Landesverwaltungsgericht Vorarlberg LVwG-1-620/2022-R11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.10.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGVO:2022:LVwG.1.620.2022.R11

Begründung

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Pathy über die Beschwerde der Mag. X Y, D, vertreten durch Dr. MMag. Gerhard Dilger, Rechtsanwalt in Wien, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 1. Juli 2022 betreffend Übertretung der Apothekenbetriebsordnung, zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

Begründung

Verfahrensablauf

Angefochtenes Straferkenntnis

1. Die Beschuldigte ist Inhaberin einer öffentlichen Apotheke. Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigten vorgeworfen, sie habe gegen den § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 verstoßen, weil sie am 14. Juli 2020 nicht nur gelegentlich Arzneimittel an andere Apotheken geliefert habe.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet auszugsweise wie folgt:

„Sie haben es als Inhaberin der öffentlichen Apotheke […] zu verantworten, dass Arzneimittel mit der Lieferscheinnummer X vom 14.07.2020 aus Bonbeleg Y (Rechnungsnummer: Z, Rechnungsdatum: 14.07.2020, Kundennummer: […]) zu einem Gesamtbetrag von € 19.319,53 an die ‚[…] Apotheke […]‘ geliefert worden sind, obwohl Sie damit keine ‚gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken‘ zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im Sinne des § 1 Abs 1 und § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 (ABO 2005) getätigt haben, sondern Arzneimittel in erheblicher Menge und von erheblichem Wert an andere öffentliche Apotheken ohne konkrete Notwendigkeit der Versorgung eines Patienten abgegeben haben.

Folgende Arzneimittel wurden laut Re Nr Z geliefert:

[… Auflistung der Medikamente]“

Die Bezirkshauptmannschaft erblickte darin eine Übertretung des § 41 Abs 1 Apothekengesetz in Verbindung mit § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 und hat eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt (Ersatzfreiheitsstrafe: drei Tage und fünf Stunden).

Beschwerde

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. Sie hat mit ausführlicher Begründung beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen, in eventu eine Ermahnung auszusprechen oder die Strafe herabzusetzen.

Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht

3. Die Bezirkshauptmannschaft hat die Beschwerde und den Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt.

Eine mündliche Verhandlung war nicht erforderlich, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass das angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben ist (vgl § 44 Abs 2 VwGVG). Im Übrigen wurde auch keine mündliche Verhandlung beantragt.

Sachverhalt

4. Die Beschuldigte ist Einzelunternehmerin und Inhaberin einer öffentlichen Apotheke.

Nach § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 umfasst der Betrieb einer Apotheke auch die gelegentliche Lieferung von Arzneimittel an andere Apotheken.

Wenn öffentliche Apotheken Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an andere öffentliche Apotheken abgeben, dann bedürfen sie einer entsprechenden Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (vgl. § 62 Abs 2a Arzneimittelgesetz).

Die Beschuldigte hatte und hat keine Bewilligung gemäß § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz.

5. Die Beschuldigte hat im Rahmen ihres Apothekenbetriebes folgende Arzneimittel an eine andere Apotheke in Österreich verkauft (und geliefert): Certican, Erelzi, Humira, Nexavar, Prograf Kps 0,5 mg, Prograf Kps 1 mg, Revatio, Vimpat Ftbl 100 mg, Vimpat Ftbl 200 mg, Xeplion Dep Isus Fspr 100 und Xeplion Dep Isus Fspr 150.

Die Beschuldigte hat dafür insgesamt 19.319,53 Euro (inkl. 10 % Umsatzsteuer) verrechnet (Rechnung vom 14. Juli 2020).

6. Nach Meinung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG) hat die Beschuldigte mit diesen Verkäufen an eine andere Apotheke gegen den § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 (ABO 2005) verstoßen, weil diese Verkäufe mehr als nur gelegentliche Lieferungen gewesen seien. Das BASG hat die Beschuldigte deswegen bei der Bezirkshauptmannschaft angezeigt.

