Landesverwaltungsgericht Wien VGW-151/V/080/2349/2015; VGW-151/V/080/2350/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.151.V.080.2349.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Stojic über die Beschwerde I. des mj. E. M. und II. der mj. L. M., vertreten durch den Kindesvater A. M., dieser vertreten durch Rechtsanwälte, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Wien, Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 35, vom 17.12.2014, Zahl: MA35-9/2887307-01 und MA35-9/2887303-01, mit welchen die Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) abgewiesen wurden,

zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG werden die Beschwerden mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch der Bescheide jeweils zu lauten hat:

„Ihr Antrag vom 25.08.2010 auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§46/1/2) nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) wird abgewiesen.“

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe

Die belangte Behörde hat im ersten Rechtsgang mit den Bescheiden vom 27.05.2013, Zlen. MA35-9/2887307 und MA35-9/2887303, und die Anträge der minderjährigen Beschwerdeführer auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG mit der Begründung abgewiesen, dass ihr Aufenthalt im Hinblick auf das unzureichende Einkommen des Kindesvaters zu einer finanziellen Belastung der Gebietskörperschaften führen könnte. Feststellungen zum (un-)rechtmäßigen Aufenthalt der Beschwerdeführer im Bundesgebiet, zur allfälligen Unterhaltsgewährung durch die österreichischen Großeltern und zum Aufenthaltstitel der Kindesmutter gemäß § 23 Abs. 4 NAG wurden nicht getroffen. Das Verwaltungsgericht Wien hat mit Beschluss vom 10.06.2014 zu Zlen: VGW-151/089/11020 bis 11021/2014 entschieden die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG zur Erlassung neuer Bescheide an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Die belangte Behörde setzte das Ermittlungsverfahren fort und holte ergänzende Unterlagen und Nachweise ein.

Die Kindeseltern A. und Em. M. erschienen am 04.11.2014 zu einer Niederschrift bei der belangten Behörde und erklärten, dass die Kindesmutter Em. M. in Bosnien im Haus des Ehegatten lebe und die eigene Mutter und Großmutter pflege. Weiteres lebe die jüngste gemeinsame Tochter Me. M., geb. 2011 bei ihr in Bosnien. Die Pflege der drei Kinder sei der Kindesmutter alleine nicht möglich. Die Beschwerdeführer lebten in Österreich im Familienverband mit dem Kindesvater, den Großeltern und der Schwester des Kindesvaters, welche bei der Kindererziehung mithelfen würden. Weiteres gaben die Genannten an, dass ein Aufenthaltstitel für die Kindesmutter Em. M. und die gemeinsame Tochter Me. M. beantragt werden würde, sobald sich die finanzielle Situation des Kindesvaters A. M. gebessert habe. Sollte das Verfahren positiv abgeschlossen werden, werde Geld für die Pflege der Verwandten nach Bosnien gesendet werden, da Pflegehilfen in Bosnien günstig verfügbar seien. Abschließend gaben die Kindeseltern bekannt, dass kein Obsorgebeschluss betreffend die Kinder vorliege, da sie aufrecht verheiratet seien.

Mit Schreiben vom 26.11.2014 verständigte die Belangte Behörde die Beschwerdeführer vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens dahingehend, dass sie sich laut Reisepasskopien seit 12.08.2013 ununterbrochen im Bundesgebiet aufhielten und somit die Frist des zulässigen sichtvermerksfreien Aufenthaltes im Bundesgebiet überschritten hätten. Es liege demnach der Versagungsgrund gemäß § 11 Abs. 1 Z 5 NAG vor. In der Stellungnahme, eingelangt bei der belangten Behörde am 01.12.2015 stellten die Beschwerdeführer einen begründeten Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG.

Mit den angefochtenen Bescheiden vom 17.12.2014 lehnte die belangte Behörde die Anträge der Beschwerdeführer auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 NAG wegen Überschreitung der Dauer des erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalts ab und begründete die zu Lasten der Beschwerdeführer getroffene Abwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG im Wesentlichen damit, dass die minderjährigen Beschwerdeführer bis zum 05.07.2010 in Bosnien gelebt hätten, und zum Aufenthalt im Bundesgebiet nicht berechtigt seien. Die Mutter und die jüngere Schwester seien in Bosnien aufhältig, die Kindesmutter habe keinen Aufenthaltstitel beantragt. Es bestehe keine gesonderte Regel über die Obsorge, da die Kindeseltern verheiratet seien. Im Übrigen sei das Einkommen des Kindesvaters aus Notstandshilfebezug nicht ausreichend für die Sicherung des Lebensunterhaltes der Familie in Österreich. Der lange illegale Aufenthalt der Beschwerdeführer sei von ihnen, respektive den Kindeseltern selbst herbeigeführt worden und wiederspreche den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung.

In den gegenständlichen frist- und formgerecht eingebrachten Beschwerden an das Verwaltungsgericht Wien machten die Beschwerdeführer, vertreten durch den Kindesvater und den ausgewiesenen Rechtsvertreter, im Wesentlichen geltend, dass es zwar unstrittig sei, dass sich die Beschwerdeführer vor ihrer ersten Einreise in das Bundesgebiet am 05.07.2010, somit einen längeren Zeitraum in Bosnien aufgehalten hätten, jedoch seien seit ihrer Einreise bereits viereinhalb Jahre vergangen. Sie lebten mit dem Vater und den Großeltern zusammen und hätten mit Ausnahme der Mutter und der Schwester keinerlei Bezug zu Bosnien. Die Kindesmutter habe noch keinen Antrag gestellt. Dies sei dadurch begründet, dass das Einkommen des Kindesvaters für eine fünfköpfige Familie zu gering sei und die Mutter im Heimatland ihre kranke Mutter pflegen müsse. Die Dauer des Verfahrens sei den Beschwerdeführern nicht zuzurechnen. Die Beschwerdeführer besuchten in Österreich erfolgreich die Schule, hätten hier ihren Freundeskreis und den Großteil der Familie. Die Schutzwürdigkeit des Privatlebens sei gegeben. Ein tatsächliches Familienleben bestehe in Österreich. Auf den vorgelegten Obsorgebeschluss und die Vereinbarung der Kindeseltern zur Obsorge wurde verwiesen. Die Beschwerdeführer machten abschließend geltend, dass bei ordnungsgemäß rechtlicher Würdigung die Abwägung der belangten Behörde zugunsten der Beschwerdeführer hätte ausfallen müssen. Das Verwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid dahingehend ändern, dass den Beschwerdeführern ein Aufenthaltstitel für den Zweck „Rot-Weiß-Rot- Karte plus gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 NAG in Verbindung mit dem Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG erteilt werde.

Die belangte Behörde legte die Beschwerden unter Anschluss der Verfahrensakten mit 26.02.2015 an das Verwaltungsgericht Wien vor und verzichtete auf die Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung.

Am 02.04.2014 leitete die belangte Behörde, die bei ihr am 27.03.2015 eingelangten ergänzenden Unterlagen, nämlich eine Amtsbestätigung des Bezirksgerichtes ... vom 20.01.2015, zu GZ.:... sowie das Protokoll über die am 20.01.2015 vor dem Bezirksgericht ... aufgenommene Obsorgevereinbarung der Kindeseltern, den Schulbericht betreffend die Zweitbeschwerdeführerin vom 11.02.2015 sowie den Sozialbericht bezüglich der Familie M. vom Amt für Jugend und Familie, Bezirk ... vom 23.03.2015 an das Verwaltungsgericht Wien weiter.

Die Beschwerden des Erst- und der Zweitbeschwerdeführerin wurden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zu einer gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Das Verwaltungsgericht Wien hat Beweis erhoben durch:

Einsichtnahme in die Bezug habenden Akten der belangten Behörde und die Vorakten des Verwaltungsgerichts Wien zu Zlen: VGW-151/80/11021/2014 und VGW-151/080/11020/2014, Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister und das Integrierte Zentrale Register, Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister den Versicherungsdatenauszug des Kindesvaters. Einsichtnahme in die Aufzeichnungen des Arbeitsmarktservice Wien vom 17.09.2015 zum Leistungsbezug des Kindesvaters A. M. in den letzten drei Monaten; Einsichtnahme in das Integrierte Zentrale Register (Fremdenregister) betreffend die Kindesmutter Em. M., Einsichtnahme in die Amtsbestätigung des Bezirksgerichtes ... vom 20.01.2015, zu GZ.:... sowie das Protokoll über die am 20.01.2015 vor dem Bezirksgericht ... aufgenommene Obsorgevereinbarung der Kindeseltern, Einsichtnahme in den Schulbericht betreffend der Erstbeschwerdeführerin vom 11.02.2015 sowie in den Sozialbericht bezüglich der Familie M. vom Amt für Jugend und Familie, Bezirk ... vom 23.03.2015.

Zur Abklärung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes wurde am 10.06.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Kindesvater als gesetzlicher Vertreter der Beschwerdeführer sowie der ausgewiesene Rechtsvertreter erschienen sind.

Eingangs legte der Rechtsvertreter ein Schreiben der Firma X. vom 08.06.2015 über eine mögliche zukünftige Wiederbeschäftigung für den Kindesvater und den Lohnzettel aus Mai 2015 vor. Auf Vorhalt des divergierenden Antragsdatums „10.09.2010“ im Spruch des angefochtenen Bescheid zum Erstbeschwerdeführer E. M. bestätigte der Rechtsvertreter, dass bisher nur ein Antrag gestellt worden sei, nämlich jener vom 25.08.2010 bei der österreichischen Botschaft in Sarajevo, welcher laut Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde bei der belangten Behörde am 02.09.2010 eingelangt sei.

Es dürfe sich also um einen Schreibfehler im Bescheid der belangten Behörde handeln.

Der Kindesvater gab zur Sache auf Befragen der Verhandlungsleiterin an, dass er ein Einkommen von 386,40 aus geringfügiger Beschäftigung beziehe, weiters Notstandshilfe in Höhe von 814,80 EUR monatlich. An Vermögen liege ein Sparbuch über 5.000,00 EUR vor. Seine Ehegattin Em. M. lebe weiterhin mit der jüngsten Tochter, Me. M., geboren am ...2011, in Bosnien. Der Kindesvater konnte die genauen Daten, seitdem sich die Beschwerdeführer wieder ununterbrochen im Bundesgebiet aufhalten, nicht nennen, verwies jedoch auf die Reisepässe, welche er nachreichen könne. Es sei richtig, dass die Beschwerdeführer zunächst im Jahr 2010 eingereist seien, dann vorübergehend wieder in Bosnien gelebt hätten und erneut in das Bundesgebiet eingereist seien. Zu den ihm vorgehaltenen aktenkundigen Ein- und Ausreisestempeln der Zweitbeschwerdeführerin von Juli und August 2013 konnte Herr M. keine weiteren Angaben machen. Die Beschwerdeführer lebten, so der Kindesvater jedenfalls in Österreich und besuchten die Schule. Er wohne gemeinsam mit den minderjährigen Beschwerdeführern in einer Mitwohnung seiner Eltern und bezahle dafür keine Miete. Seine Ehegattin und Kindesmutter besuche sie regelmäßig in Österreich und halte sich jeweils drei Monate im Bundesgebiet und in Bosnien auf.

In weiterer Folge wurde die Sach- und Rechtslage mit dem Kindesvater und dem Rechtsvertreter ausführlich erörtert und auch eine etwaige Ableitung eines Aufenthaltstitels von den österreichischen Großeltern angesprochen. Der Kindesvater reagierte ungehalten und erklärte sein Unverständnis, dass seinen Kindern bisher kein Aufenthaltstitel aufgrund der Familiengemeinschaft mit ihm erteilt worden sei.

Der Rechtsvertreter stellte in der Verhandlung keine weiteren Anträge und verzichtete auf die zeugenschaftliche Einvernahme der Kindesmutter, da kein neuer Sachverhalt zu erwarten sei.

Mit Schreiben vom 16.06.2015 forderte das Verwaltungsgericht Wien die Beschwerdeführer zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters auf die Reisepasskopien vollständig vorzulegen und bezugnehmend auf die mündliche Erörterung in der Verhandlung bekannt zu geben, ob der verfahrenseinleitende Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 NAG aufrecht bleibe oder ein Aufenthaltstitel als Angehörige der österreichischen Großeltern gemäß § 47 NAG von den Beschwerdeführern in Betracht gezogen werde.

Mit Schriftsatz vom 23.06.2015 legten die vertretenen Beschwerdeführer die bosnischen Reisepässe in Kopie vor und gaben bekannt, „dass die Großeltern der Beschwerdeführer die erforderlichen Anträge in den nächsten Tagen stellen würden.“

Auf Grund des nicht strittigen Akteninhalts sowie des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Die minderjährigen Beschwerdeführer E. M. und L. M. sind am ...2005 und ...2003 geboren und bosnische Staatsangehörige. Sie verfügen über bosnische Reisedokumente gültig bis 21.05.2018.

Die Beschwerdeführer haben am 25.08.2010 bei der Österreichischen Vertretungsbehörde in Sarajewo Erstanträge auf den Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung beschränkt“ zum Zweck der Familienzusammenführung mit dem in Österreich lebenden Kindesvater A. M., geboren am ...1983, gestellt. Diese Anträge wurden von der belangten Behörde bei Bescheiderlassung im Einvernehmen als Anträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gewertet.

Weitere Anträge auf Aufenthaltstitel wurden seither nicht gestellt. Eine Antragsänderung ist nicht bekannt und aus dem Fremdenregister der Beschwerdeführer nicht ersichtlich. Eine telefonische Nachfrage bei der belangten Behörde hat ebenfalls keine Neurungen seit Beschwerdeeinbringung ergeben.

Die Beschwerdeführer hielten sich zunächst von Juli 2010 bis September 2011 im Bundesgebiet auf, reisten dann wieder in das Heimatland aus und halten sich seit August 2013 im Bundesgebiet und im Schengen-Raum auf. Die letzte Einreise nach Ungarn erfolgte laut Einreisestempel am 12.08.2013. Die Beschwerdeführer leben mit dem Kindesvater in einer Mietwohnung der Großeltern in Wien. Die Großeltern sind österreichische Staatsbürger.

Die Kindeseltern sind seit 27.09.2009 verheiratet. Die Kindesmutter Em. M., geb. am ...1981, lebt mit der jüngeren Tochter Me. M., geb. am … 2011, in Bosnien und besucht nach sichtvermerksfreier Einreise die Beschwerdeführer und den Ehegatten alle paar Monate in Österreich. Die Kindesmutter pflegt in Bosnien ihre Verwandten.

Die Kindesmutter verfügt über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet.

Der Kindesvater M. A. ist ebenfalls bosnischer Staatsangehöriger und verfügt über einen unbefristeten Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EU. Er ist seit 1998 im Bundesgebiet gemeldet, seit 09.10.2013 bei der X. GmbH geringfügig beschäftigt und bezieht Notstandshilfeleistungen in Höhe von rund EUR 828,00 monatlich. Ersparnisse über etwa EUR 5000,00 über Schenkung der Eltern wurden 2013 nachgewiesen. Der Kindesvater war in den letzten fünf Jahren wiederholt arbeitslos beziehungsweise geringfügig beschäftigt und mit Unterbrechungen monateweise als Arbeitnehmer erwerbstätig.

Die Eheleute erklärten am 04.11.2014 niederschriftlich, dass die Kindesmutter beabsichtige einen Aufenthaltstitel für Österreich gemeinsam mit der jüngsten Tochter zu beantragen, wenn sich die finanzielle Situation des Ehegatten gebessert habe. In diesem Fall könnte die Pflege der Verwandten in Bosnien durch Dritte finanziert werden. Ein Obsorgebeschluss betreffend die Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt mit Begründung der aufrechten Ehe der Eltern nicht vorhanden.

Am 20.01.2015 schlossen die Eltern der minderjährigen Beschwerdeführer beim Bezirksgericht ... eine Obsorgevereinbarung dahingehend, dass dem Kindesvater A. M. künftig die alleinige Obsorge betreffend der Beschwerdeführer zukommt. Begründet wurde die Vereinbarung damit, dass die Kindesmutter immer wieder über längere Zeit in Bosnien aufhältig sei und dort lebe, während die Beschwerdeführer beim Vater in Wien leben. Die Kindesmutter hat damit konkludent auf die Obsorge verzichtet.

Das Amt für Jugend und Familie berichtete im Sozialbericht zur Familie M. vom 23.03.2015, dass die Familie der zuständigen Sozialarbeiterin über den unsicheren Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführer berichtet habe. Die fünfköpfige Familie sei bemüht sich eine gemeinsame Zukunft und Existenzgrundlage aufzubauen, weshalb für die Beschwerdeführer Aufenthaltstitel beantragt worden seien. Herr M. befürchte, dass ein Antrag auf Aufenthaltstitel für die Ehegattin und die jüngste Tochter mangels eines höheren Einkommens abgewiesen werden würde. Die Beschwerdeführer seien aufgrund des langjährigen Aufenthaltes bereits sprachlich und schulisch gut integriert und sei Österreich ihr Lebensmittelpunkt geworden. In Bosnien würde den Kindern jegliche Existenzgrundlage fehlen.

Die Beschwerdeführer wurden als außerordentliche Schüler in der öffentlichen Volksschule im Schuljahr 2013/2014 in Deutsch und einigen anderen Fächern noch nicht beurteilt. Sie besuchen mittlerweile die Neue Mittelschule in Österreich und sind ihrem Alter entsprechend gut integriert.

Die Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf den unbedenklichen Akteninhalt, die durchgeführten Erhebungen und das Vorbringen in der öffentlich mündlichen Verhandlung und in den Schriftsätzen.

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG Z 1 erkennen ab 1.1.2014 die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. 100/2005 in der geltenden Fassung:

§ 2 Abs. 1 Z 9 NAG lautet:

„Familienangehöriger: wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;“

§ 11 Abs. 1 bis 5 NAG lauten (samt Überschrift):

„Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage. (6)…“

§ 21 NAG lautet (samt Überschrift):

„Verfahren bei Erstanträgen

§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall des § 23 Abs. 4 binnen sechs Monaten nach der Geburt;

5. Fremde, die an sich zur visumfreien Einreise berechtigt sind, während ihres erlaubten visumfreien Aufenthalts;

6. Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung als Forscher (§ 67) beantragen, und deren Familienangehörige jeweils nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 1 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einem Visum gemäß § 24a FPG;

8. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einer Bestätigung gemäß § 64 Abs. 4;

9. Drittstaatsangehörige, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. i oder j AuslBG oder § 1 Z 5, 7 oder 9 AuslBVO vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind oder die unter § 1 Z 4 Personengruppenverordnung 2014 – PersGV 2014, BGBl. II Nr. 340/2013, fallen und die eine Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ oder eine Aufenthaltsbewilligung „Studierender“ beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts und

10. Drittstaatsangehörige, die über ein österreichisches Reife-, Reifeprüfungs- oder Diplomprüfungszeugnis einer in- oder ausländischen Schule verfügen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts.

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 10, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.“

§ 23 Abs. 4 NAG lautet:

„(4) Handelt es sich um den erstmaligen Antrag eines Kindes (§ 2 Abs. 1 Z 9), richten sich die Art und die Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Mutter oder eines anderen Fremden, sofern diesem die Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, bei Ableitung vom Vater aber nur dann, wenn diesem aus einem anderen Grund als wegen Verzichts der Mutter allein das Recht zur Pflege und Erziehung zukommt. Ist ein Elternteil ein im Bundesgebiet wohnhafter Österreicher, so ist dem Kind jedenfalls ein Aufenthaltstitel “Familienangehöriger” (§ 47 Abs. 2) zu erteilen; in allen anderen Fällen ist dem Kind ein Aufenthaltstitel mit dem Zweckumfang der Familienzusammenführung auszustellen.“

§ 46 Abs. 1 und 2 NAG (samt Überschrift) lautet:

„Bestimmungen über die Familienzusammenführung

§ 46. (1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus” zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte” gemäß § 41 oder einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus” gemäß § 41a Abs. 1 oder 4 innehat, oder

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a) einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG” innehat,

b) einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs. 1 oder 4 innehat, oder

c) Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt.

(2) Soll im Fall einer Familienzusammenführung gemäß Abs. 1 Z 2 oder Abs. 4 ein Aufenthaltstitel quotenfrei erteilt werden, hat die Behörde auch über einen gesonderten Antrag als Vorfrage zur Prüfung der Gründe nach § 11 Abs. 3 zu entscheiden und gesondert über diesen abzusprechen, wenn dem Antrag nicht

Rechnung getragen wird. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Antrag in der Hauptfrage auf Familienzusammenführung eingebracht wird oder ein solcher bereits anhängig ist.

(3)…“

Sonstige Rechtsvorschriften:

Nach Art. 20 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen), Amtsblatt Nr. L 239 vom 22/09/2000, in der Fassung der Verordnung (EU) Nr. 610/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013, Amtsblatt Nr. L 182/1 vom 29. Juni 2013 können sich sichtvermerksfreie Drittausländer in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen und soweit sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a), c), d) und e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.

Gemäß Art. I Abs. 2 der Visumpflichtverordnung, sind die Staatsangehörigen der in der Liste in Anhang II genannten Drittländer von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, befreit. Bosnien und Herzegowina scheint in der Liste Im Anhang II der Visapflichtverordnung auf.

Rechtliche Beurteilung:

Einleitend ist festzuhalten, dass der belangten Behörde hinsichtlich der Abweisung des Antrages des Erstbeschwerdeführers offenbar ein Irrtum unterlaufen ist, zumal der Erstbeschwerdeführer den Antrag genauso wie die Zweitbeschwerdeführerin am 25.08.2010 bei der Österreichischen Botschaft in Sarajewo eingebracht hat. Die Tatsache, dass der Antrag am 02.09.2010 bei der belangten Behörde einlangte, ändert daran nichts.

Der Umstand, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid offensichtlich irrtümlich und im Unterschied zum Bescheid der Zweitbeschwerdeführerin, ein anderes Antragsdatum anführt, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides, zumal aus der Bescheidbegründung hervorgeht, dass die belangte Behörde beabsichtigte die ersten und bisher einzigen Anträge der beiden Beschwerdeführer vom 25.08.2010 wegen Überschreitung des sichtvermerksfreien Aufenthaltes abzuweisen. Da die Beschwerdeführer die Anträge im Ausland einbrachten war der Spruch entsprechend richtig zustellen.

Zu den verfahrensgegenständlichen Anträgen der Beschwerdeführer auf Familienzusammenführung mit dem in Österreich lebenden Kindesvater ist zunächst auf die Bestimmung des § 23 Abs. 4 NAG zu verweisen:

Gemäß § 23 Abs. 4 NAG richten sich beim erstmaligen Antrag eines Kindes Art und Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Mutter oder eines anderen Fremden, sofern diesem die Pflege und Erziehung des Kindes zukommt. Die Ableitung des Aufenthaltsrechts vom Vater kommt nur dann in Betracht, wenn diesem aus einem anderen Grund als wegen Verzichts der Mutter das Recht zur Pflege und Erziehung zustünde (s. VwGH vom 29.9.2009, 2008/22/0664).

Im gegenständlichen Fall kommt dem Vater A. M. seit der vor Gericht getroffenen Vereinbarung vom 20.01.2015 die alleinige Obsorge über die Beschwerdeführer zu. Zu dieser Vereinbarung der Kindeseltern ist es aus Sicht des Verwaltungsgerichts Wien unter Berücksichtigung des bisherigen Verfahrensganges, der Aussagen der Kindeseltern vor der belangten Behörde am 04.11.2014 und der Begründung im Gerichtsprotokoll eindeutig aufgrund eines freiwilligen Verzichtes der Kindesmutter auf die gemeinsame Obsorge gekommen. Die Lebensumstände der Beschwerdeführer sind seit 2010 im Wesentlichen unverändert. Die Eltern der Beschwerdeführer sahen offenbar im Jahr 2014 noch überhaupt keinen Grund eine derartige Regelung über die alleinige Obsorge zu treffen. Dies erfolgte erst im Zuge des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens und vermutlich auch im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht Wien im ersten Rechtsgang dargelegte Rechtsansicht. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführer getrennt von der Kindesmutter mit dem Vater im Bundesgebiet leben, wurde - wie die belangte Behörde richtig dargetan hat – von den Kindeseltern selbst herbeigeführt und ist kein zwingender Grund, dem Kindesvater die alleinige Obsorge zu übertragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits mehrfach bestätigt, dass beim erstmaligen Antrag eines minderjährigen Kindes der Aufenthaltsstatus gemäß § 23 Abs. 4 NAG grundsätzlich von der Kindesmutter abgeleitet wird (vgl. E vom 10.12.2008, 2008/22/0886 und E vom 27.01.2009, 2008/22/0936).

