Landesverwaltungsgericht Wien VGW-031/072/5270/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.031.072.5270.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Lettner über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk, vom 21.03.2022, Zl. MBA/…/2022, betreffend eine Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs. 1 letzter Satz iVm Abs. 1 Z 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021, iVm § 5 Abs. 4 und § 8 Abs. 5a Z 2 COVID19 Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 21,-- Euro (das sind 20 % der verhängten Strafe) zu leisten.

III. Für den Beschwerdeführer ist gegen dieses Erkenntnis gemäß § 25a Abs. 4 VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, für die belangte Behörde ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Über Herrn A. B. (in der Folge: Beschwerdeführer) wurde mit Straferkenntnis vom 21.3.2022, Zahl MBA/…/2022, eine Geldstrafe in der Höhe von 105,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) verhängt, weil er am 8.1.2022 um 18 Uhr 28 in Wien 1., Heldenplatz, an einer Demonstration (Versammlung) teilgenommen haben soll, ohne eine FFP2-Maske zu tragen. Er soll damit gegen § 14 Abs. 1 letzter Satz iVm Abs. 1 Z 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 537/2021 idF BGBl. II Nr. 602/2021, iVm § 5 Abs. 4 und § 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19 Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 255/2021, verstoßen haben.

Das Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer laut aktenkundigem Rückschein am 23.3.2022 zugestellt. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben, zur Post gegeben am 15.4.2022, Beschwerde gegen das Straferkenntnis erhoben. Die Beschwerde ist rechtzeitig.

Er führt darin aus, dass ihm im Straferkenntnis eine Schutzbehauptung unterstellt werde. Als der Polizist auf ihn zugekommen sei und ihn wegen der Maske angesprochen habe, habe er ihn sehr wohl darauf aufmerksam gemacht, dass er gerade eine Zigarette rauche. Der Polizist habe dies auch gesehen. Er könne sich auch daran erinnern, dass eine Dame in Uniform gefilmt habe, man könne ja das Filmmaterial sichten.

Die Polizei sei laut Straferkenntnis entsprechend geschult; er frage sich daher, wie es dann dazu kommen könne, dass er am selben Tag auf derselben Veranstaltung zu einem früheren Zeitpunkt von einem Polizisten angesprochen worden sei und für diesen die Ausnahme des Rauchens in Ordnung gewesen sei und er keine Anzeige erhalten habe. Es müsse gleiches Recht für alle gelten.

Weiters sei COVID-19 nicht im Epidemiegesetz verankert und § 1 besage, dass man neue übertragbare Krankheiten der Meldepflicht unterwerfen dürfe, nicht jedoch der Anzeigepflicht. In der Folge zitiert der Beschwerdeführer die genannte Bestimmung.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien wurde vom Beschwerdeführer nicht beantragt.

Vom Gericht wurden in der Folge die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Beschwerdeführers aktenkundig gemacht. Weiters wurde der Beschwerdeführer u.a. aufgefordert, seine wirtschaftlichen Verhältnisse zum Zwecke der Strafverfolgung bekannt zu geben.

Der Beschwerdeführer teilte in der Folge mit, dass bei der verfahrensgegenständlichen Amtshandlung seine Lebensgefährtin und ein Bekannter anwesend gewesen seien. Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen machte er nicht. Das Ermittlungsverfahren ergab, dass der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist (eine Vormerkung nach dem Kraftfahrgesetz), aber keine einschlägigen Vormerkungen aufweist. Das Ermittlungsverfahren ergab weiters, dass bei der Polizei keine Kameraaufzeichnungen des Vorfalls (mehr) vorhanden sind.

Aus dem Behördenakt geht hervor, dass der Beschwerdeführer angezeigt wurde, weil er am 8.1.2022 um 18 Uhr 28 in Wien 1., Heldenplatz, an einer Demonstration (Versammlung) teilgenommen haben soll, ohne eine FFP2-Maske zu tragen, obwohl dies zur angelasteten Tatzeit vorgeschrieben war. Eine Rechtfertigung gab der Beschwerdeführer laut der Anzeige nicht ab.