Die Bezirkshauptmannschaft hat ein Strafverfahren gegen die Beschuldigte eingeleitet. Der Beschuldigten wurde eine Übertretung nach § 41 Abs 1 Apothekengesetz in Verbindung mit § 1 Abs 2 Z 8 ABO 2005 zur Last gelegt, weil sie am 14. Juli 2020 die in der Rechnung vom 14. Juli 2020 angeführten Medikamente an eine andere Apotheke geliefert habe und damit keine gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung getätigt habe, sondern Arzneimittel in erheblicher Menge und von erheblichem Wert an andere öffentliche Apotheken ohne konkrete Notwendigkeit der Versorgung eines Patienten abgegeben habe.

Die Beschuldigte hat sich gerechtfertigt. Nach Einholung weiterer Stellungnahmen hat die Bezirkshauptmannschaft das angefochtenen Straferkenntnis vom 1. Juli 2022 erlassen.

Beweiswürdigung

7. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsstrafakt, in dem sich insbesondere die Anzeige des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen vom 4. Dezember 2020 und eine (unvollständige) Kopie der Rechnung vom 14. Juli 2020 befinden. Die Beschuldigte hat nicht bestritten, die Arzneimittel an eine andere Apotheke verkauft zu haben. Die Beschuldigte hat auch nie vorgebracht, eine Bewilligung nach § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz zu besitzen.

Die Feststellungen, was der Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren zur Last gelegt wurde, stützen sich insbesondere auf das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft, in dem die Beschuldigte aufgefordert wurde, sich zu rechtfertigen (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 31. Mai 2021).

Maßgebliche Rechtsvorschriften (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung)

8. Der § 1 Apothekenbetriebsordnung 2005, BGBl. II Nr. 65/2005, lautet auszugsweise:

„Aufgaben

§ 1. (1) Der öffentlichen Apotheke obliegt die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.

(2) Die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken umfasst insbesondere

[1.bis 7. …]

8. die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken,

[9.bis 10. …]“

Der § 62 Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2019, lautet auszugsweise:

„Betriebsordnung

§ 62. (1) Soweit es geboten ist, um die für die Gesundheit und das Leben von Mensch oder Tier erforderliche Beschaffenheit der Arzneimittel oder Wirkstoffe und die Versorgung mit Arzneimitteln oder Wirkstoffen zu gewährleisten, hat der Bundesminister für Gesundheit durch Verordnung Betriebsordnungen für Betriebe, die Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellen, kontrollieren oder in Verkehr bringen, zu erlassen.

(2) Nicht als Betriebe im Sinne des Abs. 1 gelten

1. Öffentliche Apotheken, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs gemäß der Apothekenbetriebsordnung 2005, BGBl. II Nr. 65/2005, in der jeweils geltenden Fassung, Arzneimittel herstellen, kontrollieren oder in Verkehr bringen,

[2.bis 9. …]

(2a) Sofern öffentliche Apotheken Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an andere öffentliche Apotheken, an Anstaltsapotheken oder an Krankenanstalten abgeben, bedürfen diese einer entsprechenden Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1. Dies gilt auch für Anstaltsapotheken, die Arzneimittel an andere Anstaltsapotheken oder Krankenanstalten, außer an jene, die die jeweilige Anstaltsapotheke betreibt, abgeben.

[…]“.

9. Der § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 48/2013, lautet:

„Bewilligung

§ 63. (1) In Betrieben im Sinne des § 62 Abs. 1 dürfen das Herstellen, das Inverkehrbringen und die Kontrolle von Arzneimitteln oder von Arzneimitteln und Wirkstoffen erst auf Grund einer Bewilligung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen aufgenommen werden.

[…]“.

Der § 84 Abs 1 Z. 25 Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 162/2013, lautet:

㤠84. (1) Wer

[1.bis 24 …]

25. einen Betrieb im Sinne des § 62 Abs. 1 oder § 63a Abs. 1 ohne Bewilligung im Sinne des § 63 Abs. 1, § 63a Abs. 2 oder § 65 Abs. 1 führt oder eine Bewilligung im Sinne des § 64 Abs. 4 überschreitet,

[25a.bis 34. …].“

Rechtliche Beurteilung

10. Die öffentlichen Apotheken versorgen die Bevölkerung mit Arzneimitteln. Sie liefern ein Arzneimittel im Normalfall an einen Verbraucher, der das Arzneimittel zum Eigengebrauch erwirbt. Die Apothekenbetriebsordnung sieht aber vor, dass die öffentlichen Apotheken gelegentlich Arzneimittel auch an andere Apotheken liefern dürfen (vgl. § 1 Abs 1 und 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005).

