Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-318-65/2021-R18

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2022:LVwG.318.65.2021.R18

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Magdalena Honsig-Erlenburg über die Beschwerde des H S, S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Rainer Stemmer, Thüringerberg, gegen den Bescheid der Berufungskommission der Gemeinde S vom 08.04.2019, ohne AZl, betreffend die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes nach dem Baugesetz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der Bescheid mit der Maßgabe bestätigt,

-dass die in Spruchpunkt II. zitierte gesetzliche Bestimmung wie folgt zu lauten hat: „§ 40 Abs 2 Baugesetz (BauG), LGBl Nr 52/2001, idF LGBL Nr 4/2022“, sowie

-dass die Frist für die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes mit 31.05.2023 festgesetzt wird.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Mit Bescheid der Bürgermeisterin der Gemeinde S vom 15.03.2018, ohne AZl, wurde gegenüber H S gemäß § 40 Abs 3 Baugesetz, LGBl Nr 52/2001, idgF, die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes, nämlich die komplette Entfernung der errichteten Stützmauer und die Wiederherstellung der natürlichen Böschung auf der Liegenschaft GST-NR XXX, KG S, bis zum 01.08.2018 verfügt.

Gegen diesen Bescheid hat der nunmehrige Beschwerdeführer Berufung erhoben.

Mit Bescheid der Berufungskommission der Gemeinde S vom 08.04.2019, ohne AZl, wurde der Berufung insoweit Folge gegeben und der Bescheid der Bürgermeisterin der Gemeinde S dahingehend abgeändert, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat: „Gemäß § 40 Vorarlberger Baugesetz LGBl Nr 52/2001, Abs 3 wird die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes verfügt. S H wird eine Frist bis zum 01.08.2021 gewährt, um die errichtete Stützmauer optional komplett zu entfernen und die natürliche Böschung wiederherzustellen oder durch Umbau bzw Neuerrichtung dahingehend abzuändern, dass die Abstände dem Bewilligungsbescheid 21.10.2009, Zahl BV-SO/92/09 sowie den genehmigten Planunterlagen entsprechen.“ Im Übrigen wurde die Berufung zurück- bzw abgewiesen.

2. Gegen den Bescheid der Berufungskommission der Gemeinde S hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, dass der Beschwerdeführer um Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung einer Stützmauer auf GST-NR XXX, GB S, angesucht habe. Dem Bauansuchen seien entgegen der Bestimmung des § 24 Abs 3 lit b BauG keine zur Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Pläne, Berechnungen und Beschreibungen angeschlossen gewesen.

Die Baubehörde habe am 01.10.2009 eine Ortsaugenscheinverhandlung durchgeführt. Die Nachbarn und Miteigentümer der GST-NR YYY, GB S, E und F K seien in Begleitung des Baumeisters M B erschienen. Gemäß Verhandlungsniederschrift, datiert mit 21.10.2009, Zahl: BV /SO/ 43/06, sei die projektierte Stützmauer am 01.10.2009 in der Natur ausgesteckt und mit Holzlattenprofilen dargestellt worden. Es sei vereinbart worden, dass der die Nachbarn anlässlich der Bauverhandlung begleitende Planer Baumeisters M B Planunterlagen für die Mauer erstellen und nachreichen werde.

Die betroffenen Nachbarn E und F K hätten am 01.10.2009 zum in Natur ausgesteckten Projekt (nicht etwa auf Grundlage eines damals noch nicht existenten Planes) die Zustimmung unter Einhaltung folgender Punkte erteilt:

i.„Für das geplante Bauvorhaben dürfen K E und F keine Kosten anfallen.

ii.Bei der Zufahrt dürfen keine Schäden auftreten ansonsten sind diese auf Kosten von S H und B wieder herzustellen bzw wäre diese Angelegenheit der Versicherung des Baggerunternehmens, K M, B, zu melden […]

iii.Für diese Stützmauer wird von K E und F eine Abstandsnachsicht gewährt. Im Gegenzug wird von S H eine Abstandsnachsicht für die bestehende Garage gewährt. Es wird festgestellt, dass im Rahmen der Bauverhandlung über die Abstandsnachsicht eine Vereinbarung getroffen wurde.“

Hierzu sei anzumerken, dass E und F K auf GST-NR YYY, GB S, im unmittelbaren Nahebereich zum Grundstück GST-NR XXX, GB S, des Beschwerdeführers im Jahr 2009 eine Garage unter Verletzung von Mindestabstand und Abstandsflächen sowie entgegen der bewilligten Pläne errichtet hätten.

