Landesverwaltungsgericht Wien VGW-112/V/093/5230/2022; VGW-112/V/093/5231/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.07.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.112.V.093.5230.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin Dr.in Oswald, LL.M. über die Beschwerde der Frau Dr. A. B. und des Herrn C. B. gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 4.4.2022, Zl. MA37/...8-2021-1, betreffend einen Bauauftrag gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO für Wien)

zu Recht:

I.Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG ersatzlos behoben.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

1. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, (im Folgenden: belangte Behörde), vom 4.4.2022, Zl. MA37/...8-2021-1, wurde den nunmehrigen Beschwerdeführern als Eigentümern der Baulichkeit auf der Liegenschaft Wien, D.-gasse ONr. ..., GSt. Nr. ... in EZ ... der Katastralgemeinde E. gestützt auf § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien – BO für Wien der Auftrag erteilt, die Einfriedung an der Front D.-gasse und auf Vorgartentiefe entsprechend der Bewilligung vom 2.4.2014, Zl. MA37/...3-1/2013, konsensgemäß herzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass abweichend vom Konsens eine Einfriedung in Form eines massiven Sockels mit aufgesetzten vollflächigen Lamellenzaunelementen ohne die hierfür erforderliche Baubewilligung errichtet worden sei.

2. Gegen diesen Bescheid (den Beschwerdeführern zugestellt am 7.4.2022) brachten die Beschwerdeführer die gegenständliche Beschwerde unmittelbar bei Verwaltungsgericht Wien ein, wo sie am 22.4.2022 einlangte.

Darin führen die Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass sie bereits im Jahr 2021 die baubehördliche Bewilligung für die Änderung der gegenständlichen Einfriedung beantragt hätten, das Verfahren aber noch nicht abgeschlossen sei.

3. Das Verwaltungsgericht Wien leitete die gegenständliche Beschwerde mit verfahrensleitendem Beschluss vom 25.4.2022 gemäß § 17 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG iVm § 6 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG an die belangte Behörde weiter, wo sie am 26.4.2022 einlangte.

4. Die belangte Behörde sah von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung ab und legte die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt (Zugang zum elektronischen Akt der belangten Behörde) dem Verwaltungsgericht Wien vor.

5. Mit Schreiben vom 14.6.2022 teilten die Beschwerdeführer mit, dass die gegenständliche Einfriedung nunmehr entsprechend dem bei der belangten Behörde zur Zl. MA37/...7-2021-1 in Behandlung genommenen Ansuchen ausgeführt worden sei.

6. Mit Schreiben vom 17.6.2022 teilte die belangte Behörde mit, dass für das am 16.6.2021 eingebrachte Bauansuchen gemäß § 70b der Bauordnung für Wien – BO für Wien, welches zur Zl. MA37/...7-2021-1, bearbeitet werde, für den 23.5.2022 der Baubeginn angezeigt worden sei und bei einer Überprüfung vor Ort am 10.6.2022 festgestellt worden sei, dass die Einfriedung entsprechend diesem Ansuchen hergestellt wurde. Eine konsensgemäße Herstellung der verfahrensgegenständlichen Einfriedung, wie im angefochtenen Bescheid vorgeschrieben, sei daher nicht mehr erforderlich.

II.Feststellungen

Für das Verwaltungsgericht Wien steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

1. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der Liegenschaft Wien, D.-gasse ONr. ..., GSt. Nr. ... in EZ ... der Katastralgemeinde E. und der darauf entlang der Grundgrenze zur öffentlichen Verkehrsfläche D.-gasse und auf Vorgartentiefe errichteten Einfriedung.

