiert seien. Die Wohnung sei daher in der zweiten Jahreshälfte 2020 noch nicht vollkommen fertiggestellt worden.

Der Beschwerdeführer habe die Wohnung erstmals wieder am 15.05.2021 zu Koordinierung von Arbeiten in der Wohnung „betreten“. Am 21.05.2021 sei die Anlieferung und der Aufbau der Sauna erfolgt, am 25.05.2021 die Reparatur und Nachbesserung der Dämmung und am 26.05.2021 sei die Eingangstür mit einer Gummidichtung und einem Türdrucker versehen worden. Am 31.05.2021 habe eine Begehung des Hauses wegen Mängel mit Bauträger und Hausverwaltung stattgefunden, wo auch der Sonnenschutz montiert worden sei. Am 01.06.2021 sei die Glasvermessung für den Insektenschutz durchgeführt worden. Somit habe der Beschwerdeführer vor Juli 2021 die Wohnung nicht bewohnen können und damit auch nicht seiner Frau zur Nutzung überlassen können. Die von der Behörde angenommene Nutzungsmöglichkeit vor Juli 2021 beruhe auf reinen Mutmaßungen.

Dies alles sei bereits in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 06.07.2021 ausgeführt und belegt worden. Die Übermittlung des Fragebogens sei deswegen ausgeblieben, da der Rechtsvertreter eine Stellungnahme übersandt habe. Der Beschwerdeführer sei stets bemüht gewesen, mit der belangten Behörde zusammenzuarbeiten (Wohnungsbesichtigungen, Stellungnahme…).

Da der Beschwerdeführer erst seit Kurzem an der Wohnadresse seinen Lebensmittelpunkt habe, könnten sich erst die üblichen Kontakte und Mitgliedschaften entwickeln, wie dies üblich sei. Im Übrigen gebe es die Möglichkeit, auch für sich alleine zu leben. Ein weiteres Engagement sei per Gesetz keine Anforderung für den Lebensmittelpunkt, auch andere Menschen leben oder wohnen nur irgendwo, und gebe es keine Anforderung, sich zu engagieren, ebenfalls auch nicht die Zahlung von Abgaben und Steuern. Natürlich würden die am Hauptwohnsitz bezogenen Gebühren wie Müllgebühren und GIS bezahlt werden.

Der Aufenthalt als Privatier reiche der Behörde jedoch nicht aus. Es könne jedoch nicht den Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes entnommen werden, wie er sein Leben gestalte. Der Beschwerdeführer habe seit über 20 Jahren als Unternehmer viel gearbeitet und habe sich mit 40 Jahren nun entschieden, beinahe nicht mehr zu arbeiten. Der Kauf der Wohnung und der bereits nachgewiesene massive Einbruch des Umsatzes belege, dass die Entwicklung schon deutlich vor den Entwicklungen der Behörde begonnen habe.

Auch in der Vergangenheit sei der Beschwerdeführer viel geschäftlich unterwegs gewesen und habe die Arbeit häufig für Projekte mit seinen Kunden getrennt von seiner Familie durchgeführt. Der Entschluss, seinen Hauptwohnsitz in X zu begründen, sei für seine Familie dennoch keine neue Veränderung. Es könne von der Behörde nicht argumentiert werden, dass durch die örtliche Trennung von seiner Familie keine Hauptwohnsitzbegründung möglich sei. Auch die Eröffnung des Sparkassenkontos und die Ummeldung des PKW´s auf die gegenständliche Adresse wurde von der Behörde unrichtig gewertet. Das persönliche Engagement in der Gemeinde obliege allein dem Beschwerdeführer. Von ihm zu Beginn zu erwarten, dass er sich engagiere, bevor er an diesen Ort ziehe, sei eine Bevormundung und diene lediglich der Positionsstärkung und der Argumentation der belangten Behörde, um das künstlich seitens der belangten Behörde aufgebaute Szenario zu untermauern.

Im Übrigen werde auf die Mitgliedschaft im EE-Verein verwiesen, was der aktuellen Situation entspreche und dem Sporteln sowie der sozialen Integration des Beschwerdeführers diene. Derzeit habe er keine organisatorische Rolle im Verein. Dass auch der Rest der Familie dort Mitglied sei, diene natürlich dazu, dass sie deren gemeinsamen Interessen zusammen ausüben können, da die Familie ebenfalls einen Anknüpfungspunkt in der Gemeinde habe. Darüber hinaus solle der Verein mit der Mitgliedschaft auch unterstützt werden, da es insbesondere für den Verein auch nicht leicht sei, Nachwuchs zu bekommen.

Es stehe der belangten Behörde nicht zu, dem Beschwerdeführer dahingehend zu bevormunden, dass er seine Freizeit in der Wohnung in W verbringen müsse, wenn er nicht arbeite. Dies könne er im Einvernehmen mit seiner Ehefrau wohl in X als auch in W tun.

Auch wenn die Lebenseinstellung des Beschwerdeführers für die belangte Behörde konstruiert erscheine, liege das nicht in deren Verantwortung. Die Verwaltungsübertretung liege nicht vor.

Des Weiteren sei der Begründung der belangten Behörde zu entnehmen, dass diese zwar Feststellungen zum objektiven Tatbestand des § 13a TROG 2016 getroffen habe, sich jedoch mit der subjektiven Tatseite in keinster Weise näher auseinandergesetzt habe. Sie habe sich begnügt auf § 5 Abs 1 VStG zu verweisen. Es könne doch niemanden, weder Ausländern noch Inländern, verwehrt werden, in eine Wohnung zu Besuch zu kommen.

Seit der TROG Novelle 2016 habe der Eigentümer des Wohnsitzes oder die sonst darüber verfügungsberechtigte Person gemäß § 13a Abs 5 TROG 2016 die Pflicht, der Behörde im Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung nach Abs 1 Auskunft über die Nutzung des Wohnsitzes zu erteilen. Mit Schreiben der belangten Behörde V vom 16.06.2021 sei der Beschwerdeführer von dieser zur Abgabe einer Stellungnahme über die behauptete Nutzung des Wohnsitzes im obigen Sinne aufgefordert worden. Dabei sei behauptet worden der Beschwerdeführer hätte die Nutzung des Wohnsitzes Adresse 3 nachzuweisen. Diesbezüglich darf ausgeführt werden, dass sich diese neu eingeführte Auskunftspflicht im Sinn des § 13a Abs 5 TROG 2016 an die Regelung des § 57 Abs 5 VRPG idF 22/2015 anlehne und der Behörde die Feststellung darüber, wie ein bestimmtes Objekt tatsächlich genutzt wird, erleichtern solle. Wichtig sei in diesem Zusammenhang noch klarzustellen, dass durch diese Regelung keine echte Beweislastumkehr getroffen worden sei. Würde man nämlich dem Beschuldigten den Nachweis des Vorliegens eines Tatbestandsmerkmales auferlegen, würde dies gegen Art 6 EMRK verstoßen.

Ausdrücklich festgehalten werde in den EB weiters, dass auch der Grundsatz nemo tenetur von der Regelung nicht berührt werde. Es handle sich um eine reine Mitwirkungspflicht und keine Beweislastumkehr (GZ 318/16 EB zum Entwurf des Gesetzes, mit dem das TROG geändert wird).

Somit dürfe aus dem Nichterbringen des Nachweises, dass der Wohnsitz nicht als Freizeitwohnsitz verwendet wird, nicht zwingend auf das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 13a Abs 1 TROG 2016 geschlossen werden.

Es könne doch niemanden - weder Ausländern noch Inländern - verwehrt werden, mehrere Wohnsitze zu haben und diese abwechselnd zu bewohnen. Eine Residenzpflicht bestehe nicht. Die Wohnung in X diene nicht ausschließlich zum Aufenthalt während des Urlaubs oder den Wochenenden. Es könne dem Beschwerdeführer nicht verwehrt werden, mehrere Wohnungen zu besitzen und diese abwechselnd als Wohnsitze zu nutzen. Auch den durch die Menschenrechtskonvention geschützten Grundrechten, den Grundrechten des EU- Rechtes, insbesondere der Grundrechtscharta der Europäischen Union, und aus dem österreichischen Verfassungsrecht sei ersichtlich, dass es niemanden verwehrt sein darf, auch mehrere Wohnsitze rechtmäßig zu benützen. Dies könne keine innerstaatliche Rechtsordnung verbieten.