Baumeister M B habe den Einreichplan vom 07.10.2009 erstellt und der Baubehörde übermittelt. Der Einreichplan decke sich nicht mit dem am 01.10.2009 in Natur ausgesteckten Projekt.

In der Folge habe die Baubehörde den Baubescheid vom 21.10.2009 erlassen. In der Begründung des Bescheides sei festgehalten: „Die Zustimmung zur Abstandsnachsicht [der Nachbarn E und F K] wurde mündlich der Baubehörde gegeben.“ Der Baubewilligung sei der mit Genehmigungsvermerk versehene „Einreichplan“ des M B vom 07.10.2009 angeschlossen.

Die Stützmauer sei in der Folge gemäß dem am 01.10.2009 in Natur ausgesteckten Projekt und nicht gemäß bewilligtem „Einreichplan“ errichtet worden. Die errichtete Mauer sei daher zwar hinsichtlich der Nachbarn E und F K vereinbarungs- und zustimmungsgemäß, aber nicht konsensgemäß errichtet worden.

Hervorzuheben sei, dass E und F K die Errichtungsarbeiten der Stützmauer ständig beobachtet hätten. Zu keiner Zeit hätten diese gegenüber dem Beschwerdeführer oder dem mit der Errichtung betrauten Erdbauunternehmer moniert, dass die in Errichtung befindliche Mauer nicht entsprechen würde.

Am 02.11.2009 hätten E und F K - ohne vorherige Kontaktaufnahme mit dem Beschwerdeführer - gegenüber der Baubehörde moniert, dass die zu diesem Zeitpunkt bereits errichtete Stützmauer den Mindestabstand von 0,8 m (gemäß „Einreichplan“) zur Grundgrenze nicht einhalte und daher nicht projektgemäß ausgeführt sei. E und F K hätten hingegen nicht behauptet, dass die errichtete Mauer der Abstandsnachsichtvereinbarung widersprechen würde.

Mit Eingabe vom 25.02.2015 habe der Beschwerdeführer unter Vorlage eines Bestandsplanes vom 24.02.2015 einen Antrag auf geringfügige Planabweichung gestellt. Die Eingabe enthalte den Hinweis darauf, dass die Abstandsnachsicht der betroffenen Nachbarn bereits erteilt worden sei.

Die belangte Behörde habe diese Auffassung nicht geteilt und dem Beschwerdeführer mit Note vom 20.10.2016 aufgetragen, bis zum 01.12.2016 eine schriftliche Zustimmungserklärung zur Abstandsnachsicht auf 0,10 m der betroffenen Grundstücksnachbarn nachzureichen. Die Ausschreibung einer mündlichen Verhandlung sei nicht erfolgt. Die Baubehörde I. Instanz hätte jedoch eine mündliche Verhandlung durchführen müssen, um im Rahmen der behördlichen Verpflichtung gemäß § 43 Abs 5 AVG einen Ausgleichsversuch zu unternehmen. Der Beschwerdeführer habe einen Rechtsanspruch auf Durchführung eines Ausgleichsversuches im Rahmen einer mündlichen Verhandlung (VwSlgNF 8586 A, 8713 A). Der Beschwerdeführer beantragte ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Ladung der Nachbarn E und F K im fortgesetzten Verfahren.

Es würden konkrete Ermittlungen, Feststellungen und Würdigungen im angefochtenen Bescheid zur entscheidungswesentlichen Tatsache fehlen, ob sich der Einreichplan des Baumeisters M B vom 07.10.2009 mit dem am 01.10.2009 in Natur ausgesteckten Projekt decke oder nicht. Auf Seite 1 des angefochtenen Bescheides werde ohne weitere Begründung bloß festgehalten: „Ebenso wurde der Lageplan der Mauer nach dem dargestellten Verlauf erstellt“. Diese entscheidungswesentliche Tatsache sei dem Beschwerdeführer vorab nicht im Rahmen des Parteiengehöres zur allfälligen Stellungnahme übermittelt worden. Dadurch sei dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen worden, das in dieser Beschwerde erstattete Beweisanbot bereits zu einem früheren Zeitpunkt anzubringen. Die Erstbehörde hätte zudem aufgrund der Entscheidungswesentlichkeit dieser Frage jedenfalls weitere Erhebungen vornehmen müssen und insbesondere folgende Auskunftspersonen zu vernehmen gehabt: H S, B S, Altbürgermeister X Y, W A, DI M B, E K, F K, Baumeisters M B und K M. Der Beschwerdeführer beantragte ausdrücklich die Einvernahme vorstehender Personen im fortgesetzten Verfahren.

Der angefochtene Bescheid erfülle nicht die an einen Bescheid gestellten Mindestanforderungen. Insbesondere sei nicht erkennbar, welche Behörde auf Grundlage welcher Rechtsvorschrift den angefochtenen Bescheid erlassen habe. Auch der Bescheidadressat werde lediglich in der Zustellverfügung genannt. Der bzw die Spruchpunkte seien derart abgefasst, dass dieser/diese tatsächlich unverständlich, nicht vollstreckbar und daher nichtig seien. Auch die wesentlichen Begründungselemente des offenbar befassten Kollegialorganes seien nicht ersichtlich; ebenso wenig der nach stRsp des VwGH erforderliche Umstand, dass dieses Kollegialorgan auch über diese wesentlichen Begründungselemente beschlossen habe. Dies alles stelle einen wesentlichen und beachtlichen Verfahrensmangel dar.

Die von den Nachbarn geforderten Punkte im Zuge der Zustimmung am 01.10.2009 seien bei der Errichtung der bestehenden Stützmauer erfüllt. Es liege daher entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde bereits eine Zustimmung gemäß § 7 Abs 1 BauG vor. Bei rechtsrichtiger Beurteilung hätte die belangte Behörde daher eine Abstandsnachsicht erteilen und dem Ansuchen auf Planabweichungen des Beschwerdeführers vom 25.02.2015 stattgeben müssen.

3. Das Landesverwaltungsgericht hat eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest (sämtliche nachfolgende GST-NRN beziehen sich auf die KG S):

3.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde S vom 21.10.2009 wurde dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für die Errichtung einer Stützmauer auf GST-NR XXX nach Maßgabe des festgestellten Sachverhaltes und der einen Bescheidbestandteil bildenden Plan- und Beschreibungsunterlagen vom 07.10.2009 – unter Gewährung einer Abstandsnachsicht zur Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes gegenüber der Liegenschaft GST-NR YYY - unter Auflagen erteilt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Baugrundstückes GST-NR XXX. Das Grundstück ist im gültigen Flächenwidmungsplan der Gemeinde S als Baufläche Wohngebiet ausgewiesen.

E und F K sind Eigentümer des GST-NR YYY. Bei dem Nachbargrundstück handelt es sich um ein unmittelbar angrenzendes Grundstück zum Baugrundstück.

Laut Projekt besteht die Stützmauer aus Flussbausteinen und hat beim Anschluss- bzw Grenzpunkt der Liegenschaft GST-NR YYY eine westseitige Höhe von 2,20 m und liegt 1,10 m von der Grundstücksgrenze zur Liegenschaft GST-NR YYY entfernt. Entsprechend des Geländeverlaufes erreicht die Mauer beim Einfahrtsbereich bzw am Beginn der Zufahrt der Familie K eine Höhe von ca 3,5 m, wobei das Stützmauerwerk dort 3,20 m vom Asphaltrand der Fstraße entfernt ist. Gemäß den Planunterlagen vom 07.10.2009 beträgt der geringste Abstand der Stützmauer zur Grundgrenze der Nachbarliegenschaft GST-NR YYY 0,80 m.

3.2. Der Beschwerdeführer errichtete daraufhin das beantragte Bauvorhaben, wobei der Verlauf der Stützmauer nicht im Sinne der Planunterlagen vom 07.10.2009 erfolgte. Die projektierten Abstände zur Grundgrenze der Liegenschaft GST-NR YYY wurden nicht eingehalten.

Im Zuge eines von der belangten Behörde am 13.07.2010 durchgeführten Lokalaugenscheines wurde festgestellt, dass der laut Planunterlagen vom 07.10.2009 projektierte geringste Abstand von 0,8 m zur Grundgrenze der Liegenschaft GST-NR YYY zum Fuße der Stützmauer nicht eingehalten wird, sondern lediglich ein Abstand von 0,10 m besteht.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 25.09.2010 bzw vom 22.10.2014 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert einen Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung hinsichtlich der festgestellten Planabweichung zu stellen, wobei hierfür die Zustimmung der Nachbarn E und F K notwendig und vorzulegen wäre. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer die Verfügung zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes angedroht, sollte bis zur angeführten Frist keine Bewilligung beantragt werden.

Der Beschwerdeführer ersuchte mündlich am 31.03.2014 bzw mit Schreiben vom 25.02.2015 die belangte Behörde lediglich um „Kenntnisnahme der geringfügigen Planabweichungen“ gemäß dem Schreiben vom 25.02.2015 beigelegten Plan vom 24.02.2015. Es wurde ausgeführt, dass die Abstandsnachsicht der Nachbarn bereits erteilt worden sei.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 20.10.2016 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, bis zum 01.12.2016 die nötige Zustimmung zur Abstandsnachsicht auf 0,10 m der Nachbarn einzureichen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer wiederum die Verfügung zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes angedroht.

Ein vollständiger Antrag auf Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die Planabweichungen hinsichtlich der Stützmauer unter Vorlage einer Zustimmung zur Erteilung einer Abstandsnachsicht der Nachbarn E und F K hinsichtlich dieser Planabweichungen wurde nicht vorgelegt.

Daraufhin wurde mit Bescheid der Bürgermeisterin der Gemeinde S vom 15.03.2018, ohne AZl, gegenüber H S gemäß § 40 Baugesetz, LGBl Nr 52/2001, idgF, die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes, nämlich die komplette Entfernung der errichteten Stützmauer und die Wiederherstellung der natürlichen Böschung, verfügt. Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit angefochtenem Bescheid der Berufungskommission der Gemeinde S insoweit Folge gegeben, als dass auch die Option der Wiederherstellung in Form des Umbaus bzw der Neuerrichtung (in Entsprechung der Abstände gemäß dem Bewilligungsbescheid vom 21.10.2009 sowie gemäß den genehmigten Planunterlagen vom 07.10.2009) verfügt und eine Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes bis zum 01.08.2021 festgelegt wurde.

3.3. Durch die Planabweichung werden die Abstände zur Grundgrenze der Nachbarliegenschaft GST-NR YYY nicht eingehalten, da der geringste bewilligte Abstand von 0,8 m von der Grundgrenze der GST-NR YYY zum Fuße der Stützmauer unterschritten wird und lediglich ein Abstand von 0,10 m besteht.

Eine liquide Abstandsnachsicht der Nachbarn E und F K zu diesen geringeren Abständen aufgrund der Planabweichung liegt nicht vor.

Im Zuge einer Begehung der belangten Behörde vor Ort am 01.10.2009 wurde die Lage der Mauer mit Latten ausgesteckt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 01.10.2009 wurde eine „Zustimmung“ der Nachbarn E und F K zur Erteilung einer Abstandsnachsicht nur hinsichtlich der Auspflockung in der Natur, nicht aber auf Grundlage einer damals noch nicht existenten Planunterlage erteilt.

Die nach Baueingabeverordnung erforderlichen Planunterlagen wurden erst nach der mündlichen Verhandlung, datiert mit 07.10.2009, erstellt und vorgelegt. Diese Planunterlagen vom 07.10.2009 bildeten die Grundlage der Einreichunterlagen und somit auch der Baubewilligung. Aus den Planunterlagen ist ein maximaler Abstand von 0,80 m zur Grundgrenze der Liegenschaft GST-NR YYY zum Fuße der Stützmauer ersichtlich. Die Planabweichung bezüglich der Unterschreitung dieses projektierten Abstandes auf 0,10 m ist nicht von dem konkreten Projekt im Sinne der Planunterlagen vom 07.10.2009 gedeckt.

4. Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der Aktenlage und der mündlichen Beschwerdeverhandlung, als erwiesen angenommen.

4.1. Es ist unstrittig, dass eine Planabweichung hinsichtlich der mit Bescheid vom 21.10.2009 bewilligten Stützmauer besteht. Dass die mit den Planunterlagen vom 07.10.2009 projektierten Abstände der Stützmauer zur Liegenschaft GST-NR YYY unterschritten werden, ergibt sich aus dem Vergleich der Planunterlagen vom 07.10.2009 und des Vermessungsplans der Vermessungsbüro D GmbH vom 23.04.2010.

4.2. Dass eine „Zustimmung“ zur Erteilung Abstandsnachsicht der Nachbarn E und F K zur Auspflockung der Stützmauer vorliegt, ergibt sich aus der Verhandlungsniederschrift vom 01.10.2009. Hier wird unter anderem festgehalten, dass die Stützmauer in der Natur ausgesteckt bzw mit Holzlattenprofilen erstellt worden sei. Das Profil in Richtung E K bleibe so bestehen und die Mauer solle in dieser Lage und Höhe errichtet werden. Für die Mauer werde ein Plan von Baumeister M B erstellt werden. Für die Stützmauer werde von E und F K eine Abstandsnachsicht gewährt. Es wurde festgestellt, dass im Rahmen der Bauverhandlung über diese Abstandsnachsicht eine Vereinbarung getroffen worden sei.

Die konkreten Planunterlagen vom 07.10.2009 wurden erst nach dieser „Zustimmung“ der Nachbarn E und F K zur Auspflockung vorgelegt. Die Baubewilligung wurde auf Grundlage dieser Planunterlagen mit Bescheid vom 21.10.2009 erteilt. Dem Baubewilligungsbescheid vom 21.10.2009 ist auch zu entnehmen, dass die „Zustimmung zur Abstandsnachsicht mündlich der Baubehörde erteilt“ wurde. Dies ergibt sich aus dem Behördenakt.

5.1. Gemäß § 38 Abs 1 lit a Baugesetz (BauG), LGBl Nr 52/2001, idF LGBl Nr 47/2017, ist die Behörde berechtigt, jederzeit zu überprüfen, ob für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben eine Baubewilligung und für ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben eine Berechtigung zur Ausführung vorliegen.

§ 40 Abs 1 und 2 BauG, LGBl Nr 52/2001 idF LGBl Nr 4/2022, lautet wie folgt:

„§ 40Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Ergibt eine Überprüfung nach § 38 Abs. 1 lit. a oder b einen Grund zur Beanstandung, so hat die Behörde – unabhängig von einem Vorgehen nach § 39 – gegenüber dem Bauherrn alternativ nach lit. a oder nach lit. b vorzugehen:

a) Aufforderung, innerhalb eines Monats einen Bauantrag zu stellen, wenn das beanstandete Bauvorhaben oder der beanstandete Teil des Bauvorhabens bewilligungspflichtig ist, oder eine Bauanzeige einzubringen, wenn das beanstandete Bauvorhaben oder der beanstandete Teil des Bauvorhabens anzeigepflichtig ist; oder

b) sofortige Verfügung der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes mit Bescheid binnen einer angemessen festzusetzenden Frist; § 39 Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.

(2) Kommt der Bauherr einer Aufforderung nach Abs. 1 lit. a durch Einbringung eines vollständigen Bauantrages bzw. einer vollständigen Bauanzeige nicht nach oder wurde die Baubewilligung versagt bzw. erfolgte aufgrund der Bauanzeige die Untersagung, so hat die Behörde mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen einer angemessen festzusetzenden Frist zu verfügen. § 39 Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.“

5.2.1. Nach § 40 Abs 2 BauG ist die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (insbesondere die Beseitigung von konsenslosen Planabweichungen) ua zu verfügen, wenn der Bauherr einer Aufforderung nach Abs 1 lit a durch Einbringung eines vollständigen Bauantrages nicht nachkommt.

Verfahrensgegenständlich führte der Beschwerdeführer die bewilligungspflichtige Planabweichung hinsichtlich des Verlaufs der Stützmauer ohne die erforderliche Baubewilligung aus und legte keinen vollständigen Bauantrag vor.

Die Bewilligungspflicht ergibt sich aus § 18 Abs 1 lit f BauG, LGBl Nr 52/2001, idF LGBl Nr 64/2019. Nach dieser Bestimmung bedürfen andere Bauvorhaben, wenn für sie eine Abstandsnachsicht erforderlich ist, einer Baubewilligung. Gemäß § 6 Abs 1 lit b BauG, LGBl Nr 52/2001, idF LGBl Nr 54/2015, beträgt der Mindestabstand zur Nachbargrenze für ein sonstiges Bauwerk 2 m.

Nach § 7 Abs 1 lit a BauG, idF LGBl Nr 64/2019, kann die Behörde Ausnahmen von den Vorschriften des § 5 Abs 1 bis 6 sowie des § 6 Abs 1 bis 3 BauG zulassen (Abstandsnachsicht), wenn die Interessen der Sicherheit, der Gesundheit sowie des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes nicht beeinträchtigt werden und überdies der betroffene Nachbar zustimmt, wobei die Zustimmung ab ihrem Einlangen bei der Behörde unwiderruflich ist.

