Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/13/2610-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.13.2610.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Dr.in Strele über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 08.09.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) iVm der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchumaV),

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insofern konkretisiert, als die verletzten Verwaltungsvorschriften nach dem COVID-19-MG § 8 Abs 2 Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr 12/2020 zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 255/2021 und § 4 Abs 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr. 12/2020 zuletzt geändert BGBl I Nr 104/2020 zu lauten hat, die verletzte Strafnorm § 8 Abs 2 Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG).

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Euro 24,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Tatvorwurf, Beschwerdevorbringen und Beweisaufnahme:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 08.09.2022, Geschäftszahl ***, wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit: 17.01.2022, 15:49 Uhr

Ort: **** X, Adresse 2, CC-Center X

Sie haben als Kunde die geschlossenen Räume des Kundenbereiches der Betriebsstätte CC-Center X in **** X, Adresse 2, betreten und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen, obwohl beim Betreten oder Befahren des Kundenbereiches von Betriebsstätten sowie der Verbindungsbauwerke baulich verbundener Betriebsstätten (z. B. Einkaufzentren, Markthallen) gemäß 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 6/2022, in der Zeit von 12.12.2021 bis 20.01.2022 von Kunden in geschlossenen Räumen eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen ist.

Am 17.01.2022 gegen 15:49 Uhr wurden Sie in **** X, Adresse 2 im dortigen CC-Center X ohne Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 angetroffen und einer Kontrolle unterzogen. Während der Amtshandlung händigten Sie den Polizeibeamten ein Schreiben Ihrer Ärztin aus. Bei dem ausgehändigten Schreiben handelt es sich jedoch um kein ärztliches Attest über eine Maskenbefreiung. Es wird lediglich bestätigt, dass Sie mit einer Ärztin über die Maske gesprochen haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. §§ 8 Abs. 2 Z. 2, 4 Abs. 1 COVID-19-MG i.V.m. § 6 Abs. 4 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 6/2022

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Sträfe(n) verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 120,00

1 Tage(n) 16 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 8 Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz-COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 255/2021

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 12,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch

mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 132,00“

Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht nachfolgende Beschwerde ein:

„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache hat der Beschwerdeführer den Rechtsanwalt BB mit seiner Vertretung gemäß § 8 Abs 1 RAO und § 10 Abs 1 AVG beauftragt und bevollmächtigt, welcher sich auf diese erteilte Vollmacht beruft.

Der Beschwerdeführer erhebt innerhalb offener Frist

BESCHWERDE

gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y GZ: *** vom 08.09.2022, zugestellt am 13.09.2022, an das Landesverwaltungsgericht Tirol, Michael-Gaismair-Straße 1, 6020 Innsbruck.

Im Einzelnen wird hierzu wie folgt ausgeführt:

Sachverhalt:

Mit oa Straferkenntnis wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 17.01.2022 um 15:49 Uhr, im CC-Center in **** X, Adresse 2, als Kunde in geschlossenen Räumen keine FFP2-Maske getragen zu haben, obwohl von Kunden in geschlossenen Räumen eine FFP2- Maske zu tragen war. Der Beschuldigte händigte den Beamten ein ärztliches Schreiben aus, welches ihm Beschwerden beim Tragen einer FFP2-Maske attestiert.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde gegen ihn folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe 120,- Euro /1 Tag od 16 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe sowie Kosten des Strafverfahrens.

Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit:

Gemäß Art 131 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Bescheide der Verwaltungsbehörden.

Die Beschwerdelegitimation ergibt sich aus der Parteistellung des Beschuldigten.

Gern. § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Beschwerdefrist nach Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG 4 Wochen. Das Straferkenntnis wurde ihm am 13.09.2022 zugestellt. Die mit oben angeführten Datum eingebrachte Beschwerde ist daher rechtzeitig.

Anfechtungserklärung

Durch das angefochtene Straferkenntnis erachtet sich der Beschuldigte in seinen subjektiven Rechten verletzt und wird aus diesem Grunde das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten.