Da beim Beschwerdeführer hinsichtlich der Lebensbeziehungen das Übergewicht in X verankert sei, sei davon auszugehen, dass keinesfalls ein Freizeitwohnsitz vorliege. Die Vorgangsweise der belangten Behörde verstoße gegen elementare Grundrechte der Menschenrechtskonvention. Allein aus dem bereits mit Schreiben vom 06.07.2021 erbrachten Beweisen hätte sich ergeben, dass eine Freizeitwohnsitznutzung ausgeschlossen werden könne. Die durchgeführten Kontrollen seien aufgrund-und verfassungsrechtlicher Perspektive äußerst bedenklich und würden Denunziantentum und dem Spitzelwesen Tür und Tor öffnen.

Unter diesem Gesichtspunkt müsse nochmals betont werden, dass durch eine derartige Überprüfung in elementare Grundrechte der betroffenen Menschen eingegriffen werde. Zusammengefasst sei daher zu konstatieren, dass es der belangten Behörde nicht gelungen sei zu beweisen, dass im gegenständlichen Fall eine illegale Freizeitwohnsitznutzung und somit ein Verstoß gegen § 13 Abs 1 TROG 2016 vorliege.

Weiters wird in der Beschwerde die Verletzung der Manuduktionspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers moniert: die Ehefrau des Beschwerdeführers sei am 27.05.2021 bei der belangten Behörde gewesen und habe ohne Kenntnis der Ermittlungen und der Anzeige versucht, die Meldesituation und die Anforderungen zu klären. Von den Ermittlungen habe sie erst vor Ort erfahren. Ferner sei die Ehefrau des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2020 bei der belangten Behörde mit dem Verweis verschickt worden, sie solle eine Abmeldung aus W beibringen, vorher werde nichts bearbeitet. Dies widerspreche der Manuduktionspflicht und dürften solche Beweise nicht im Verfahren verwendet werden.

Im Übrigen liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor, da § 1 Abs 6 Meldegesetz 1991 einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen vorschreibe. Daraus sei klar zu erkennen, dass die Lebensführung des Beschwerdeführers vor Ort in X vollkommen entsprechend dem Meldegesetz ausreichend durchgeführt worden sei. In diesem Zusammenhang werde auf die Thesen zum Gutachten zu den raumordnungs- und baurechtlichen Regelungen betreffend Freizeitwohnsitzen in Tirol von Univ.-Prof. Dr. Peter Bußjäger verwiesen, welches eine überschießende Interpretation durch Behörden und die Verwaltungsgerichtsbarkeit ausführe. Auf dieser Grundlage müsse davon ausgegangen werden, dass die belangte Behörde das Straferkenntnis aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung erlassen habe.

Des Weiteren wurde die Strafbemessung bekämpft, da unter Berücksichtigung der Milderungsgründe eine geringere Strafe zu verhängen gewesen wäre. Aus prozessualer Vorsicht werde auch die Strafhöhe bekämpft. Das Verschulden des Beschwerdeführers sei, wenn überhaupt, bloß gering. Die verhängte Geldstrafe erweise sich als überzogenes Mittel und sollte nur eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 Z 6 zweiter Absatz VStG ausgesprochen werden. Mildernd sei jedenfalls die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, Erschwerungsgründe würden objektiv nicht vorliegen.

Weiters sei die Mitwirkung im Sinne des § 1 Abs 2 VStG in Verbindung mit § 34 Abs 1 Z 17 StGB an der Sachverhaltsfeststellung, dazu der ständige E-Mail-Kontakt mit dem Amtsleiter, als mildernd zu bewerten. Entgegen den Behauptungen der Behörde, wonach diese bemängelt werde, weil der Fragebogen sowie die Niederschrift nicht aufgenommen worden seien, ist zu sagen, dass eine umfassende Stellungnahme eingebracht worden sei, welche diese Fragen beantwortet habe. Überdies habe der Beschwerdeführer explizit mit der E-Mail vom 30.07.2021 beim Bauamtsleiter Herrn FF nachgefragt, ob dieser noch Unterlagen benötige, was dieser folglich mit der E-Mail vom 02.08.2021 verneint habe. Dies zeige klar, dass keine Rede von einer fehlenden Mitwirkung des Beschwerdeführers die Rede sein können.

Auch da sei es aus spezialpräventiven Gründen keinesfalls erforderlich, durch hohe Strafen den Beschwerdeführer von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Der Beschwerdeführer sei, wie auch seine fehlende Vorstrafenbelastung verdeutlicht, sehr wohl gesetzestreu und sei auch immer bemüht, sich gesetzeskonform zu verhalten.

Die von der Erstbehörde vorgenommene Strafzumessung sei daher aus diesen Erwägungen, welche für beide Spruchpunkte von Relevanz seien, verfehlt.

Im Ergebnis seien bei richtiger Würdigung dieser Umstände die über den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafen weder schuld- noch tatangemessen. Die belangte Behörde hätte die vorerwähnten Milderungsgründe im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigen müssen. Die Milderungsgründe überwiegen die Erschwerungsgründe beträchtlich, sodass § 20 VStG jedenfalls anzuwenden sei.

Es wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung und in eventu die Herabsetzung der Strafe auf ein tat-und schuldangemessenes Maß beantragt.

Der Beschwerde angeschlossen waren insgesamt 5 Beilagen (Kontoeröffnungsantrag samt Bankomatkarte; Zulassungsschein Kfz; Einkaufsbelege; Kontoauszüge der Abbuchungen; Fotos).

Weiters wurde die Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin angeboten.

Nach Vorlage der Betriebskostenabrechnung 2021 durch den Vertreter des Beschwerdeführers und Einholung des Stromverbrauchs für das Jahr 2021 bei der GG GmbH (JJ) wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung gemeinsam mit dem weiteren Strafverfahren gegen die Ehefrau des Beschwerdeführers zu GZ *** sowie dem Benützungsuntersagungsverfahren zu GZ *** durchgeführt, in der der Beschwerdeführer und dessen Ehefrau sowie die beiden Nachbarn KK und LL, der Amtsleiter FF und der Hausverwalter der Hausverwaltung MM GmbH NN als Zeugen einvernommen wurden.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer erwarb mit dem Kaufvertrag vom 23.01.2019 und dem Nachtrag vom 22/23.1.2019 67 von 667 Miteigentumsanteilen, womit das Wohnungseigentum an der Wohnung Top 6 verbunden sind, sowie 7 von 667 Miteigentumsanteilen, womit das Wohnungseigentum am KFZ-Abstellplatz in der Tiefgarage KFZ-*** verbunden ist. Die Wohnung Top 6 befindet sich im Obergeschoss und besteht aus einer Diele mit Flur, einem WC, einem Badezimmer, einem Abstellraum, zwei Schlafzimmern sowie einer Wohnküche und einer Terrasse. Der Kaufpreis für die Wohnung samt Abstellplatz betrug Euro 299.500,00. Die Wohnung weist eine Fläche von 63,77 m² auf, die Terrasse ist 12,15 m² groß.

Gemäß Punkt 12 des Kaufvertrages sichert der Beschwerdeführer zu, gemäß § 11 Abs 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 keinen Freizeitwohnsitz zu erschaffen und das Grundstück innerhalb von fünf Jahren zu bebauen.

Mit dem Bescheid vom 01.10.2019, AZ ***, war der Wohnbauträgerin OO GmbH, von der der Beschwerdeführer die Wohnung gekauft hat, die Baubewilligung für die Errichtung der gegenständlichen Wohnanlage mit der Tiefgarage erteilt worden. Mit Bescheid vom 09.01.2020, AZ ***, wurde die Änderung des Bauansuchens bewilligt. Mit Bescheid vom 10.01.2020, AZ ***, wurde die Benützungsbewilligung erteilt.

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** V und insbesondere der Top 6 als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz.

Der Beschwerdeführer ist mit CC (Beschwerdeführerin im Verfahren LVwG ***) verheiratet. Sie haben eine gemeinsame minderjährige Tochter im Alter von 11 Jahren.

Am 21.05.2021 teilte der Wohnungsnachbar KK dem Amtsleiter mit, dass die gegenständliche Wohnung nur sporadisch oder gar nicht genutzt wird. Nur seine Familie und die Familie PP sind in der Wohnungsanlage Adresse 2 mit ganzjährigem Aufenthalt vor Ort.