Die bereits in einer Beschwerde zu Zahl: 2006/18/0243 geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 23 Abs. 4 NAG wurden vom Verwaltungsgerichtshof damals nicht geteilt (vgl. das zur in den hier relevanten Passagen mit § 23 Abs. 4 NAG übereinstimmenden Bestimmung des § 28 Abs. 2 Fremdengesetz 1997 idF der Novelle BGBl. I Nr. 34/2000 ergangene hg. Erkenntnis vom 20. Juni 2002, Zl. 2002/18/0094)

Darin wird ausgeführt:

„In den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl I Nr. 34/2000 (vgl. AB 116 BlgNR 21. GP,2: „Zu den §§ 23 Abs. 6 und § 28 Abs. 2“) wird ausgeführt, dass durch die Neufassung des § 28 Abs. 2 FrG 1997 idF 2000/I/034 den Erwägungen des VfGH (Hinweis VfGH E 8.3.2000, VfSlg 15755 A/2000) Rechnung getragen wird und die Sichtvermerksfreiheit des Kindes nach wie vor primär an die Rechtmäßigkeit der Niederlassung der Mutter im Bundesgebiet geknüpft werden soll. Darüber hinaus sind jedoch Situationen denkbar, in denen dem Vater oder einem sonstigen Fremden (z.B. Großeltern, Onkel, Tante, Geschwister) das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Auch diese Kinder sollen von der Sichtvermerkspflicht befreit sein, wobei jedoch wesentlich ist, dass der Mutter nicht durch Verzicht die Pflege und Erziehung des Neugeborenen nicht zukommt. Diese Einfügung dient der Hintanhaltung von Missbrauchsmöglichkeiten: Einerseits soll es nicht zu der gesellschaftlich nicht erwünschten Druckausübung (in der Regel durch den Kindesvater) auf die Mutter kommen können, auf ihr Recht zur Pflege und Erziehung zu verzichten, andererseits soll es nicht zu fremdenrechtlich nicht erwünschten Umgehungshandlungen kommen können. In Anbetracht dieser gesetzgeberischen Erwägungen und der Ausführungen des VfGH (Hinweis VfGH E 8.3.2000, VfSlg 15755 A/2000), wonach grundsätzlich das Prinzip, die befristete Sichtvermerksfreiheit des Kindes an die fremdenrechtliche Stellung der Mutter zu knüpfen, nicht in Frage gestellt ist, begegnet die (novellierte) Regelung des § 28 Abs. 2 leg.cit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.“

Das Verwaltungsgericht Wien geht vorerst davon aus, dass die Anträge der Beschwerdeführer auf Familienzusammenführung nach § 46 Abs. 1 Z 2 NAG im Hinblick auf die in Kraft stehende gesetzliche Regelung des § 23 Abs. 4 NAG und die eindeutige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung dieser Bestimmung schon am mangelnden Aufenthaltstitel der Kindesmutter für das Bundesgebiet und ihren freiwilligen Verzicht auf die gemeinsame Obsorge mit dem Kindesvater scheitern.

Folgt man jedoch der, offenbar auch von der belangten Behörde vertretenen, divergierenden Rechtsansicht, dass § 23 Abs. 4 NAG der Familienzusammenführung mit dem Kindesvater bei Kindern über sechs Monaten grundsätzlich nicht entgegensteht (vgl. dazu u.a. das hg. Erkenntnis vom 23.04.2015, VGW-151/063/2078/2015) und berücksichtigt man die, in den Art 4f. der RICHTLINIE 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung von Drittstaatsangehörigen, weit gefassten unionsrechtlichen Bestimmungen, so steht der Erteilung der beantragten Aufenthaltstitel dennoch der unrechtmäßige Aufenthalt der Beschwerdeführer im Bundesgebiet entgegen.

Die Beschwerdeführer verfügten noch nie über einen Aufenthaltstitel für Österreich. Sie sind als bosnische Staatsangehörige daher zur Einreise und zum sichtvermerksfreien Aufenthalt von 90 in 180 Tagen im Schengen-Raum berechtigt.

Die Beschwerdeführer haben den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels am 25.08.2010 gemäß § 21 Abs. 1 NAG zwar im Ausland eingebracht, haben das Verfahren jedoch nicht im Ausland abgewartet, sondern sind zumindest im Jahr 2010 und erneut im August 2013 in das Bundesgebiet eingereist. Durch ihren ununterbrochenen Aufenthalt in Österreich seit August 2013 haben die Beschwerdeführer die Zeit des erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalt von 90 Tagen von 180 Tagen im Schengen-Raum weit überschritten und halten sich unstrittig unrechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Durch den Verbleib im Bundesgebiet - nach der durch Art. 20 SDÜ ermöglichten Einreise - über den sichtvermerksfreien Aufenthalt von drei Monaten hinaus ist der Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG 2005 erfüllt (Hinweis E vom 6. August 2009, 2008/22/0238).