Beschwerdegründe

Geltend gemacht werden die Beschwerdegründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Unzureichende Begründung

Wiewohl die Begründungspflicht im verwaltungsverfahrensrechtlichen Anwendungsbereich des AVG keinesfalls zu Überspannen ist, sind auch Behörden gehalten, ihre Rechtsansichten im Rahmen einer Begründung zu hinterlegen.

Im vorliegenden Fall begnügt sich die belangte Behörde im Rahmen der Wahrung des Parteiengehörs des Beschwerdeführers vorgetragene Rechtfertigung des Beschwerdeführers lediglich damit, festzuhalten, dass „das vom Beschuldigten vorgelegte Attest keine taugliche Bestätigung nach § 21 Abs. 4 Z 8 iVm § 22 Abs 1 und 2 Z 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung zur Glaubhaftmachung, dass ihm aus gesundheitlichen Gründen das Tragen sämtlicher engen bzw. nichtanliegenden mechanischen Schutzvorrichtungen vom 08.12.2021 nicht zugemutet werden konnte, darstellt“.

Für den Beschwerdeführer ist damit in keiner Weise erkennbar, auf welche rechtliche Begründung sich die belangte Behörde stützt. Insbesondere setzt sich die belangte Behörde in keiner Art und Weise mit der Frage des physischen als auch psychischen Gesundheitszustandes sowie der Tauglichkeit des vorgelegten Ättestes auseinander. Dies ist für den Beschwerdeführer jedoch aus dem Grund unverständlich, da es sich bei dem vorgelegten Attest um eine Urkunde eines befähigten Arztes auf Basis einer Untersuchung, sohin um eine festgestellte Tatsache handelt.

Darüber hinaus begründet die belangte Behörde mit keinem Wort, weshalb im gegenständlichen Fall keine „ernsthafte und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden der betroffenen Person geboten“ vorliegen soll, sondern setzt dieses Tatbestandsmerkmal schlicht voraus. Dies obwohl von Seiten des Beschwerdeführers bereits in den aktenkundigen Stellungnahmen ausführlich begründet wurde, dass die erforderlichen Tatbestände für eine Maskenbefreiung vorliegen.

Die vorliegende Begründung der belangten Behörde ist nun derart mangelhaft, dass das Straferkenntnis der belangten Behörde aufgrund des gravierenden Begründungsmangels nicht nur mit Mangelhaftigkeit des Verfahrens belastet ist, sondern liegt darüber hinaus auch bereits eine an die Verfassungssphäre reichende Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, da den Ausführungen in der Begründung offensichtlich keinerlei Begründungswert zukommt (vgl etwa VfSIg 12.101/1989).

Ergänzungsbedürftiger Sachverhalt (Verstoß gegen Offizialmaxime / materielle Wahrheit)

Es fanden keine weitgehenden Ermittlungen statt, dass der Beschwerdeführer an physischen und psychischen Belastungen sowie Panikattacken beim Tragen einer Maske leidet. Mit dieser Frage, ob und gegebenenfalls welche physischen und psychischen Krankheiten beim Beschwerdeführer vorliegen, setzt sich die bei. Beh. im angefochtenen Straferkenntnis nicht auseinander bzw. befasst sich mit dieser Argumentation überhaupt nicht. Es gibt sohin derzeit keinen rechtskräftig festgestellten Sachverhalt, auf den sich die Ausführungen der Behörde beziehen könnten.

Da die Behörde eine rechtmäßige und vollständige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat, besteht Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Mangelhaftes Ermittlungsverfahren - Fehlende Aufnahme eines medizinischen Sachverständigengutachtens

Die belangte Behörde hat es unterlassen den Beweis des Gutachtens zur Frage der physischen und psychischen Belastungen und den konkreten gesundheitlichen Beschwerden aufzunehmen, obwohl sie dazu verpflichtet war.

Hätte die belangte Behörde entsprechend dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit den Sachverhalt ordnungsgemäß ermittelt, wäre es zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer zu Recht keine Maske zum Tatzeitpunkt am -ort getragen hat.

Damit ist der Sachverhalt jedoch in einem entscheidungswesentlichen Punkt mangelhaft geblieben.