Nach dieser Mitteilung führte der Amtsleiter 10 Kontrollen bis zum 31.08.2021 an unterschiedlichen Tagen und Zeitpunkten durch. Bei behördlich durchgeführten Kontrollen am 22.06.2021, 28.06.2021, 29.06.2021, 06.07.2021, 19.07.2021, und 30.08.2021 wurden der Beschwerdeführer oder seine Familie in der Wohnung nicht angetroffen, dies wurde in entsprechenden Aktenvermerken vom gleichen Tag festgehalten. Bei den Kontrollen am 08.07.2021, 27.07.2021, und 26.08.2021 war der Beschwerdeführer in der Wohnung anwesend, am 31.08.2021 sogar mit seiner 11-jährigen Tochter, die zu diesem Zeitpunkt Sommerferien hatte. Auch darüber wurden entsprechende Aktenvermerke vom amtshandelnden Gemeindeorgan angelegt. Die Aktenvermerke wurden am selben Tag des jeweiligen Kontrolltages angelegt.

Bei der 1. Kontrolle am 09.07.2021, bei der der Amtsleiter den Beschwerdeführer antreffen konnte, war die Wohnung bereits komplett, jedoch ohne Bilder an den Wänden eingerichtet. Auf den Betten waren jeweils ein Polster und eine Decke vorhanden, jedoch nicht mit Bettwäsche überzogen. Der Beschwerdeführer teilte mit, dass er dort keinen Arbeitswohnsitz errichten will, es war auch kein Arbeitszimmer vorhanden. Weiteres gab er bei dieser Kontrolle an, dass er seit Dezember 2020 oder Jänner 2021 einen Anstellungsvertrag mit seiner Ehefrau habe, wobei der bei dieser Kontrolle eine Entlohnung von EUR 5.500,00 angab. Im Fahrradraum waren drei Mountainbikes für jedes Familienmitglied abgestellt.

Einen Tag nach der Kontrolle am 08.07.2021, bei der Beschwerdeführer erstmals vom Amtsleiter in der Wohnung angetroffen wurde, hat er am 09.07.2021 seinen Hauptwohnsitz in X im Zentralen Melderegister (ZMR) angemeldet. Zu diesem Zeitpunkt hat er jedenfalls nach wie vor seinen Hauptwohnsitz in Deutschland, zumal der Beschwerdeführervertreter in seinem Schreiben vom 06.07.2021 ausführte, dass eine Abmeldung des Hauptwohnsitzes erst bei der Behörde in Deutschland am 22.09.2021 besprochen wird. Sohin war es offensichtlich doch – entgegen dem Vorbringen der Ehefrau des Beschwerdeführers möglich-, den Hauptwohnsitz in Österreich jederzeit anzumelden, ohne zuvor eine Abmeldung des Hauptwohnsitzes in W vorzulegen.

Er nutzte während des Tatzeitraum ein Fahrzeug mit dem Kennzeichen ***, zugelassen auf seine Ehefrau, (laut Aktenvermerke des Amtsleiters vom 08.07.2021 und 27.07.2021) und seit 12.08.2021 ein Fahrzeug mit dem Kennzeichen ***, zugelassen auf ihn (Aktenvermerke des Amtsleiters vom 26.08.2021 und 31.08.2021).

Für den Tatzeitraum vom 21.05.2021 bis zum 09.07.2021 wurden keine Rechnungen und Belege vorgelegt, dass der Beschwerdeführer ständig oder zumindest großteils in der gegenständlichen Wohnung aufhältig war und diese nutzte. Die vorgelegten Rechnungen sind- mit einer Ausnahme für 3 Stück Eiscreme beim QQ - allesamt für Zeitpunkte außerhalb des Tatzeitraums vorgelegt worden. Dass auch die Ehefrau des Beschwerdeführers und ihre Tochter während des Tatzeitraum öfters die Wohnung nutzten, bestätigt auch der Beschwerdeführer, wenn er dementsprechend aussagte, dass die beiden ihn „öfters besuchen“ würden (siehe auch den Aktenvermerk vom 26.08.2021; Einvernahme des Beschwerdeführers sowie seiner Ehefrau in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 06.07.2022).

Die Familie des Beschwerdeführers verbringt seit der Anschaffung der Wohnung zweitweise und für kurze Zeit die Freizeit in Tirol und nutzt in diesem Zug die Wohnung. So ist der Beschwerdeführer seit ca zwei Jahren, seine Ehefrau und die Tochter seit einem Jahr Mitglieder des EE-Vereins in X (Aktenvermerk vom 26.08.2021). Eine Änderung der Nutzung in dem Sinn, dass nun einer der Familienmitglieder den Lebensmittelpunkt und damit ganzjährig und dauerhaft in der gegenständlichen Wohnung wohnen würde, konnte nicht festgestellt werden, auch nicht nach der Anmeldung des Hauptwohnsitzes des Beschwerdeführers.

Aus den Stromabrechnungen 2020 und 2021 ergibt sich zwar eine zunehmende Nutzung der Wohnung (2020: 411 kWh, 2021: 2.171 kWh, Auskunft GG GmbH JJ vom 13.04.2022), jedoch konnte insgesamt keine wesentliche Nutzungsänderung aus dem Stromverbrauch erkannt werden. Da auch eine Sauna seit etwa Mitte 2021 betrieben wird, lässt sich aufgrund des Stromverbrauchs nur auf eine geringe Nutzung der Wohnung schließen.

In der vorgelegten Haushaltsversicherung der RR-AG vom 16.08.2021 wurde die Folgeprämie für die Haushaltsversicherung für Top 5 in der Adresse 2 in **** X in Rechnung gestellt. Die Versicherung wurde mit Vertragsbeginn am 19.08.2020 abgeschlossen (Schreiben der RR vom 15.08.2021, in dem dies sowie die Wertanpassung angeführt wird). Die Haushaltsversicherung wurde unter der Voraussetzung abgeschlossen, dass die Wohnung ständig selbst Versicherungsnehmen, nämlich dem Beschwerdeführer bewohnt wird (teilweise vorgelegte Versicherungs-Urkunden Nr ***, wobei nicht festgestellt werden kann, welche der Varianten tatsächlich abgeschlossen wurden und daher gültig ist). Eine Haushaltsversicherung für Top 6 wurde nicht belegt und kann daher nicht festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer änderte bisher nicht seine E-Mail-Adresse. Auch seine Handy-Telefonnummer ist die gleiche, die er bisher verwendet hat, nämlich eine deutsche Handynummer. Auch die Steuer führt er nach wie vor in Deutschland ab. Dass er seinen (bisherigen) Hauptwohnsitz in Deutschland abgemeldet hätte, kann nicht festgestellt werden (siehe dazu auch das Schreiben vom 06.07.2021 und der Beilage ./16, eine Abmeldung wurde bis dato nicht vorgelegt).

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer Privatier ist und entsprechendes Vermögen hat, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Er bestätigt auch selbst, dass er von seiner Ehefrau zur Betreuung der EDV-Anlage sowie der Kunden angestellt ist, sohin auf den Lohn für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist. Auch die im Administrativverfahren vorgelegten Unterlagen, aus denen sich Jahreseinkünfte von EUR 4466,00 ergeben (Einkommensteuerbescheid für 2020 in Beilage ./14 zum Schreiben vom 06.07.2021), können die Darstellung, dass der Beschwerdeführer Privatier ist, nicht stützen. Von diesem Einkommen kann nachvollziehbar nichts angespart werden, schon gar nicht kann mit diesem Einkommen das Auslangen für auch nur ein Jahr gefunden werden.

Dass er regelmäßiges Einkommen erhält, lässt sich nicht feststellen (siehe dazu insbesondere die Quartalsaufstellung Beilage ./1 verso zu diesem Schreiben des Rechtsvertreters vom 06.07.2021), da offensichtlich nicht einmal für das erste Quartal 2021 der Lohn von der Ehefrau des Beschwerdeführers an ihren Ehemann ausgezahlt wurde.