Aus dem Arzneimittelgesetz ergibt sich, dass öffentliche Apotheken „im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs gemäß der Apothekenbetriebsordnung 2005“ Arzneimittel in Verkehr bringen dürfen (vgl § 62 Abs 1 und Abs 2 Z 1 Arzneimittelgesetz). Wenn eine Apotheke Arzneimittel „über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus“ an andere Apotheken abgibt, dann benötigt sie eine entsprechende Bewilligung nach § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz (vgl § 62 Abs 2a Arzneimittelgesetz).

11. Eine Zusammenschau dieser Bestimmungen zeigt, dass die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken zum üblichen Apothekenbetrieb gehört und ohne Bewilligung gemäß § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz zulässig ist.

Eine öffentliche Apotheke, die Arzneimittel nicht nur gelegentlich an andere Apotheken liefert, benötigt dafür eine Bewilligung nach § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz. Sie verstößt gegen das Arzneimittelgesetz, wenn sie keine derartige Bewilligung hat. Dass die öffentliche Apotheke in diesem Fall auch den § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 nicht beachtet hat, ist für sich allein betrachtet nicht strafbar. Strafbar werden die (über das gelegentliche Ausmaß hinausgehenden) Arzneimittellieferungen an die anderen Apotheken erst dann, wenn sie ohne die im Arzneimittelgesetz vorgesehene Bewilligung erfolgen.

12. Der Beschuldigten wurde im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, am 14. Juli 2020 Arzneimittel nicht nur gelegentlich an andere Apotheken geliefert zu haben.

Wenn dies zuträfe, dann hätte sie nicht gegen den § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 verstoßen, sondern gegen den § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz, weil sie dafür keine Bewilligung nach dem Arzneimittelgesetz hatte. Sie wäre nach § 84 Abs 1 Z 25 Arzneimittelgesetz zu bestrafen gewesen.

13. Ob die damalige Arzneimittellieferung der Beschuldigten nur gelegentlich erfolgte oder über den üblichen Apothekenbetrieb hinausging, musste nicht mehr geprüft werden, weil eine Bestrafung der Beschuldigten nach dem Arzneimittelgesetz aus einem anderen Grund nicht mehr erfolgen kann.

Eine Bestrafung der Beschuldigten ist nur möglich, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr eine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist; die Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist (vgl. § 31 Abs 1 VStG).

Eine Verfolgungshandlung muss alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente enthalten. Ein solches Sachverhaltselement wäre der Umstand gewesen, dass die Beschuldigte keine Bewilligung gemäß § 63 Abs 1 Arzneimittelgesetz hatte. Dieser Umstand wurde ihr aber nie vorgehalten.

Die Beschuldigte kann daher nicht mehr wegen einer Übertretung des Arzneimittelgesetztes bestraft werden, weil gegen sie nicht innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Verfolgungshandlung gesetzt wurde, die alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente enthalten hat (es braucht daher auch nicht geprüft werden, ob eine Bestrafung ohne einen Feststellungsbescheid nach § 62 Abs 2c letzter Satz Arzneimittelgesetz überhaupt zulässig gewesen wäre).

14. Da die Beschuldigte keine Übertretung des § 1 Abs 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 begangen haben kann und auch wegen einer Übertretung des Arzneimittelgesetzes nicht mehr bestraft werden könnte, musste das angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden.

Revision

15. Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit ersichtlich gibt es keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob bei einer nicht gelegentlichen Lieferung von Arzneimitteln an eine andere Apotheke lediglich das Arzneimittelgesetz oder auch die Apothekenbetriebsordnung übertreten wird.