Die Behörde hat es unterlassen, einen Sachverständigen zu dieser Frage beizuziehen, wozu sie aber im Rahmen der Offizialmaxime und des Grundsatzes der materiellen Wahrheit verpflichtet gewesen wäre.

Die Behörde hat die Ermittlungspflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren Band 12, E 84 zu § 39 AVG, VwGH, 04.10.2012, 2012/09/0015).

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren ist daher mit Mangelhaftigkeit belastet.

Verwaltungsrechtliches Überraschungsverbot (§ 25 VwGVG):

Der von der Behörde in der angefochtenen Erkenntnis festgestellte Sachverhalt reicht nicht, um die rechtsrichtige Anwendung des Gesetzes zu überprüfen. Bei vollständiger Ermittlung des Sachverhaltes hätte das Erstgericht zum Ergebnis gelangen müssen, dass das vorgelegte Attest völlig ausreichend war, um die Maskenbefreiung des Beschwerdeführers darzulegen.

Damit einher geht das im Verwaltungsgerichtsverfahren geltende Überraschungsverbot, nach dem das Gericht keine Sachverhaltselemente in seine rechtliche Würdigung einbeziehen darf, die den Parteien nicht bekannt waren (zB VwGH 27.6.2017, Ra 2016/18/0277). Dies ergibt sich zum einen aus dem Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs 2 AVG und zum anderen aus dem Grundsatz der Einräumung des Parteiengehörs iSd § 45 Abs 3 AVG, die gern § 17 VwGVG auch für das LVwG gelten (VwGH 27.6.2017, Ra 2016/18/0277; Ein Verstoß gegen das Überraschungsverbot führt allerdings nur dann zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, wenn dem Verfahrensmangel Relevanz zukommt (VwGH 27.6.2017, Ra 2016/18/0277)

Unrichtige rechtliche Beurteilung

Nicht-Vorliegen eines Verschuldens des Beschwerdeführers

Der Beschwerdeführer hat offensichtlich auf Basis des vorgelegten Ättestes im guten Glauben eine Befreiung zu haben auch danach gehandelt. Er wusste nicht, dass diese für die belangte Behörde nicht ausreichend sei.

Eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers scheidet sohin in Unkenntnis einer Rechtsverletzung und ohne jede Veranlassung durch dieselben schon mangels Verschulden iSd § 5 VStG aus.

Materielle Rechtswidrigkeit

Die Behörde erachtet aufgrund des Anzeigeinhalts und der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die Bestimmung der §§ 8 Abs. 2 Z. 2, 4 Abs. 1 COVID-19 MG i.V.m. § 6 Abs. 4 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl II Nr. 537/2021, für erwiesen.

Nicht bestritten wird, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt die geschlossenen Räumlichkeiten des CC-Centers in **** X ohne FFP2- Maske betreten hat.

Die belangte Behörde verkennt allerdings, dass es sich bei dem den Beamten vorgelegten Schreiben sehr wohl um ein Maskenbefreiungsattest mit der rechtlichen Qualität eines ärztlichen Zeugnisses gemäß § 55 Ärztegesetz 1998 handelt.

Bei gegenständlichem Attest handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis gemäß § 55 Ärztegesetz. Unter ärztlichem Zeugnis iSd § 55 ist ein schriftliches Attest zu verstehen, in dem der Arzt durch seine Unterschrift nach einer von ihm gewissenhaft vorgenommenen Untersuchung Tatsachen über den körperlichen oder geistigen Zustand eines Patienten bestätigt oder nach medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen einen Sachverhalt aufgrund seiner persönlich beobachteten Wahrnehmungen beurteilt. Für die Anwendung des § 55 ist nicht die formale Bezeichnung „Zeugnis“ maßgeblich. Daher sind auch ärztliche „Bestätigungen“ oder „Bescheinigungen“ ärztliche Zeugnisse. (Wallner in Neumayr/ReschA/Vallner, GmundKomm2 § 55 ÄrzteG 1998 RZ 1)