Gleichfalls lässt sich aus den vorgelegten Rechnungen zu diesem Schreiben nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer die wesentlichen Ausgaben für die Einrichtung der Wohnung selbst bezahlt hätte, sondern dass er vielmehr hauptsächlich auf das Einkommen seiner Ehefrau angewiesen ist (siehe dazu die Rechnung für 3 Esstische aus Nussholz, wobei nur einer der Tische offensichtlich für die Wohnung vorgesehen wurde, in Beilage ./2, Rechnung für 3 Esszimmerstühle und drei Bar- oder Küchenhocker, wobei nur die Esszimmerstühle in die Wohnung Top 6 transportiert wurden, in Beilage ./6. Auch den Urlaub für die ganze Familie in Dubai in Beilage ./5 bezahlte die Ehefrau des Beschwerdeführers allein, siehe dazu die Zahlungsquittung in der Beilage; die Mietkosten für den Anhänger in Beilage ./8 sowie die Rechnung auf die Steuerberatung DD, CC, für die SS Sofaliege in Beilage./9, wobei sich dieses dreisitzige Sofa nicht in der Wohnung Top 6 befindet, da das im Wohnzimmer vorhandene Sofa nur zweisitzig ist, siehe Beilage ./9).

Die Ehefrau des Beschwerdeführers war nicht nur zeitweise in X bei ihrem Mann zu Besuch, sondern hielt sich im Tatzeitraum, auch gemeinsam mit ihrem Kind in der Wohnung auf und übernachtete ab und zu dort. Sie half ihm auch bei der Einrichtung der Wohnung (Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 06.07.2022). Weiters teilte sie selbst mit, dass sie ihren Ehemann im Objekt „besuchte“. In der Verhandlung ist auch zu Tage gekommen, dass sie wesentlich besser über das Objekt Bescheid wusste, als ihr Ehemann, auch wenn dieser dort seinen Hauptwohnsitz angemeldet hat. Insbesondere erklärte sie bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltung Tirol, wie die Beladung eines Elektroautos in der Tiefgarage des Hauses funktioniert. Auch der Hausverwalter war bezüglich der Mängelbehebungen immer in Kontakt mit der Ehefrau des Beschwerdeführers und nicht mit dem Beschwerdeführer.

Dass der Beschwerdeführer Privatier wäre, wie er vorbringt, und nur acht Stunden im Monat für die Steuerberatungskanzlei arbeite, oder dass er 30 Wochenstunden arbeite, wie dies die die Ehefrau des Beschwerdeführers aussagte und dem vorgelegten Anstellungsvertrag zu entnehmen ist, und zu welchem Gehalt, kann nicht festgestellt werden.

Auch sonst kann die separate Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in der Wohnung Top 6 mit dem 09.07.2021 und sohin zu einem Zeitpunkt, an dem die 11-jährige Tochter noch bis zum Ende des Monats die Schule besucht und Hausaufgaben zu machen hatte, nicht nachvollzogen werden, da er eine Ehefrau und ein elfjähriges Kind in W hat. Wie er selbst ausführt, hilft er dem Mädchen regelmäßig bei den Hausaufgaben und betreut sie am Nachmittag, was bei einer Trennung räumlicher Art nicht nachvollziehbar ist. Auch wenn der Beschwerdeführer angibt, nunmehr für die 11-jährige Tochter telefonisch erreichbar zu sein und am Telefon sie bei den Hausaufgaben zu unterstützen, kann dies ebenso wenig nachvollzogen werden wie die Ausführung der Ehefrau des Beschwerdeführers, dass sie nun Alleinerzieherin sei und sich ausschließlich um das Kind kümmere, sohin auch am Nachmittag. Allein aus den gemeinsam verbrachten Freizeitaktivitäten in Tirol – wozu die Rechnungen dem Gericht außerhalt des Tatzeitraums vorgelegt wurden – belegt, dass großteils gemeinsam die Freizeit in Tirol verbracht wird. Da beide auch aussagten, sich nicht trennen zu wollen, war daher die Darstellung, dass der Ehemann nun plötzlich ab 09.07.2021 – und sohin noch während des laufenden Schuljahres – weg von seiner Familie übersiedelt wäre, nicht zu belegen.

Die Darstellung, dass zu Corona-Zeiten eine Übersiedlung nicht möglich gewesen wäre, wurde nicht belegt, insbesondere da bereits – wie sie selbst vorbrachten - zum Teil übersiedeln konnten.

Dass die Wohnung vor der Anmeldung zum Hauptwohnsitz (Ende des Tatzeitraums) nicht benutzbar gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden, zumal die Ehefrau des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2020 und erneut bereits am 27.05.2021 am Gemeindeamt war, um Erkundigungen zu einer Hauptwohnsitzmeldung einzuholen (Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol; Email des Amtsleiters der Gemeinde V vom 16.06.2021).

Die Wohnung wurde ausschließlich für Freizeitaktivitäten, sportliche Aktivitäten und gemeinsame Ausflüge vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau verwendet, wie dies unzweifelhaft auch aus den vorgelegten Rechnungen für Zeiten außerhalb des Tatzeitraums zu entnehmen war.

Auch die Eröffnung eines Kontos bei einer Bank oder der Kauf eines Fahrzeuges und Anmeldung in Österreich führen zu keiner anderen Beurteilung.

Aus den 5 Kontrollen, die der Amtsleiter bis zum 09.07.2021 durchgeführt hat, ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die Wohnung nicht als Hauptwohnsitz genutzt hat, zumal er nur sporadisch anwesend war. Der Tatzeitraum laut Straferkenntnis endet am 09.07.2021, sodass nur dahingehend der Tatzeitraum zu beurteilen war.

Mit Bescheid der Gemeinde V vom 02.09.2021, ***, wurde dem Beschwerdeführer die weitere Nutzung des Objektes als Freizeitwohnsitz gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO 2018 iVm § 13 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 ab sofort untersagt. Dieser Bescheid wurde bekämpft (siehe dazu das Verfahren GZ ***).

III.Beweiswürdigung:

Aus den Inhalten der Akten der drei gemeinsam verhandelten und eingesehenen Verfahren ***, *** und ***, insbesondere auch den beiden Einvernahmen des Nachbarn KK sowie des Amtsleiters Mag. FF sowie des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau war klar zu entnehmen, dass vor der Anmeldung des Hauptwohnsitzes am 09.07.2021 keiner der beiden einen Hauptwohnsitz oder Lebensmittelpunkt in dieser Wohnung hatte und der Beschwerdeführer oder dessen Ehefrau nicht regelmäßig, sondern nur kurzfristig zu Erholungs- und Urlaubszwecken in der Wohnung aufhältig waren. Der Beschwerdeführer führte selbst aus, dass das schulpflichtige Kind die letzte Klasse der Grundschule besuchte und bis Ende Juli noch Schule war.

Der Amtsleiter FF führte in der Wohnanlage zehn Kontrollen im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 31.08.2021 zu unterschiedlichen Zeiten durch und (foto)dokumentierte sie in den Aktenvermerken. Nur bei vier Kontrollen wurde der Beschwerdeführer, einmal sogar mit seiner Tochter angetroffen, sodass ein Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers in der Wohnung Top 6 jedenfalls nicht vorlag. Auch nach dieser Anmeldung des Hauptwohnsitzes in V war eine Änderung des Lebensmittelpunktes des Beschwerdeführers nicht zu erkennen, zumal beide Ehepartner aussagten, dass sie nicht getrennt seien. Der Beschwerdeführer führte aus, dass er sich nach wie vor um seine Tochter kümmere und die Betreuung wahrnehme, wie dies auch bei der Kontrolle am 31.08.2021 unzweifelhaft zu erkennen war. Dass er sich nicht mehr um seine Tochter kümmere, und nur mehr die Ehefrau des Beschwerdeführers diese betreue, war daher dem Beweisverfahren nicht zu entnehmen, sondern vielmehr auch durch die vorgelegten Rechnungen zu den diversen gemeinsamen Freizeitveranstaltungen und –unternehmungen als Familie widerlegt.

Die Feststellung hinsichtlich des Fahrzeuges des Beschwerdeführers ergibt sich aus dessen Angaben gegenüber dem Amtsleiter sowie den Kontrollen, die in den Aktenvermerken festgehalten wurde.

Warum sich die die Ehefrau des Beschwerdeführers mit ihrer Tochter (erneut) zur Anmeldung des Hauptwohnsitzes am 27.05.2021 am Gemeindeamt erkundigte und nicht der Beschwerdeführer, konnte auch nicht begründet werden. Ebenso wenig konnte nachvollzogen werden, warum sich die Ehefrau des Beschwerdeführers erneut wegen der Anmeldung erkundigte, wenn sie ohnehin bereits die Auskunft erhalten habe, dass sie eine Abmeldung ihres bisherigen Hauptwohnsitzes benötige, um einen Hauptwohnsitz anmelden zu dürfen.