Für diese Liegenschaft ist nach Maßgabe des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes, Plandokument (PD) Nr. ..., Gemeinderatsbeschluss vom 28.3.2003., Pr. Zl .../2003-GSV, die Widmung als Bauland – Wohngebiet, Bauklasse I mit einer höchstzulässigen Gebäudehöhe von 7,5m und die offene oder gekuppelte Bauweise (ogk) festgesetzt. Ausgehend von der Baulinie an der öffentlichen Verkehrsfläche D.-gasse ist ein 5m tiefer Vorgarten festgesetzt.

2. Die Einfriedung wurde ursprünglich mit Bescheid der belangten Behörde vom 2.4.2014, MA37/...3-2013-1 baubehördlich bewilligt.

3. Entgegen dieser Bewilligung war die Einfriedung im April 2021 als vollflächiger Lamellenzaun statt als Lattenzaun ausgeführt.

4. Am 16.6.2021 brachten die Beschwerdeführer ein Ansuchen nach § 70b BO für Wien zur Errichtung einer Einfriedung auf der genannten Liegenschaft ein, welches von der belangten Behörde zur Zl. MA37/...7-2021 protokolliert wurde. Dem Ansuchen waren von den Beschwerdeführern und vom Planverfasser und Bauführer unterzeichnete Baupläne in zweifacher Ausführung und ein Grundbuchsauszug beigeschlossen. Nach Maßgabe des Einreichplanes ist in dem Bereich, in dem sich die nunmehr bestehende Einfriedung befindet, eine 1,85m hohe Einfriedung bestehend aus einem Mauersockel in Höhe von 45cm und gemauerten Seitenteilen sowie einem 1,40m hohen Zaun bestehend aus jeweils 1m breiten und 10cm hohen Lamellen im Höhenabstand von 8cm zueinander vorgesehen, wobei die Lamellen eine solche Breite haben und so angeordnet sind, dass die Einfriedung auf 50% der Fläche, auf der die Lamellen angebracht sind, die freie Durchsicht zulässt.

5. Im März 2022 entsprach die Ausführung der gegenständlichen Einfriedung weder der Bewilligung vom 2.4.2014, MA37/...3-2013-1, noch den dem zur Zl.MA37/...7-2021 protokollierten Ansuchen beigelegten Plänen, zumal die Lamellen vollflächig ausgestaltet waren.

6. Mit Aktenvermerk vom 28.6.2021 hielt die belangte Behörde fest, dass hinsichtlich des zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierten Ansuchens die Voraussetzungen für ein Bewilligungsverfahren für Bauwerke kleineren Umfangs gemäß § 70b Abs. 1 BO für Wien erfüllt seien und kein Untersagungsgrund vorliege.

7. Die Beschwerdeführer zeigten der belangten Behörde den Baubeginn für das zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierte Ansuchen für den 23.5.2022 an.

8. Jedenfalls seit 10.6.2022 ist die gegenständliche Einfriedung entsprechend der Darstellung in den Plänen des bei der belangten Behörde zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierten Bauansuchens ausgeführt.

III.Beweiswürdigung

Die Feststellungen gründen sich auf den gesamten Akteninhalt (Gerichts- und Behördenakt), an dessen Richtigkeit und Vollständigkeit kein Zweifel entstanden ist, insbesondere auf die im Behördenakt inliegenden Fotos, den beigeschafften Akt der belangten Behörde zur Zl. MA37/...7-2021, sowie auf einen eingeholten Grundbuchsauszug und eine Einschau in das PD ....

Die Angaben der belangten Behörde zur Ausführung der gegenständlichen Einfriedung im Vorlageschreiben und im Schreiben vom 17.6.2022 decken sich mit den Angaben der Beschwerdeführer in ihrem Schreiben vom 14.6.2022. Es ist kein Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben entstanden. Auch in ihrer Beschwerde bestritten die Beschwerdeführer nicht, dass die Einfriedung der Ursprungsbewilligung vom 2.4.2014, MA37/...3-2013-1, nicht entsprach. Der genaue Zeitpunkt, seit welchem die tatsächliche Ausführung der Einfriedung dem von den Beschwerdeführern eingebrachten, von der belangten Behörde zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierten Ansuchen nach § 70b BO für Wien entspricht, ist nicht entscheidungswesentlich und braucht daher nicht festgestellt zu werden, zumal an der Richtigkeit der Angaben der belangten Behörde, wonach der Baubeginn für 23.5.2022 angezeigt wurde und die Einfriedung jedenfalls am 10.6.2022 dem dem zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierten Ansuchen beigelegten Plan entsprach, kein Zweifel entstanden ist.

IV.Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien – BO für Wien, LGBl. Nr. 11/1930 idF LGBl. Nr. 70/2021, ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen.

2. Bei einer Einfriedung wie der gegenständlichen gegen eine öffentliche Verkehrsfläche gerichteten handelt es sich um eine bewilligungspflichtige Bauführung. Denn sie stellt ein Bauwerk dar, zu dessen Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, das mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht wird und wegen seiner Beschaffenheit geeignet ist, öffentliche Rücksichten zu berühren. Öffentliche Rücksichten werden nach § 60 Abs. 1 lit. b zweiter Satz BO für Wien bei Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, unbeschadet des § 62a Abs. 1 Z 21 zweiter Halbsatz BO für Wien, jedenfalls berührt.

Nach § 62a Abs. 1 Z 21 BO für Wien sind Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50m, soweit sie nicht gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe oder Grundflächen für öffentliche Zwecke gerichtet sind, bewilligungsfrei. Gegen öffentliche Verkehrsflächen gerichtete Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50m sind nach dem zweiten Halbsatz der Bestimmung bewilligungsfrei, wenn sie bloß als Ersatz für Einfriedungen, die im Zuge des Ausbaus dieser Verkehrsfläche abgebrochen wurden, errichtet werden

Die gegenständliche Einfriedung ist, da sie gegen öffentliche Verkehrsflächen gerichtet ist, und im Verfahren nicht hervorgekommen ist, dass die Voraussetzungen des zweiten Halbsatzes des § 62a Abs. 1 Z 21 BO für Wien vorliegen, nicht bewilligungsfrei gemäß § 62a Abs. 1 Z 21 BO für Wien.

3. Die festgestellte, jedenfalls zwischen April 2012 und März 2022 bestanden habende Ausführung der Einfriedung entsprach nicht dem baubehördlichen Konsens nach Maßgabe der Bewilligung vom 2.4.2014, MA37/...3-2013-1, zumal statt dem bewilligten Lattenzaun ein vollflächiger Lamellenzaun hergestellt worden war.

Eine solche Abweichung vom Konsens bedarf einer baubehördlichen Bewilligung. Denn gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO für Wien ist u.a. für Änderungen oder Instandsetzungen von Bauwerken, wenn durch sie das äußere Ansehen geändert wird, eine Baubewilligung zu erwirken. Die Ausführung als vollflächiger Lamellenzaun anstatt als Lattenzaun ändert zweifelsohne das äußere Ansehen der Einfriedung, weshalb diese Veränderung gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO für Wien bewilligungspflichtig wäre (vgl. VwGH 19.11.1996, 96/05/0184; VwSlg. 18.575 A/2013).

Nach § 86 Abs. 3 BO für Wien dürfen Einfriedungen der hier zu beurteilenden Art zudem den freien Durchblick nicht hindern und sind Abweichungen von dieser Anordnung bei Einfriedungen gegen die Verkehrsfläche nur auf Grund einer diesbezüglich erteilten Bewilligung, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird, zulässig (VwGH 19.11.1996, 96/05/0184; VwSlg. 18.575 A/2013).

4. Wie das verwaltungsgerichtliche Ermittlungsverfahren ergeben hat, haben die Beschwerdeführer am 16.6.2021 ein Bauansuchen nach § 70b BO für Wien betreffend die Errichtung einer Einfriedung auf der gegenständlichen Liegenschaft bei der belangten Behörde eingebracht.

Gemäß § 70b Abs. 1 BO für Wien sind bei Bauvorhaben im Gartensiedlungsgebiet sowie bei Bauvorhaben in der Bauklasse I mit einer bebauten Fläche von höchstens 150 m2 der Behörde nur vorzulegen: Baupläne in zweifacher Ausfertigung, wobei die Baupläne von einem nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften hiezu Berechtigten zu verfassen und von diesem zu unterfertigen sind (§ 70b Abs. 1 Z 1 BO für Wien); die Zustimmung des Eigentümers (aller Miteigentümer), wenn der Bauwerber nicht selbst Eigentümer oder nur Miteigentümer der Liegenschaft ist (§ 70b Abs. 1 Z 1a BO für Wien); der Nachweis der Bewilligung des Bauplatzes oder Bauloses, wenn die erforderliche Abteilungsbewilligung noch nicht verbüchert ist (§ 70b Abs. 1 Z 2 BO für Wien); die Nachweise gemäß § 63 Abs. 1 lit. e, g, h, j, k und l BO für Wien (§ 70b Abs. 1 Z 3 BO für Wien).

Gemäß § 70b Abs. 3 BO für Wien darf nach Vorlage der vollständigen Unterlagen nach Anzeige des Baubeginns gemäß § 124 Abs. 2 BO für Wien mit der Bauführung begonnen werden.

Ergibt die Prüfung der Angaben in den Bauplänen, dass die Bauführung unzulässig ist, hat die Behörde gemäß § 70b Abs. 4 BO für Wien binnen drei Monaten ab tatsächlicher Vorlage der vollständigen Unterlagen, in Schutzzonen binnen vier Monaten, die Bauführung mit schriftlichem Bescheid unter Anschluss der Baupläne zu untersagen. Wird die Bauführung untersagt, ist sie einzustellen.

Nachbarn können nach Maßgabe des § 70b Abs. 6 BO für Wien bis längstens drei Monate nach Baubeginn bzw. bei nachträglichen Baubewilligungen ab dem Tag, an dem sie von der Einreichung des Bauvorhabens nachweislich Kenntnis erhalten haben, Einwendungen im Sinne des § 134a BO für Wien erheben und beantragen, dass die Baubewilligung versagt wird. Wird die Baubewilligung versagt, ist gemäß § 70b Abs. 7 BO für Wien die Bauführung einzustellen.

Gemäß § 70b Abs. 8 BO für Wien gilt das Bauvorhaben als mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 70 BO für Wien bewilligt, wenn keine rechtskräftige Untersagung der Bauführung oder Versagung der Baubewilligung erfolgt oder die Nachbarn keine Parteistellung gemäß § 70b Abs. 6 BO für Wien erlangen.

5. Aus dem Akteninhalt ist nicht ersichtlich, dass fallbezogen die nach § 70b Abs. 1 BO für Wien vorzulegenden Unterlagen nicht vollständig seien. Die Beschwerdeführer haben den Baubeginn mit 23.5.2022 angezeigt. Somit darf nach § 70b Abs. 3 BO für Wien mit der Bauführung begonnen werden.

Auch wenn eine rechtskräftige Bewilligung iSd § 70b Abs. 8 BO für Wien damit noch nicht vorliegt, ist die gegenständliche Einfriedung damit aber nicht mehr als vorschriftswidriges Bauwerk iSd § 129 Abs. 10 BO für Wien anzusehen, zumal § 70b Abs. 3 BO für Wien die Bauführung explizit erlaubt.

6. Das Verwaltungsgericht hat im Verfahren über einen baupolizeilichen Auftrag Sachverhaltsänderungen gegenüber der Erlassung des behördlichen Auftrages durch die belangte Behörde grundsätzlich zu berücksichtigen. Nur wenn die in Leistungsbescheiden bzw. Aufträgen einer Verwaltungsbehörde getroffenen Anordnungen während des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht erfüllt werden – also jener Zustand hergestellt wird, der dem angefochtenen behördlichen Auftrag entspricht –, stellt dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Veränderung des maßgebenden Sachverhaltes dar. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre (siehe z.B. VwGH 26.11.2015, Ra 2015/07/0118; 29.6.2017, Ra 2017/06/0103; 4.7.2019, Ra 2017/06/0116; 28.4.2022, Ra 2022/06/0056; vgl. auch VwGH 7.8.2013, 2013/06/0075).

Demgegenüber stellt beispielsweise eine während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erteilte baubehördliche Bewilligung, mit der jener Zustand genehmigt wird, welcher durch die Befolgung des baupolizeilichen Auftrages beseitigt werden soll, grundsätzlich eine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Änderung des Sachverhaltes dar (VwGH 4.7.2019, Ra 2017/06/0188; siehe auch VwGH 20.3.2003, 2003/06/0004 und VwGH 29.6.2017, Ra 2017/06/0103).

Entgegen der Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides liegt aufgrund der zwischenzeitlichen Erstattung einer Baubeginnsanzeige betreffend das zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierte Ansuchen und aufgrund der zwischenzeitlichen Herstellung des diesem Ansuchen entsprechenden Zustandes keine vorschriftswidrige Baulichkeit mehr vor. Diese Sachverhaltsänderung ist vom Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, zumal darin gerade nicht die Herstellung des – auf die Herstellung des Konsenses nach Maßgabe der Bewilligung vom 2.4.2014, Zl. MA37/...3-1/2013, gerichteten – auftragsgemäßen Zustandes zu sehen ist und angesichts der Zulässigkeit der Bauführung gemäß § 70b Abs. 3 BO für Wien ein auf die Herstellung des Konsenses nach Maßgabe der Bewilligung vom 2.4.2014, Zl. MA37/...3-1/2013 gerichtete Bauauftrag nun nicht mehr rechtmäßig wäre.

7. Aufgrund der gegenüber dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung veränderten Sachlage ist im Ergebnis ein Bauauftrag nicht zu erteilen, da kein vorschriftswidriger Zustand mehr besteht. Der angefochtene Bescheid ist aus diesem Grund ersatzlos zu beheben (vgl. etwa VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0044; 25.2.2016, Ra 2015/07/0170; 21.12.2021, Ro 2019/21/0016; jeweils mwN).

Anzumerken ist, dass im Fall, dass im zur Zl. MA37/...7-2021 protokollierten Bewilligungsverfahren die Bauführung gemäß § 70b Abs. 4 BO für Wien untersagt oder die Bewilligung gemäß § 70b Abs. 7 BO für Wien versagt werden sollte, die bereits errichtete Einfriedung (wieder) als vorschriftswidrig anzusehen und zu beseitigen oder nach Maßgabe der Bewilligung vom 2.4.2014, Zl. MA37/...3-1/2013, herzustellen wäre, wobei die Behörde in diesem Fall allenfalls wieder gemäß § 129 Abs. 10 BO für Wien vorzugehen hätte. Die gegenständliche Entscheidung stünde dem auch nicht entgegen, zumal sich ihre Bindungswirkung nur auf die vor ihrer Erlassung bestehende Sachlage bezieht (vgl. VwGH 19.9.2017, Ra 2017/20/0045 mwN) und in einer Untersagung der Bauführung oder Versagung der Bewilligung der nunmehrigen Ausführung der Einfriedung eine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage zu erblicken wäre.

8. Diese Entscheidung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden, da schon nach der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist und im Übrigen keine Verfahrenspartei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt hat.

9. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Bewilligungspflicht der Errichtung und Abänderung von Einfriedungen und zu in Verfahren über Bauaufträge zu berücksichtigenden Sachverhaltsänderungen ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung. Auch ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.