Da die gegenständliche Stützmauer mit einer Höhe von bis zu 3,50 m ein sonstiges Bauwerk darstellt, ist ein Mindestabstand von zwei Metern einzuhalten. Auch die gegenständliche Planabweichung bedarf aufgrund des Nichteinhaltens des gesetzlich normierten Mindestabstandes und des Nichteinhaltens der bewilligten Abstände (noch geringere Abstände zur Nachbargrenze als die projektierten Abstände gemäß Planunterlagen vom 07.10.2009) einer Baubewilligung.

5.2.2. Dass eine Planabweichung in der Form vorgenommen wurde, dass durch den geänderten Verlauf bzw durch die geänderte Situierung der Mauer die bewilligten Abstände zur Liegenschaft GST-NR YYY nochmals unterschritten wurden (anstatt 0,80 m nunmehr 0,10 m) und hierfür prinzipiell eine Abstandsnachsicht notwendig ist, ist nicht strittig.

Strittig ist jedoch, ob bereits eine liquide Zustimmung zur Erteilung einer Abstandsnachsicht der Nachbarn E und F K für diese Planabweichung vorliegt und somit keine weitere Zustimmungserklärung der Nachbarn für diese Planabweichung notwendig ist.

Wie unter Punkt 3.3. ausgeführt, liegt keine liquide Zustimmung der Eigentümer der Liegenschaft GST-NR YYY (zumindest) für die Planabweichungen vor:

Im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Zustimmung zu einer Abstandsnachsicht zu einem konkreten Projekt zu erfolgen (erforderliche liquide Zustimmung zum konkreten Vorhaben); eine bloß „grundsätzliche Zustimmung“ genügt nicht (vgl VwGH 23.06.2010, 2010/06/0090; VwGH 05.11.2019, Ra 2018/06/0051). Da das Bauvorhaben ein Projektgenehmigungsverfahren darstellt, muss ein konkretes Projekt vorliegen, nur dann kann eine liquide Zustimmung der Nachbarn erfolgen.

Verfahrensgegenständlich bestand im Zeitpunkt der Zustimmung der Nachbarn E und F K zur Erteilung der Abstandsnachsicht in der mündlichen Verhandlung der belangten Behörde kein konkretes Projekt des Beschwerdeführers als Bauwerber im Sinne der Baueingabeverordnung. Die Zustimmung zu einem Holzlattenprofil in der Natur (Auspflockung) im Zuge der mündlichen Verhandlung reicht jedenfalls im Sinne der zitierten Judikatur nicht aus, um von einer liquiden Zustimmung der Nachbarn auszugehen.

Die Baubewilligung für die Stützmauer erfolgte nach Maßgabe der Planunterlagen vom 07.10.2009 im Sinne eines konkreten Projektes. Diese Planunterlagen für das ursprüngliche Projekt wurden jedoch erst nach der mündlichen Verhandlung und nach der Zustimmung der Nachbarn zur Auspflockung erstellt und eingereicht. Mit der Argumentation des Beschwerdeführers, dass die Stützmauer gemäß dem am 01.10.2009 in Natur ausgesteckten Projekt und nicht gemäß dem bewilligten Einreichplan vom 07.10.2009 errichtet worden sei und daher die Stützmauer zwar hinsichtlich der Nachbarn E und F K vereinbarungsgemäß, aber nicht konsensgemäß errichtet worden sei, ist nichts gewonnen: Die Auspflockung des Projekts in der Natur – ohne Vorliegen von konkreten Planunterlagen – kann nur als bloß „grundsätzliche Zustimmung“, jedoch nicht als liquide Zustimmung zu einem konkreten Projekt gewertet werden. Da eine Zustimmung zur Auspflockung eines geplanten Projektes (ohne konkrete Planunterlagen) jedenfalls nicht für eine liquide Zustimmung der Nachbarn ausreicht, war auch dem Antrag auf Vernehmung der vom Beschwerdeführer namhaft gemachten Zeugen zur Klärung der Frage, ob sich der Lageplan vom 07.10.2009 mit dem am 01.10.2009 in Natur ausgesteckten Projekt deckt oder nicht, nicht stattzugeben. Nur das mit rechtskräftigem Bescheid vom 21.10.2009 bewilligte Projekt (Stützmauer in der Fassung der Planunterlagen vom 07.10.2009) und die von diesem Projekt abweichenden nachträglichen Änderungen sind maßgeblich und somit Prüfgegenstand. Wie oben bereits dargelegt, ist ein bloßes Ausstecken des geplanten Projektes in der Natur (ohne konkrete Planunterlagen) für das Vorliegen einer Zustimmung der Nachbarn zur Erteilung einer Abstandsnachsicht nicht ausreichend.