Aus vorliegendem Attest geht unzweifelhaft hervor, dass der Beschwerdeführer bei der Ärztin ein Erstgespräch hatte, bei welchem festgestellt wurde, dass das Tragen von Masken eine starke Belastung darstellt und Symptome einer Panikattacke auslöst. Dass das Schreiben keine medizinische Beurteilung enthält ist mit § 55 ÄrzteG vereinbar, da in einem ärztlichen Zeugnis bloß Tatsachen festgehalten werden. Die Ausstellung eines ärztlichen Zeugnisses kann auch ohne physischen Kontakt mit dem behandelnden Arzt, somit auch telefonisch, erfolgen. § 55 verpflichtet den Arzt, ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung bzw nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen auszustellen. Dies schließt aber die Ausstellung ärztlicher Zeugnisse ohne persönliche Untersuchung nicht aus. Hängt die Beurteilung nur von der Schilderung der Symptomatik ab, kann ein ärztliches Zeugnis nicht nur nach persönlichem Kontakt mit dem Patienten ausgestellt werden, sondern auch aufgrund telefonischer Mitteilungen des Patienten selbst oder eines Dritten ausgestellt werden (Wallner in Neumayr/Resch/Wallner, GmundKomm2 § 55 ÄrzteG 1998 RZ 3). Im gegenständlichen Fall handelt es sich um Symptome, für deren Ermittlung lediglich die Schilderung des Patienten maßgeblich ist.

Dieses Schreiben ist, entgegen der Ansicht der Behörde, auch geeignet zu bestätigen, dass es dem Beschwerdeführer auf Grund von gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, eine FFP2-Maske zu tragen. Es handelt sich folglich um eine taugliche Bestätigung nach § 21 Abs. 4 Z 8 i.V.m. § 22 Abs. 1 und 2 Z1 der 6 COVID-19-SchuMaVO. Die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Z1 leg cit fordert eine ärztliche Bescheinigung, weshalb das Tragen einer Maske nicht zugemutet werden kann. Bei gegenständlichen Schreiben handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis i.S.d. § 55 ÄrzteG, in welchem durch eine Fachärztin bestätigt wird, dass der Beschwerdeführer durch das Tragen von Masken stark belastet wird und ähnliche Symptome wie bei einer Panikattacke erleidet. Dieser Feststellung ist immanent, dass dem Beschwerdeführer ein Tragen von Masken nicht abverlangt werden kann und muss entgegen den Ausführungen der belangten Behörde nicht zusätzlich im Attest schriftlich ausgefertigt werden. Gleichermaßen bedarf es bei einem ärztlichen Zeugnis gemäß § 55 ÄrzteG, sowie nach der Bestimmung des § 22 Abs. 1 Z1 der 6. COVID-SchuMaVO, nicht zwingend einer Angabe der spezifischen Erkrankung, die ein Tragen von Masken nicht zumutbar macht. Wohingegen im gegenständlichen Schreiben ohnedies von der behandelnden Ärztin angegeben wird, dass das Tragen von Masken Symptome auslöst, die denen einer Panikattacke ähneln. Die genaue Angabe medizinischer Termini von physischen Krankheiten beziehungsweise psychischen Störungen ist nicht gefordert.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem vorgewiesenen Schreiben um ein ärztliches Zeugnis gemäß § 55 ÄrzteG handelt, welches der Bestimmung des § 22 Abs. 1 Z1 der 6. COVID-SchuMaVO entspricht und folglich der Tatbestand gemäß §§ 8 Abs. 2 Z. 2, 4 Abs. 1 COVID-19 MG i.V.m. § 6 Abs. 4 6. COVID-19- SchuMaV, BGBl II Nr. 537/2021 nicht verwirklicht wurde.

Zur Geringfügigkeit des Eingriffes / Absehen von einer Bestrafung

Sollte sich wider Erwarten das vorgelegte ärztliche Attest nicht als zulässiges Mittel für die Maskenbefreiung eignen, ist auf die Geringfügigkeit des Eingriffs hinzuweisen. Wie aktuell ersichtlich ist, gibt es lediglich Verkehrsbeschränkungen in allen Bereichen für an Covid erkrankten Personen. Der Beschwerdeführer war damals nicht Covid positiv und hatte ein Attest. Er konnte somit niemanden gefährden. Zudem waren im Jahre 2022 bereits sämtliche Impfungen erfolgt und war die Gefahr einer tiefgreifenden Covid Erkrankung erfreulicherweise drastisch gesunden.

Sind eine Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschwerdeführers jedoch - wie im gegenständlichen Fall - als gering anzusehen, so hat die Behörde gemäß § 45 Abs 1 VStG grundsätzlich von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

Ein „geringfügiges Verschulden“ liegt nach der Rechtsprechung des VwGH immer dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl etwa VwGH vom 21.3.2001,98/10/0401).

Sollte das erkennende Verwaltungsgericht in der vorliegenden Causa trotz der Tatsache, dass der Beschwerdeführer sämtliche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen, der Auffassung sein, dass eine Verantwortung des Beschwerdeführers besteht, so ist auf der subjektiven Tatseite zweifellos nur ein „geringfügiges Verschulden“ gegeben, das hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalterheblich zurückbleibt.

Entgegen der Ansicht der Behörde, die den „nicht unerheblichen“ Unrechtsgehalt (wiederum nur scheinbar) damit begründet, dass durch die übertretene Norm öffentliche Interessen verletzt worden sind, werden die von der Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung geschützte Rechtsgüter im gegenständlichen Fall „lediglich geringfügig“ beeinträchtigt.

Da auch auf subjektiver Tatseite, wenn überhaupt, dann bloß culpa levissima vorliegt, hätte die belangte Behörde gemäß § 45 Abs 1 VStG von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung verfügen müssen.

Unangemessenheit der Strafhöhe

Zuletzt sei angemerkt, dass für den Fall, dass das erkennende Verwaltungsgericht entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auch nicht von einer „vertretbaren Rechtsansicht“ ausgehen sollte, jedenfalls die Strafhöhe zu reduzieren wäre, die in Anbetracht der geringen Schuld des Beschwerdeführers und der geringfügigen Beeinträchtigung des Schutzgutes als jedenfalls zu hoch einzustufen ist.

Anträge

Es werden daher an das Landesverwaltungsgericht Tirol nachstehende

ANTRÄGE

gestellt:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge in der Sache selbst entscheiden, der Beschwerde Folge geben und

1. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gern. § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG einstellen;

in eventu

es aufgrund der geringen Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes durch die Tat sowie aufgrund des geringen Verschuldens des Beschwerdeführers bei einer Ermahnung gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz VStG bewenden lassen;

in eventu

die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen;

2. gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen.

Für AA“

Aufgrund dieser Beschwerde wurde der behördliche Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung über diese Beschwerde vorgelegt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Verwaltungsstrafakt sowie in den entsprechenden Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.

II.Festgestellter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer befand sich am 17.01.2022 um 15:49 Uhr im CC-Center X in **** X, Adresse 2, ohne dabei eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen zu haben.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt wurde von Insp DD anlässlich einer Coronakontrolle zur Tatzeit im CC-Center X festgestellt und in der diesem Verwaltungsverfahren zugrundeliegenden Anzeige der Polizeiinspektion W vom 18.01.2022, Geschäftszahl ***, festgehalten.

Diese Anzeige ist schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei, außerdem wird die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung, nämlich zum Tatzeitpunkt die geschlossenen Räumlichkeiten des CC-Centers in **** X ohne FFP2-Maske betreten zu haben, vom Beschwerdeführer im gesamten Verwaltungsstrafverfahren nicht bestritten. Er hat daher jedenfalls gegen nachfolgende Bestimmungen in objektiver Hinsicht zuwidergehandelt.

IV.Rechtslage:

Gemäß § 8 Abs 2 Z 2 COVID-Maßnahmengesetz begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung, der die in einer Verordnung gemäß § 4 oder §4a genannten Orte entgegen den dort festgelegten Zeiten, Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt und ist mit einer Geldstrafe von Euro 50,00 bis Euro 500,00, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

Gemäß § 4 Abs 1 COVID-19-Maßnahmengesetz kann beim Auftreten von COVID-19 durch Verordnung das Betreten und das Befahren von

1. bestimmten Orten oder

2. öffentlichen Orten

in ihrer Gesamtheit geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

Gemäß § 6 Abs 4 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung haben Kunden beim Betreten und Befahren des Kundenbereiches von Betriebsstätten sowie der Verbindungsbauwerke baulich verbundener Betriebsstätten (zB Einkaufzentren, Markthallen) in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen.