Diesbezüglich haben die Beschwerdeführer vor Erlassung der angefochtenen Bescheide begründete Zusatzanträge gemäß § 21 Abs. 3 NAG zur Zulassung der Inlandsantragstellung beziehungsweise konkludent ableitbar auf das Recht die Entscheidung über die beantragten Aufenthaltstitel im Inland abzuwarten, eingebracht.

Nach der Rechtsprechung ist eine Prüfung nach Art. 8 EMRK in verfassungskonformer Weise auch dann vorzunehmen, wenn der Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG und nicht jener der unzulässigen Inlandsantragstellung gemäß § 21 Abs. 1 NAG verwirklicht ist. Werden humanitäre Gründe geltend gemacht und liegen diese vor, so hat die Behörde die begehrte Bewilligung zu erteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2008, 2007/18/0395, mwN).

Die belangte Behörde hat demnach zu Recht eine Abwägung der Interessen der Beschwerdeführer am Verbleib in Österreich gegenüber den öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der Ordnung im Zuwanderungswesen vorgenommen.

Bei der Interessensabwägung nach Art 8 EMRK sind folgende in der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze zu berücksichtigen:

Die nach § 11 Abs. 3 NAG vorzunehmende Interessensabwägung erfordert eine fallbezogene Auseinandersetzung mit den konkreten Lebensumständen des Fremden und dem daraus ableitbaren Interesse an der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens in Österreich (vgl. VwGH vom 22. Dezember 2009, Zl. 2008/21/0379). Somit ist für die Beurteilung, ob die Versagung eines Aufenthaltstitels einen unzulässigen Eingriff in das Privat- und Familienleben darstellt, an Hand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles und unter Bedachtnahme auf die in § 11 Abs. 3 Z 1 bis 9 genannten Kriterien, eine gewichtende Gegenüberstellung des Interesses des Fremden an der Erteilung des Aufenthaltstitels und dem öffentlichen Interesse an der Versagung vorzunehmen (vgl. VwGH vom 20. Oktober 2011, Zl. 2009/21/0182).

Die bloße Aufenthaltsdauer (im Bundesgebiet) ist freilich nicht allein maßgeblich, sondern es ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu prüfen, in wie weit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. Bei der Einschätzung des besagten persönlichen Interesses ist aber auch auf die Auswirkungen, die eine allfällige fremdenpolizeiliche Maßnahme auf die familiären oder sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat fallbezogen unterschiedliche Kriterien herausgearbeitet, die bei einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer fremdenpolizeilichen aufenthaltsbeendenden Maßnahme entgegensteht bzw. humanitäre Gründe im Sinn der §§ 72 ff. NAG (in der Fassung vor BGBl. I Nr. 29/2009) zu bejahen sind. Maßgeblich sind dabei die Aufenthaltsdauer, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens und dessen Intensität und die Schutzwürdigkeit des Privatlebens; weiters der Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert; sowie die Bindungen zum Heimatstaat. Aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung sowie die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, sind bei der Abwägung in Betracht zu ziehen (vgl. etwa VfGH vom 29. September 2007, B 1150/07, VwGH vom 22. November 2007, Zl. 2007/21/0317, 0318, sowie vom 18. Juni 2009, Zl. 2008/22/0387).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung regelmäßig betont, kommt der allerdings der Befolgung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch den Normadressaten, nämlich aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK), ein sehr hoher Stellenwert zu (vgl. VwGH 11.11.2013, 2013/22/0072).

Art. 8 EMRK enthalte keine generelle Pflicht für die Vertragsstaaten, die Wohnortwahl von Immigranten zu respektieren und auf ihrem Staatsgebiet Familienzusammenführungen zuzulassen. In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Thematik der Zuwanderung beträfen, werde das Maß an Verpflichtung, Verwandte von rechtmäßig aufhältigen Personen auf seinem Staatsgebiet zuzulassen, je nach den Umständen des Einzelfalls der betroffenen Personen und des Allgemeininteresses variieren. Dabei sei zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß das Familienleben tatsächlich gestört werde, wie stark die Bande mit dem Vertragsstaat seien, ob es für die Familie unüberwindbare Hindernisse gebe, im Herkunftsland eines oder mehrerer Familienmitglieder zu leben, ob konkrete Umstände im Hinblick auf die Einreisekontrolle (z.B. Verstöße gegen die Einreisebestimmungen) oder Überlegungen im Hinblick auf die öffentliche Sicherheit eher für eine Ausweisung sprechen würden (vgl. VwGH 19.09.2009, 2008/18/0721).

Bei den minderjährigen Beschwerdeführern sind familiäre Bindungen und Interessen für einen Verbleib im Bundesgebiet gegeben, da der Kindesvater in Österreich auf Dauer aufenthaltsberechtigt ist und die väterlichen Großeltern in Österreich leben.