Selbst wenn die Nachbarn E und F K eine Zustimmung zur Erteilung einer Abstandsnachsicht für das ursprüngliche Projekt in der Fassung vom 07.10.2009 mündlich im Behördenverfahren erteilt haben sollten, kann mangels Zustimmung zu den nunmehr projektierten – unstrittigen - Planabweichungen (geringere Abstände zum Nachbargrundstück aufgrund des geänderten Verlaufs der Stützmauer) jedenfalls keine liquide Zustimmung der Nachbarn zu den nachträglichen Planabweichungen vorliegen. Nachträgliche Änderungen des Vorhabens sind von der zuvor erteilten Zustimmung nicht erfasst (vgl VwGH 05.12.2000, 99/06/0162; VwGH 14.09.1995, 95/06/0013).

5.2.3. Die Aufforderung der Behörde nach § 40 Abs 1 lit a BauG, für ein innerhalb des Mindestabstandes gelegenes Bauvorhaben einen Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung zu stellen oder eine Bauanzeige unter gleichzeitiger Vorlage einer Zustimmung zur Abstandsnachsicht vorzulegen, wird jedenfalls nicht erfüllt, wenn lediglich eine Bauanzeige ohne Zustimmungserklärung des Nachbarn vorgelegt wird; die Behörde hat diesfalls nach Abs 2 die Herstellung des rechtmäßigen Zustands aufzutragen (vgl VwGH 24.04.2014, 2012/06/0233).

Nachdem der Beschwerdeführer als Bauwerber trotz Aufforderung der belangten Behörde keinen vollständigen Bauantrag für dieses bewilligungspflichtige Bauvorhaben (inklusive liquider Zustimmung der Nachbarn zu diesen Planabweichungen) einbrachte, liegen somit auch die Voraussetzungen für die Verfügung zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes vor.

Es ist darauf hinzuweisen, dass der Auftrag auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes im angefochtenen Spruchpunkt II. so formuliert wurde, dass diesem auch Folge geleistet werden kann (komplette Entfernung der Stützmauer und Wiederherstellung der natürlichen Böschung oder alternativ Umbau bzw Neuerrichtung der Stützmauer im Sinne der bewilligten Planunterlagen vom 07.10.2009); der Auftrag ist ausreichend konkretisiert, um zu erkennen, welcher Zustand wiederherzustellen ist (vgl VwGH 20.06.2013, 2012/06/0098). Zudem wird der Beschwerdeführer in Spruchpunkt II. eindeutig als Adressat der Verfügung genannt.

Der Beschwerde war daher keine Folge zu geben. Der angefochtene Bescheid wurde mit einer sogenannten Maßgaberegelung bestätigt, die der Richtigstellung der zitierten Norm dient. Zudem war die Frist zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes aufgrund des durchgeführten Beschwerdeverfahrens anzupassen. Die nunmehr festgesetzte Frist von neun Monaten erscheint jedenfalls ausreichend und angemessen, um den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen.

5.3. Zum Vorbringen, dass nicht erkennbar sei, welche Behörde auf Grundlage welcher Rechtsvorschriften den angefochtenen Bescheid erlassen habe, ist Nachstehendes auszuführen: Die Berufungskommission der Gemeinde S war zum Entscheidungszeitpunkt des angefochtenen Bescheides aufgrund der anhängigen Berufung vom 30.03.2018 zuständige Behörde (vgl § 100 Abs 11 Gemeindegesetz, LGBl Nr 40/1985, idF LGBl Nr 15/2019). Dem angefochtenen Bescheid ist unmissverständlich zu entnehmen, dass der Spruch „aufgrund des Beschlusses der Berufungskommission vom 08.04.2019 als Baubehörde zweiter Instanz“ ergeht. Zudem ist der Bescheid mit dem Passus „Für die Berufungskommission, die Bürgermeisterin“ unterfertigt.

6. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.