Da es – wie oben ausgeführt – als erwiesen gilt, dass der Beschwerdeführer zum angegebenen Zeitpunkt, am angegebenen Ort keine Maske trug und dieser Umstand überdies vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird, gilt der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt.

Zur subjektiven Tatseite ist zunächst festzuhalten, dass er sie beim gegenständlichen Delikt um ein sogenanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinn des § 5 Abs 1 VStG handelt. Bei derartigen Delikten ist Fahrlässigkeit dann anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachen“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschwerdeführer hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten, Beweismittel zum Beleg desselben bekanntzugeben oder vorzulegen.

Diesbezüglich beruft sich der Beschwerdeführer auf sein dem kontrollierenden Beamten gegenüber ausgehändigtes „Maskenbefreiungsattest“. Dieses war der diesem Verwaltungsstrafverfahren zugrundeliegenden Anzeige angeschlossen.

EE führte in dem vom Beschwerdeführer als „Maskenbefreiungsattest“ bezeichneten Schreiben vom 10.02.2021 aus wie folgt:

„Betrifft: AA, geb. am XX.XX.XXXX

Sehr geehrter Herr AA!

Ich bestätige, daß Herr AA am 4.2.2021 in einem Erstgespräch per telemedizinischen Erstkontakt davon berichtet, durch das Tragen einer FFP2-Maske stark belastet zu sein und ähnliche Symptome wie bei der vor 8 Jahren erlittenen Panikattacke zu bekommen.

Dies wurde auch von seinem Psychotherapeuten FF bestätigt.“

Bei diesem Schreiben handelt es sich jedoch um kein ärztliches Attest über eine Maskenbefreiung. Es wird in diesem Schreiben lediglich bestätigt, dass der Beschwerdeführer seiner Ärztin davon berichtet, durch das Tragen einer FFP2-Maske stark belastet zu sein und er ähnliche Symptome wie bei der vor 8 Jahren erlittenen Panikattacke bekomme, was auch von seinem Psychotherapeuten EE bestätigt worden ist.

Dieses Schreiben ist mithin für eine Befreiung für das Tragen einer FFP2-Maske bzw das Tragen eines Mund-Nasenschutzes oder das Tragen eines Face Shields nicht geeignet, weil entsprechende gesundheitliche Gründe bzw Ausführungen gänzlich fehlen. Bei einer derartigen Bestätigung muss es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998 handeln, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung oder nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf. Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Attest bzw das genannte Schreiben der EE, Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin stellt somit keine taugliche Bestätigung nach § 22 Abs 2 Z 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung zur Glaubhaftmachung dar, dass dem Beschwerdeführer das Tragen einer Maske oder einer den Mund-Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann.

Der Beschwerdeführer hat daher gegen die im vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht verstoßen.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht unerheblich ist. Es stellt nämlich der Umstand in einem Kaufhaus trotz Verpflichtung dazu keine FFP2-Maske ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard zu tragen ein relevantes Infektionsrisiko dar.

Als Verschuldensgrad wird dem Beschwerdeführer zumindest grob fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt. Erschwerende Umstände lagen keine vor. Mildernd wurde seine bisherige Unbescholtenheit gewertet.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafbemessungskriterien sowie unter Berücksichtigung des im gegenständlichen Fall zur Verfügung stehenden Strafrahmens gemäß § 8 Abs 2 Z 2 COVID-Maßnahmengesetz (Geldstrafen von Euro 50,00 bis Euro 500,00, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche) ergibt sich, dass die verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 120,00 auch bei allenfalls ungünstigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschwerdeführers schuld- und tatangemessen und nicht überhöht ist.

Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Dr.in Strele

(Richterin)