Dass nun der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung anmeldete, ohne dass eine Änderung der familiären Situation eingetreten ist, konnte für sich allein nicht nachweisen, dass er auch dort getrennt von seiner selbstständig arbeitenden Ehefrau und der 11-jährige Tochter, der er bei Hausaufgaben hilft, leben würde und die meiste Zeit in der Wohnung und nicht bei der Familie in W verbringt.

Der Beschwerdeführer verdient nach wie vor trotz Meldung des Hauptwohnsitzes in X seinen Lebensunterhalt in Deutschland, wo er auch die Steuern bezahlt und krankenversichert ist. Er muss auch die Infrastruktur und Computer in der Steuerberatungskanzlei betreuen, was jedenfalls auch entsprechende Arbeitsleistungen vor Ort verlangt, was die Ehefrau des Beschwerdeführers in der Verhandlung auch bestätigte, wobei das Ausmaß von 8 bis 30 Wochenstunden differierte und immer unterschiedlich dargestellt wurde. Da der Beschwerdeführer in der gegenständlichen Wohnung kein Arbeitszimmer hat und er auch ausführt, dass er die Wohnung nicht als Arbeitswohnsitz verwendet, brachte er gar nicht vor, von der Wohnung in X aus zu arbeiten, sondern nur von W aus. Er könne sich die Zeit frei einteilen, wie er betonte. Dass er Privatier sei, konnte nicht festgestellt werden, zumal er eben seinen Lebensunterhalt offensichtlich arbeiten muss und auch sonst die Darstellung der getrennten Wohnsitznahme von seiner Familie und seinem Arbeitsort nicht nachvollziehbar ist. Mag er auch für die EDV-Betreuung nicht immer in der Steuerberatungskanzlei vor Ort sein müssen, so wäre jedenfalls ein Arbeitszimmer und damit ein Arbeitsort mit einem Computer für die Durchführung der Arbeiten erforderlich, was vom Ehemann der Beschwerdeführer verneint wurde und aufgrund der Kontrolle des Amtsleiters am 08.07.2021 unbestrittenermaßen nicht vorhanden ist. Die Arbeitsleistungen kann er sohin nur in der Steuerberaterkanzlei durchführen, wie er dies unter Hinweis auf die freie Arbeitszeiteinteilung bestätigt.

Wäre es tatsächlich an einer Abmeldung des Hauptwohnsitzes aus W gelegen, die Anmeldung beim Gemeindeamt vorzunehmen, wie dies die die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht ausführte, so wäre dies leicht innerhalb weniger Tage möglich gewesen. Dann hätte der Beschwerdeführer bzw sie sich bereits kurze Zeit nach der entsprechenden Information im September 2020 im Zentralen Melderegister anmelden können. Sohin ist auch hier die Darstellung, dass sich die Ehefrau des Beschwerdeführers gemeinsam mit ihrer Tochter – ohne ihren Ehemann – erneut am 27.05.2021 beim Gemeindeamt erkundigte, um einen Hauptwohnsitz in X zu begründen und sohin eine ZMR-Anmeldung dort vornehmen wollte, nicht nachvollziehbar. Wieso der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt eine Anmeldung hätte vornehmen wollen bzw durch seine Ehefrau vornehmen hätte lassen wollen, kann ebenso wenig nachvollzogen werden, wie die sonstige Darstellung der getrennten Wohnsitznahme von einem schulpflichtigen Kind während des Schuljahres. Ebenso wenig konnte nachvollzogen werden, warum die Anmeldung des Hauptwohnsitzes des Beschwerdeführers dann plötzlich am 09.07.2021 - ohne entsprechende Abmeldung des Hauptwohnsitzes in W - vorgenommen wurde, zumal sich auch das Nutzungsverhalten nicht derart veränderte, dass der Beschwerdeführer dann den Lebensmittelpunkt in der gegenständlichen Wohnung Top 6 gefunden hätte.

Zusammengefasst kommt sohin das Verwaltungsgericht zur Kenntnis, dass der Beschwerdeführer keinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung im Tatzeitraum gehabt hat und sohin auch die entsprechenden Nutzungen der Wohnung durch die Ehefrau des Beschwerdeführers keine Besuche einer Person mit einem Lebensmittelpunkt ebendort waren, sondern vielmehr eine unzulässige Freizeitwohnsitznutzung darstellen, wie dies auch durch den Beschwerdeführer erfolgt ist.

Es wurden mehrfach Konsumationsrechnungen und Freizeitrechnungen, insbesondere auch für Bergwerksbesuche, Liftfahrten etc vorgelegt. Die einzige in den Tatzeitraum fallende Rechnung ist vom QQ über drei TT Mandel Eiscremes zu einem Preis von EUR 4,47, sohin für alle drei Familienmitglieder. Jedoch lässt sich aus diesem Kauf nicht erkennen, dass eines der Familienmitglieder Lebensmittel zur Nutzung der Wohnung Top 6 als Hauptwohnsitz angeschafft hätten. Dies ist auch für den Zeitraum danach nur ausnahmsweise der Fall.

Die Rechnung vom 17.09.2021 eines Sporthändlers für Radersatzteile in Höhe von EUR 181,89 auf die Rechnungsadresse „AA Steuerberatung“ Adresse 4, ***** W, lässt nicht erkennen, dass der Beschwerdeführer hauptsächlich in dieser Wohnung ist. Auch aus den weiteren außerhalb des Tatzeitraum vorgelegten Rechnungen ergeben sich Jausen und Gasthausbesuche für zwei bzw drei Personen, sodass auch die Darstellung, dass der Beschwerdeführer allein nach Tirol gezogen sei, nicht belegt wird. Im Übrigen wurden Einkaufsrechnungen hinsichtlich diverser Jausen und sonstiger Lebensmittel vorgelegt. Insbesondere wurden auch eine Menge Rechnung zu Freizeitaktivitäten, wie Wellnessaufenthalt, Schiliftkarten, Eintrittsrechnungen für sonstige touristische Veranstaltungen vorgelegt. Mit Lieferschein vom 26.08.2021 wurde für die Sauna Zubehör an die gegenständliche Adresse geliefert. Sämtliche Rechnungen beziehen sich nicht auf den Tatzeitraumraum und konnten sohin den Lebensmittelpunkt und nicht nur eine Freizeitgestaltung – selbst nach dem Tatzeitraum – belegen. So handelt es sich durchwegs um Freizeitgestaltungsrechnungen, die nicht darstellen konnten, dass der Beschwerdeführer nicht nur zu Freizeitzwecken kurzweilig in der Wohnung wohnt.

Auch sonst waren diese widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau dahingehend zu interpretieren, dass sie offensichtlich ein Bild entstehen lassen wollten, die gegenständlichen Wohnung werde vom Beschwerdeführer als Hauptwohnsitz genutzt, was jedoch nicht nachvollziehbar ist, da eben ein gemeinsames Familienleben, wie der Beschwerdeführer darstellt, anderenfalls nicht vorliegen würde.

Insbesondere ist auch die Verantwortung für die Betreuung des Kindes derart widersprüchlich in der Aussage, da der Beschwerdeführer ausführte, dass er ab Mittag die Betreuung übernehme bzw übernommen habe und telefonisch für die Schulaufgaben erreichbar sei, während seine Ehefrau aussagte, dass sie allein verantwortlich für die Tochter sei. Keiner der beiden Darstellungen kann gefolgt werden und ist nachvollziehbar, wenn nicht getrennte Wohnsitze und getrennte Lebensführungen derart geplant seien, dass eine Zerrüttung im Raum stünde, was sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau bestritten und aufgrund der vorgelegten Rechnungen zu gemeinsamen Unternehmungen und Malzeiten bzw Jausen in Tirol auch nicht nachvollzogen werden kann.