Der Aufenthalt der Beschwerdeführer im Bundesgebiet war jedoch seit ihrer Wiedereinreise 2013 bis auf die sichtvermerksfreie Zeit von 90 Tagen unrechtmäßig.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführer, sie hielten sich bereits über viereinhalb Jahren im Bundesgebiet auf, ist insofern zu widersprechen, als der gesetzliche Vertreter auf Befragen sowohl im Vorverfahren als auch in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, dass die Beschwerdeführer von 2011 bis 2013 wieder in Bosnien bei Ihrer Mutter aufhältig gewesen sind. Die Beschwerdeführer waren damit übereinstimmend im Zeitraum von 03.09.2011 bis 01.08.2013 auch nicht im Bundesgebiet gemeldet.

Der Schulbesuch der Beschwerdeführer seit 2013/2014 führt zwar zu einer gewissen Integration und zu sozialen und freundschaftlichen Kontakten zu den Mitschülern in Österreich, stellt jedoch angesichts des jungen Alters der Beschwerdeführer, der bestehenden allgemeinen Schulpflicht und der Abhängigkeit von den Eltern noch kein eigenes ausgeprägtes privates Interesse am Verbleib in Österreich dar.

Die Beschwerdeführer haben demgegenüber bis zu ihrer Einreise nach Österreich bereits mehrere Jahre mit ihrer Mutter und der jüngeren Schwester im Heimatland verbracht, sodass eine Anpassungsfähigkeit gegeben und eine Wiedereingliederung bei Verlassen des Bundesgebietes nicht ausgeschlossen ist. Es besteht kein Hinweis darauf, dass die Kinder ihre Muttersprache nicht sprechen, zumal die Kindesmutter und auch die Großeltern noch im Heimatland leben und die bosnisch sprechende Mutter die Beschwerdeführer regelmäßig in Wien besucht. Es ist den minderjährigen Beschwerdeführern in Anbetracht ihres Alters zuzumuten, das Bundesgebiet vorübergehend zu verlassen und bei ihrer Mutter zu leben (vgl. VwGH vom 22.01.2014, 2013/22/0278 mit den dort zitierten Hinweisen zur Judikatur).

Den Kindeseltern ist offenbar seit Längerem bekannt, dass das Einkommen des Kindesvaters, welches größtenteils aus Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezügen sowie einer geringfügigen Beschäftigung bezogen wird, für den Familiennachzug der vier Familienmitglieder nach den gesetzlichen Richtsätzen gemäß § 293 ASVG voraussichtlich nicht ausreicht. Dies wurde sowohl bei der belangten Behörde, als auch dem Amt für Jugend und Familie als wesentliches Hindernis für das Familienleben in Österreich kundgetan. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts Wien versucht der Kindesvater, in Kenntnis des Sachverhaltes und Umgehung der regulären Einwanderungsvoraussetzungen nach dem NAG, durch Perpetuierung des Aufenthaltes der Beschwerdeführer im Bundesgebiet faktische Tatsachen zu schaffen und für die Genannten bewusst Aufenthaltstitel nach Art 8 EMRK zu erlangen. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführer mit Wissen der Erziehungsberechtigten, dass sie über keinen Aufenthaltstitel verfügen im Jahr 2013 wieder in das Bundesgebiet eingereist sind, um die Schule in Österreich zu besuchen.

Es ist andernfalls nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführer nicht gemeinsam mit der Kindesmutter einen Antrag stellen und das Verfahren im Heimatland abwarten könnten. Nach den eigenen Angaben der Kindesmutter, bei der belangten Behörde, scheitere die Übersiedlung nach Österreich in erster Linie an den mangelnden finanziellen Mitteln des Ehegatten.

Eine vorübergehende Ausreise nach Serbien, zwecks Antragstellung beziehungsweise Legalisierung des Aufenthaltes, erscheint unter diesen Gesichtspunkten für die minderjährigen Beschwerdeführer durchaus zumutbar. Die Aufrechterhaltung eines Familienlebens mit dem Zusammenführenden für einen absehbaren Zeitraum, etwa durch Besuche, ist dadurch nicht ausgeschlossen.

Die Interessensabwägung der belangten Behörde ist somit nicht zu beanstanden.

Die familiären und persönlichen Bindungen der minderjährigen Beschwerdeführer überwiegen ihre Bindungen zum Heimatland nicht derart, dass es nach Art. 8 EMRK zwingend geboten wäre, ihnen getrennt von der Kindesmutter einen sofortigen Familiennachzug unter Hintanhaltung der Bestimmungen des NAG einzuräumen.

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Aus Sicht des Verwaltungsgerichts Wien ist nicht eindeutig, ob, wenn die bisherige Rechtsprechung des VwGH zu § 23 Abs. 4 NAG (u.a. in den Erkenntnissen vom 10.12.2008, 2008/22/0886 und E vom 27.01.2009, 2008/22/0936) im Lichte des Kapitel II, Artikel 4, Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2003/86/EG aufrecht bleibt, eine Ableitung des Aufenthaltstitels vom allein zur Obsorge berechtigten Kindesvater im Rahmen einer vorzunehmenden Interessensabwägung nach Art 8 Abs. 2 EMRK zulässig sein kann oder aber wegen Fehlen einer besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 23 Abs. 4 NAG (vgl. etwa Erkenntnis vom 17. April 2013, Zl. 2010/22/0204, mwN) von Anfang an auszuschließen ist.