In der Folge erging gegen den Beschwerdeführer eine zum Straferkenntnis im Wesentlichen gleichlautende Strafverfügung, in der über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 120,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) verhängt wurde. Dagegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Einspruch, ohne diesen näher zu begründen. Er wurde von der Behörde aufgefordert, sich zum o.a. Vorwurf zu rechtfertigen. Seine Rechtfertigung lautete dahingehend, dass er zum Zeitpunkt der Anzeige ein Grundbedürfnis gestillt habe und aus diesem Grund die Maske nicht habe tragen können. Er habe den Polizisten darauf hingewiesen, diesem sei das aber egal gewesen. Anhand der Anzeige könne man erkennen, dass der Polizist nicht korrekt gehandelt habe.

In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Im vorliegenden Fall wurde Folgendes erwogen:

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 44 VwGVG hat das Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Gemäß § 14 Abs. 1 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung idF BGBl. II Nr. 602/2021 war das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

1. Begräbnisse;

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

3. Zusammenkünfte zu beruflichen Zwecken, wenn diese zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeit erforderlich sind;

4. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen politischer Parteien, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;

5. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen juristischer Personen, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist;

6. unaufschiebbare Zusammenkünfte nach dem Arbeitsverfassungsgesetz – ArbVG, BGBl. Nr. 22/1974;

7. Zusammenkünfte von medizinischen und psychosozialen Selbsthilfegruppen;

8. das Befahren von Theatern, Konzertsälen und -arenen, Kinos, Varietees und Kabaretts, wenn dies mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen erfolgt;

9. Zusammenkünfte gemäß Abs. 6 und den §§ 15 und 16.

Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 galt dies auch im Freien.

Gemäß § 21 Abs. 4 leg. cit. galt die Pflicht zum Tragen einer Maske nicht

1. während der Konsumation von Speisen und Getränken;

2. für gehörlose und schwer hörbehinderte Personen sowie deren Kommunikationspartner während der Kommunikation;

3. wenn dies aus therapeutisch-pädagogischen Gründen notwendig ist;

4. für Personen, die Gesundheitsdienstleistungen der Logopädie erbringen oder in Anspruch nehmen, für die Dauer der Erbringung bzw. Inanspruchnahme der logopädischen Dienstleistung;

5. wenn dies zur Erbringung einer körpernahen Dienstleistung notwendig ist oder die Erbringung einer Dienstleistung dadurch verunmöglicht wird;

6. während der Sportausübung;

7. in Feuchträumen, wie Duschen und Schwimmhallen;

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

Gemäß § 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz begeht, wer eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

Der Beschwerdeführer hat im gesamten Behördenverfahren und in der Beschwerde nicht bestritten, dass er zur Tatzeit am Tatort an einer Versammlung teilgenommen hat und dabei keine FFP2-Maske getragen hat. Er hat auch nicht behauptet, dass er zu diesem Zeitpunkt über einen 2G-Nachweis verfügt hätte. Er hat sich vielmehr damit gerechtfertigt, dass er die Maske bei Anzeigelegung nicht aufgehabt hätte, weil er ein Grundbedürfnis gestillt habe, er habe nämlich geraucht.

Dazu ist festzuhalten, dass dies, selbst unter der Annahme, dass die Angaben des Beschwerdeführers über den Ablauf des Vorfalls vollinhaltlich zutreffen, kein geeigneter Grund ist, der ein Abweichen von der Maskenpflicht rechtfertigen würde. Zur Tatzeit war es Personen, die keinen gültigen 2G-Nachweis aufwiesen, gestattet, ihren Wohnbereich zu verlassen, um an einer Versammlung teilzunehmen. Sie waren jedoch verpflichtet, in diesem Fall auch im Freien eine FFP2-Maske zu tragen. Die Ausnahmen von dieser Verpflichtung waren in § 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz normiert. So bestand eine Ausnahme während der Konsumation von Speisen und Getränken. Für das Rauchen sah das Gesetz keine Ausnahme vor. Die Normadressaten mussten entweder während der Teilnahme an einer Versammlung die FFP2-Maske tragen und auf das Rauchen verzichten oder die Versammlung für die Dauer des Rauchens verlassen.