Da der Beschwerdeführer auch nicht Privatier ist, da er weder Vermögen geerbt hat noch sonst Vermögen hat, mit dem er sich den Lebensunterhalt leisten kann, wird nun behauptet, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers dem Beschuldigten einen Betrag von brutto Euro 5500,00 oder Euro 5000,00 oder doch netto Euro 4500,00 für eine Arbeitsleistung von acht Stunden im Monat bzw 30 Wochenstunden bzw 20 Wochenstunden zahlt, wobei die Feststellungen dahingehend nicht getroffen werden können, ob und welches Anstellungsverhältnis vereinbart wurde. In der Verhandlung meinte die Ehefrau des Beschwerdeführers, er würde etwa 20 Stunden pro Woche arbeiten müssen. Auch die Ausführung, dass er sich als Arbeitnehmer die Arbeit selbst einteilen könne, wenn die EDV in der Steuerberatungskanzlei nicht funktioniere, konnte nicht festgestellt werden. Auch die Angabe, dass sich aus Euro 5.000,00 brutto ein Betrag Euro 4.500,00 netto ergeben würde, wie der Beschwerdeführer in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausführt, führen dazu, dass nicht angenommen werden kann, dass ein derartiger Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, zumal dieser auch nicht vorgelegt wurde und derart eklatante Widersprüche zum wesentlichen Inhalt bestehen.

Auch sonst kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich die selbstständige Tätigkeit beendet hat, zumal nur ein Schreiben einer Steuerberatungskanzlei seiner Ehefrau an das Finanzamt und sohin keinerlei Bestätigung des Finanzamtes vorgelegt wurde. Auch sonst sind die vorgelegten Ausdrucke von Bilanzen, die von der Ehefrau des Beschwerdeführers erstellt wurden, kein Nachweis, dass dies auch beim Finanzamt so eingereicht wurde. So war der vorlegten Bilanz für das erste Halbjahr 2021 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer für Jänner und Februar 2021 keinen Lohn erhalten hat, obwohl da bereits der Anstellungsvertrag bereits gegolten haben soll. Sohin ist daraus klar, dass dieser Anstellungsvertrag nur pro forma erstellt wurde, aber nicht in dieser Form vereinbart und gelebt wurde.

Dass der Beschwerdeführer – abgesehen von der gegenständlichen Wohnung – weiteres Vermögen besitzen würde, und darüber hinaus von diesem Vermögen bzw daraus zu lukrierenden Einnahmen leben würde oder könnte, brachte er nicht einmal vor und stellte er auch nicht unter Beweis.

Bereits ein Jahr vor dem Tatzeitraum im Jahr 2020 wollte die die Ehefrau des Beschwerdeführers für sich und den Beschwerdeführer Hauptwohnsitze in der gegenständlichen Wohnung anmelden, was ihr jedoch angeblich verwehrt worden sei, da sie keine Abmeldung des Hauptwohnsitzes in Deutschland beigebracht habe. Trotzdem ging die Ehefrau des Beschwerdeführers erneut mit ihrer Tochter am 27.05.2021 auf das Gemeindeamt, um sich um die Anmeldung eines Hauptwohnsitzes zu erkundigen, ohne eine entsprechende Abmeldung aus Deutschland beizubringen. Dass die Ehefrau des Beschwerdeführers sich um alle diese Angelegenheiten kümmert, jedoch selbst keinen Hauptwohnsitz – im Gegensatz zum Beschwerdeführer begründete, warf erhebliche Zweifel an den dargestellten und nicht nachvollzogenen Gründen der plötzlich getrennten Wohnsitze der Familie auf. Ebenso die Gründe, warum die Ehefrau des Beschwerdeführers sämtliche Ermittlungen und Erhebungen im Gemeindeamt (für den Beschwerdeführer, der dort dann seinen Hauptwohnsitz anmeldete,) durchführte. Auch der Hausverwalter hatte nur Kontakt mit der Ehefrau des Beschwerdeführers und nicht mit dem Beschwerdeführer. Bei der Übersiedlung hat die Ehefrau des Beschwerdeführers dem Beschwerdeführer geholfen und verbrachte sie die Freizeit in Tirol mit ihrer Familie, wie dies auch aus den vorgelegten Rechnungen, aber auch aus ihrer Aussage vor dem Gericht zu entnehmen war. Auch aufgrund der gemeinsamen Betreuung des 11-jährigen Schulkindes in W durch beide Elternteile, war daher die gegenständliche Wohnung in X nicht als Wohnsitz mit ihrem Lebensmittelpunkt während des Tatzeitraums zu erkennen. Ebenso wenig war dies beim Beschwerdeführer der Fall, da er seinen Lebensmittelpunkt bei seiner Familie in W hat, wo er der Tochter am Nachmittag bei den Hausaufgaben hilft und auch seiner Arbeit der Steuerberatungskanzlei nachgeht und gemeinsam mit seiner Ehefrau wohnt.

Dass der Beschwerdeführer Privatier wäre, konnte nicht bewiesen werden. Allein dass er einen regelmäßigen Lohn durch seine Arbeitstätigkeit – in welchem Umfang auch immer – für die Steuerberatungskanzlei der seiner Ehefrau durchführt, bestätigt dies. Aus Beilage ./ 4 ist ein Einkommen von Euro 3885,36 (21.09.2021), Euro 3500,00 (23.08.2021) und Euro 3000,00 (22.06.2021) zu entnehmen. Damit ist das in der Verhandlung angeführte Einkommen Euro 5000,00 oder Euro 4500,00 jedenfalls nicht belegt und kann auch der Status als Privatier nicht glaubhaft machen. Für Jänner und April 2021 erhielt er gar keinen Lohn aus dieser Tätigkeit für die Steuerberatungskanzlei, sondern erwirtschaftete maximal EUR 1.052,12 (siehe Beilage ./1 verso zum Schreiben vom 06.07.2021).

Aus den vorgelegten Rechnungen im Verfahren ergeben sich unzweifelhaft, dass Einrichtungsgegenstände für die Wohnung auch von der Ehefrau des Beschwerdeführers bzw auf ihre Steuerberatungskanzlei angeschafft wurden (3 Esstische - Beilage ./2; Stühle – Beilage ./6; Mietvertrag für die Ehefrau des Beschwerdeführers als „Fahrzeugführerin“ für den Anhänger – Beilage ./8; SS Sofa Liege, ausgestellt auf „Steuerberatung DD, CC“ – Beilage ./9). Dass sohin ein getrennter Wohnsitz vom Beschwerdeführer geschaffen worden wäre und es „seine“ Wohnung sei, kann aufgrund dieser vorgelegten Rechnungen keinesfalls nachvollzogen werden. Vielmehr wurde die Einrichtung zum Großteil von der Ehefrau des Beschwerdeführers angeschafft und bezahlt. Auch den Flug nach Dubai für die ganze Familie (Beilage ./5) bezahlte die Ehefrau des Beschwerdeführers, was ebenso dem Status des Beschwerdeführers als „Privatiers“ widerspricht. Im Übrigen wird auf die vorgelegten Rechnungen zum Schreiben des Rechtsvertreters vom 06.07.2021 hingewiesen.

Aus den in der Verhandlung vorgelegten Aufzeichnungen über die Anwesenheit des Beschwerdeführers in Beilage ./D ist zu erkennen, dass es Mehrfachaufzeichnungen gibt und damit erhebliche Widersprüche. Auch wurde teilweile nur für eine Stunde oder zwei Stunden die Anwesenheit notiert, als er etwa beim Friseur war, wie er in der Verhandlung ausführte. Diese Liste mit den angeführten Aufenthalten konnte sohin nicht seinen Lebensmittelpunkt in der gegenständlichen Wohnung belegen, insbesondere aufgrund der Widersprüche und der auch darin dargestellten Zeiten, die eben nicht nachvollzogen werden konnten.

IV.Rechtslage:

Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBL 116/2020:

„3. Abschnitt

Freizeitwohnsitze

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

…

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a)

die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b)

für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

…

(5) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.

…

(7) Weiters dürfen Wohnsitze aufgrund einer Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters nach diesem Absatz oder aufgrund einer entsprechenden Ausnahmebewilligung nach früheren raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet werden. Die Ausnahmebewilligung ist nur zu erteilen:

a)

auf Antrag des Erben oder Vermächtnisnehmers, wenn die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 lit. a des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61, in der jeweils geltenden Fassung vorliegen und der betreffende Wohnsitz dem Antragsteller oder anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient,

b)

auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnsitzes oder des sonst hierüber Verfügungsberechtigten, wenn ihm aufgrund geänderter Lebensumstände, insbesondere aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine andere Verwendung des Wohnsitzes nicht möglich oder zumutbar ist, der Wohnsitz anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient und der Antragsteller insbesondere im Hinblick auf seine persönlichen oder familiären Verhältnisse oder seine Rechtsbeziehung zum Wohnsitz ein Interesse am Bestehen des Wohnsitzes hat.

…

(10) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.

§ 13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a)

einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 7 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

…

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,– Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,00 Euro zu bestrafen.

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs. 10 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.“

Im Übrigen wird auf die Internetseite ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramtes) verwiesen.

V.Erwägungen:

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** V und insbesondere der Top 6 als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz.

Von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz kann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen feststellbar ist, auch wenn dort gelegentlich berufliche Tätigkeiten ausgeübt werden sollten (VwGH 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Festzuhalten ist weiters, dass eine Meldung als Hauptwohnsitz die Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz unter Hinweis auf § 1 Abs 6 Meldegesetz 1991 nicht ausschließt; die Meldung als Hauptwohnsitz hat nur Indizwirkung (vgl VwGH 12. Juli 2022, Ra 2022/06/0094). Der Hinweis auf die ZMR-Anmeldung eines Hauptwohnsitzes in der gegenständlichen Wohnung durch den Beschwerdeführer mit 09.07.2021 ist im Übrigen nicht zielführend, als das TROG 2016 in seinem § 13 Abs 1 eine Definition von Freizeitwohnsitzen enthält. Demnach sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden (die in den lit. a bis d des § 13 Abs 1 TROG 2016 angeführten Ausnahmen sind fallbezogen nicht relevant).

Die stärkste persönliche Beziehung besteht im Regelfall zu dem Ort, an dem jemand regelmäßig mit seiner Familie lebt (ständige Rechtsprechung des VwGH: vgl VwGH 23.01.2020, Ra 2019/15/0160; 25.11.2015, 2011/13/0091; 22.3.1991, 90/13/0073). Diese Annahme setzt die Führung eines gemeinsamen Haushaltes sowie das Fehlen ausschlaggebender und stärkerer Bindungen zu einem anderen Ort, etwa aus beruflichen oder gesellschaftlichen Gründen voraus (vgl nochmals VwGH 22.03.1991, 90/13/0073, mwN).

Bei der Beurteilung, ob eine Freizeitwohnung vorliegt, sind auch Zeiträume umfasst und tatbildlich, in denen eine Wohnung nicht bewohnt wird; der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes ist in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; dabei handelt es sich um ein Dauerdelikt (vgl VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345; 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Nach dem normativen Inhalt der genannten Strafbestimmung kommt es ebenso wenig auf einen "monatelangen Leerstand" an, sondern gerade darauf, dass der Wohnsitz im Wesentlichen nur zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird. Wie der VwGH bereits zur wortgleichen Bestimmung des § 12 Abs 1 TROG 2001, wiederverlautbart als TROG 2006, wiederholt ausgesprochen hat, kann insofern von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Einschreiters feststellbar ist; dies gilt auch, wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl zu den auf § 12 TROG 2001 bzw TROG 2006 verweisenden Bestimmungen des § 2 Abs 6 bzw § 2 Abs 8 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 VwGH 26.06.2009, 2008/02/0044; 26.11.2010, 2009/02/0345 und 27.06.2014, 2012/02/0171; sowie sinngemäß vergleichbar zu § 16 Vlbg RPG 1996; VwGH 30.9.2015, Ra 2014/06/0026; 28.06.2021, Ra 2021/06/0056).

Der Ausdruck Freizeitwohnsitz muss im Zusammenhalt mit den jeweils statuierten Ausnahmen und dem Zweck dieser Freizeitwohnsitzregelung dahin ausgelegt werden, dass selbst die kurzfristige Verwendung einer Wohnung, eines Gebäudes oder eines Gebäudeteiles zu den in dieser Bestimmung genannten Zwecken das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes begründet. Der Begriff des Wohnsitzes im Sinn des MeldeG 1991, dem zugrunde liegt, dass eine Unterkunft mit der Absicht begründet wird, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben, somit ein Element einer gewissen Dauer der beabsichtigten Niederlassung in einer Unterkunft enthält, kann bei der Auslegung des Begriffes „Freizeitwohnsitz“ in den angeführten Bestimmungen nicht herangezogen werden (VwGH 23.03.2000, 98/06/0156).

Der Beschwerdeführer hatte während des Tatzeitraums sogar nach eigenen Angaben seinen Hauptwohnsitz in Deutschland und nutzte die Wohnung Top 6 in X nur wenige Tage. Am 08.07.2021 wurde er das erste Mal in der Wohnanlage angetroffen und am 09.07.2021 melde er den Hauptwohnsitz in der Wohnung an, obwohl er nachweislich den Hauptwohnsitz in Deutschland nicht abgemeldet hat. Die Anmeldung im Zentralen Melderegister muss sohin als Konsequenz auf die Kontrolle vom Vortag erkannt werden, da sonst keine Änderung der Nutzung der Wohnung Top 6 von einem Tag auf den anderen erfolgte. Dies konnte der Beschwerdeführer auch durch verschiedene Rechnung zur Freizeitgestaltung und Jausen und sonstigen Konsumation, Schiliftrechnungen etc nicht entkräften. Auch die vermehrte Anwesenheit nach den Kontrollen durch den Amtsleiter konnten keine andere Nutzung der Wohnung als zu Freizeitwohnsitzzwecken glaubhaft machen.

Dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau bereits in der Wohnung vor der Anmeldung zum Hauptwohnsitz während des Tatzeitraumes waren, diese nutzten und sogar dort übernachteten, führte sogar der Beschwerdeführer genau wie seine Ehefrau in ihren Einvernahmen vor dem Gericht aus. Dass diese nur der „Mängelbehebung“ gedient hätten, konnte nicht glaubhaft gemacht werden, da ihre Mountainbikes bereits zu diesem Zeitpunkt in der Anlage abgestellt waren und den Freizeitaktivitäten, insbesondere auch im EE-Club unstrittig nachgingen.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers, die selbständige Steuerberaterin mit einer Steuerberatungskanzlei in W ist, und die gemeinsame 11-jährigen Tochter, die für die Hausaufgaben vom Beschwerdeführer nach der Schule betreut und unterstützt wird, haben nach Ansicht des Gerichts die gegenständliche Wohnung Top 6 nur kurzzeitig zu Urlaubs- und Erholungszwecken benutzt. Dass der Beschwerdeführer seinen tatsächlichen Mittelpunkt der Lebensinteressen in der gegenständlichen Wohnung Top 6 (gehabt) hätte und diese zur Befriedigung seines dauernden, ganzjährigen Wohnbedarfes diente und sohin ein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen von ihm in dieser Wohnung in V vorliegen würde, war nicht zu erkennen, wie dies die belangte Behörde richtig ausführte. Dass der Beschwerdeführer die gegenständliche Wohnung in X dauerhaft als Lebensmittelpunkt nutzen würde, ergab sich gerade nicht. Noch weniger ergab sich ein Mittelpunkt der Lebensinteressen in dieser Wohnung für die Ehefrau des Beschwerdeführers und wurde dies gar nicht behauptet.

Im Übrigen setzte sich der Verwaltungsgerichtshof mit der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit sowie der Dienstleistungsfreiheit in Zusammenhang mit Freizeitwohnsitzen bereits mehrfach auseinander (vgl zur Frage der Kapitalverkehrsfreiheit VwGH 16.12.2021, Ra 2018/06/0262, Rn 14 bis 16; zur Frage der Dienstleistungsfreiheit VwGH 21.01.2021, Ra 2020/06/0327 und 0328, Rn 8, jeweils mwN). Die Beschränkung der Zulässigkeit von Freizeitwohnsitzen, um in Gemeinden eine dauerhaft ansässige Bevölkerung in einem bestimmten Ausmaß zu sichern, ist nach der Judikatur des EuGH unionsrechtlich grundsätzlich nicht bedenklich (vgl EuGH 05.03.2002, C-515/99 Reisch ua; EuGH 01.06.1999, C-302/97 Konle). Dass die konkrete Ausgestaltung der Freizeitwohnsitzregelung zur Erreichung der öffentlichen Zielsetzung der Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit einer Gemeinde nicht geeignet ist, ist auch nicht ersichtlich (VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200; VwGH 11.01.2012, 2010/06/0073).

Sohin ist richtig, dass der Beschwerdeführer objektiv den Tatbestand des § 13a Abs 1 lit a erster Fall TROG 2016 verwirklicht hat, da die Wohnung von ihm während des vorgeworfenen Tatzeitraumes nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses diente, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wurde, sohin als Freizeitwohnsitz genutzt. Eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz ist weder bewilligt noch zulässig.

Gemäß § 22 Abs 1 VStG sind, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt, die Strafen nebeneinander zu verhängen. Nach § 22 Abs 2 leg cit gilt dasselbe bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen. Es gilt für alle Fälle der echten Ideal- und Realkonkurrenz das Kumulationsprinzip (zB VfSlg 3915/1961; VwSlg 6932 A/1966; VwGH 28.04.1992, 91/04/0322).

Die Strafkumulierung ergibt sich schlicht als Folge des Umstands, dass beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen für jedes (selbstständig verwirklichte) Delikt eine eigene Strafe zu verhängen ist (zB VwGH 29.06.1992, 90/04/0174) und das Gesetz diesbezüglich keine Anrechnungsregel (etwa iSd des Absorbtionsprinzips gemäß § 28 StGB) vorsieht.

Wie oben bereits ausgeführt, steht auch fest, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers die gegenständliche Wohnung während dieses Tatzeitraumes als Freizeitwohnsitz genutzt hat. Insofern hatte auch den objektiven Tatbestand der Bestimmung nach 13a Abs 1 zweiter Fall TROG 2016 verwirklicht, da er als Eigentümer und Verfügungsberechtigter die gegenständliche Wohnung seiner Ehefrau zur Nutzung als Freizeitwohnsitz überlassen hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers bzw der anderen Nutzer und Mieter feststellbar ist, auch wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl das VwGH 27.06.2014, 2012/02/0171). Daher steht hier aufgrund der Feststellungen unzweifelhaft das tatbestandmäßige Verhalten der Verwendung des Anwesens als Freizeitwohnsitz durch den Beschwerdeführer und seine Familie (§ 13a Abs 1 lit a erster Fall TROG 2016) fest. Alle Mitglieder der Familie DD verwendeten die Wohnung als Freizeitwohnsitz zur Erholungs- und Freizeitzwecken, weshalb der Beschwerdeführer - mit Blickrichtung auf seine Ehefrau – auch eine Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 lit a zweiter Fall TROG 2016 begangen hat.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Kaufvertrag wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein Freizeitwohnsitz geschaffen werden darf. Trotzdem nutzte sowohl der Beschwerdeführer die Wohnung als Freizeitwohnsitz und hat die Wohnung auch seiner Ehefrau zu dieser Nutzung überlassen. Trotz weiterer Hinweise dieser Regelungen durch den Amtsleiter und den angekündigten und durchgeführten Kontrollen hat die Beschwerdeführer die Wohnung als Freizeitwohnsitz verwendet. Im Übrigen hat er bereits im Jahr 2020 Erkundigungen im Zusammenhang mit der Anmeldung eines Hauptwohnsitzes eingeholt, diesen aber erst am 09.07.2021, als einen Tag nach dem er vom Amtsleiter in der gegenständlichen Wohnung angetroffen wurde, angemeldet.

Die Schuldformen des Vorsatzes werden im VStG nicht definiert. Sie sind nach herrschender Auffassung besonders in dem von § 5 Strafgesetzbuch (StGB) umschriebenen Sinn zu verstehen (VwGH 15.05.1991, 90/10/0152):„§ 5 (1) Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.

(…)“

Dem Beschwerdeführer ist in beiden Fällen vorsätzliches Verhalten anzulasten, da er in Folge des Kaufvertrages in Kenntnis davon war, dass eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz bzw die Überlassung zur Verwendung als Freizeitwohnsitz nicht erlaubt war. Er hat offenkundig in Reaktion auf die Kontrolle vom 08.07.2021 einen Hauptwohnsitz angemeldet und damit versucht, sein bisher verbotenes Handeln zu legitimieren.

Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe zum einen die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und zum anderen die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und allfälligen Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 TROG ist mit einer Geldstrafe bis zu Euro 40000,00 zu bestrafen (vgl Abs 3 par cit).

Der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung sind durchaus erheblich. Das Hintanhalten der unzulässigen Verwendung und/oder Überlassung von Objekten als Freizeitwohnsitze ist zur Sicherstellung der Einhaltung der raumplanerischen Vorgaben, insbesondere für das Ziel des sparsamen Umganges mit Grund und Boden angesichts der in Tirol eingeschränkten Gebiete, die als Dauersiedlungsraum nutzbar sind, von besonderer Bedeutung. Diesen Schutzinteressen hat der Beschwerdeführer in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Bezüglich des Verschuldens war – wie schon ausgeführt – von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen.

Das Vorliegen eines gewissen Vermögens ist schon aufgrund der gegenständlichen Wohnung zu erkennen, welche dem Beschwerdeführer gehört, wobei derartige Immobilien erfahrungsgemäß eine Wertsteigerung erfahren.

Die Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Beschwerdeführers sind - wie auf Sachverhaltsebene ausgeführt - widersprüchlich.

Seine Ehefrau ist selbstständige Steuerberaterin, wobei überdurchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen, wie dies aus ihren Ausführungen zur Steuerberatungskanzlei und den Einkommensbescheiden zu entnehmen ist.

Eine gewisse Erwerbstätigkeit in Deutschland, insbesondere eine entgeltliche Tätigkeit für die Steuerberatungskanzlei seiner Ehefrau steht im Raum. Wäre der Beschwerdeführer gänzlich einkommenslos wäre, so wäre er gegenüber seiner unterhaltspflichtigen Ehefrau anspruchsberechtigt.

Im Ergebnis ist sohin von einer zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers auszugehen.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten, was bereits von der belangten Behörde mildernd gewertet wurde.

Eine Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes, welche sich mildernd auswirken würde, kann im gegenständlichen Fall nicht erblickt werden. Vielmehr hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer versucht, die Nutzung der Wohnung im Rahmen eines ständigen Aufenthaltes darzustellen und damit einer Verwaltungsstrafe zu entgehen. Die Überlassung der Wohnung versuchte er - darauf aufbauend - im Rahmen des Art 8 EMRK darzustellen (Besuch der Ehefrau bzw seines Kindes). Insgesamt kann daher ein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung nicht erblickt werden.

Als Verschuldensform ist in beiden Fällen - wie bereits erwähnt - von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen.

In Ansehung all dieser Strafzumessungsgründe können die in beiden Fällen verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 4000,00 keinesfalls als überhöht angesehen werden, zumal damit der gesetzliche Strafrahmen lediglich jeweils zu 10 % ausgeschöpft wird.

Auch aus spezialpräventiven Gründen, nämlich den Beschwerdeführer hinkünftig von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten, vor allem aber unter dem Aspekt der Generalprävention, nämlich anderen Nutzern von Wohnungen aufzuzeigen, dass diese nicht konsenslos als Freizeitwohnsitze genutzt bzw überlassen werden dürfen, war die Verhängung der Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafe) in der jeweils festgesetzten Höhe jedenfalls geboten. Zum Hintanhalten der Schaffung illegaler Freizeitwohnsitze und zur Vorkehrung, dass der lokalen Wohnbevölkerung leistbarer Wohnraum zur Verfügung steht, muss ein derartiger Verstoß zur Erreichung dieser Ziele auch der Allgemeinheit klargemacht werden. Es muss daher auch anderen Personen die besondere Bedeutung der vom Beschwerdeführer übertretenen Verwaltungsvorschriften aufgezeigt werden, ebenso, dass Verstöße gegen die bestehenden Freizeitwohnsitzregelungen in Tirol effizient verfolgt und geahndet werden.

In Ansehung des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens wäre diese Strafhöhe in beiden Fällen – wie bereits dargelegt wurde der gesetzliche Strafrahmen jeweils zu lediglich 10 % ausgeschöpft - auch bei lediglich fahrlässiger Tatbegehung und unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisses tat- und schuldangemessen.

Im Zusammenhang mit § 45 Abs 1 Z 4 iVm § 45 letzter Absatz VStG kann auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Vorgängerbestimmung (§ 21 Abs 1 VStG) zurückgegriffen werden, wonach von einem geringfügigen Verschulden nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 17.04.1996, 94/03/0003 ua). Ein derartig geringfügiges Verschulden ist gegenständlich nicht zu erblicken.

Da gesetzlich eine Mindeststrafe nicht vorgesehen ist, bleibt für die Anwendung des § 20 VStG kein Raum.

Der ausgesprochene Kostenbeitrag stützt sich auf § 52 VwGVG.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)