Wenn, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, ein anderer Polizeibeamter zu einem früheren Zeitpunkt das Rauchen als Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske akzeptiert hat, so hatte dies keine Grundlage im Gesetz bzw. in der o.a. Vorordnung. Der Beschwerdeführer kann auch diesem Verhalten des Polizeibeamten kein Recht für sich ableiten, da ein allenfalls rechtswidriges Verhalten eines Polizeibeamten die gesetzlichen Vorschriften nicht außer Kraft setzen kann und es kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt.

Der Beschwerdeführer hat nicht vorgebracht, dass eine der Ausnahmen nach der o.a. Bestimmung zur Tatzeit auf ihn zugetroffen hätte. Er hat damit die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da vorliegend der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr für die Strafbarkeit nicht gefordert ist und der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihn kein Verschulden trifft, ist von Fahrlässigkeit auszugehen.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Meldepflicht ansteckender Krankheiten nach § 1 Epidemiegesetz hat keinen erkennbaren Zusammenhang mit der von ihm bekämpften Bestrafung. Diese Bestimmung regelt die Verpflichtung, das Auftreten bestimmter, dort näher bezeichneter Krankheiten, bei der zuständigen Behörde anzuzeigen. Die Bestimmung enthält auch eine Verordnungsermächtigung für den Bundesminister für Gesundheit, die Liste der anzeigepflichtigen Krankheiten zu erweitern. Die Bestimmung hat jedoch keinen Zusammenhang mit einer verwaltungsstrafrechtlichen Anzeige von Personen wegen der Nichteinhaltung vom Maßnahmen, die zum Schutz vor der Verbreitung von COVID-19 angeordnet wurden.

Zur Strafhöhe ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das Verhalten des Beschwerdeführers verletzte in nicht unerheblichem Ausmaß das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Maßnahmen, die zur Verhinderung der Weiterverbreitung von COVID-19 gesetzlich vorgesehen wurden. Dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist nicht hervorgekommen. Es ist dem Beschwerdeführer daher zumindest fahrlässiges Handeln vorzuwerfen.

Die Behörde nahm mangels Angaben des Beschwerdeführers zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen einen durchschnittlichen Wert an. Der Beschwerdeführer hat dieser Annahme in seiner Beschwerde nicht widersprochen und trotz Aufforderung des Gerichtes auch im Beschwerdeverfahren keine weiteren Angaben dazu gemacht. Der Beschwerdeführer weist eine (nicht einschlägige) verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung auf, weshalb ihm der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht mehr zu Gute kommt.

Im Hinblick auf die o.a. Tatsachen und die von der Behörde verhängte Strafe war von einer Herabsetzung der Strafe abzusehen, zumal der Beschwerdeführer in Hinkunft von einer Tatwiederholung möglichst wirksam abgehalten werden soll und Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind. Der Beschwerdeführer hat auch nicht behauptet bzw. nachgewiesen, dass er ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse aufweist.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgesehen werden, da keine Partei eine Verhandlung beantragt hat und der Beschwerdeführer nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet hat. Bei der Entscheidung über seine Beschwerde wurde ohnedies von dem von ihm dargestellten Ablauf des Vorfalls (Abnehmen der Maske, um zu rauchen) ausgegangen, weshalb auch die Anhörung von Zeugen zum Beweis des der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhalts nicht erforderlich war.

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG waren dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der im Spruch ersichtlichen Höhe aufzuerlegen.

Da nur eine Geldstrafe von bis zu 500,-- Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und tatsächlich eine Strafe in der Höhe von 105,-- Euro verhängt wurde, ist für den Beschwerdeführer eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a Abs. 4 VwGG unzulässig. Für die belangte Behörde ist die ordentliche Revision gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinn des Artikel 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukommt.