KG ARGVP 1997 3304

B. Gerichtsentscheide 3304 her ausgeschlossen, wie in Ehe- oder Statussachen, so kann das Ge­such der beklagten Partei nicht wegen Aussichtslosigkeit der Verteidi­gung abgelehnt werden (Leuch/Marbach/Kellerhals, Komm, zur berni- schen ZPO, 4. Aufl., N. 3 lit. b zu Art. 77). Dagegen wäre näher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung durch einen Anwalt gegeben sind. Dies steht vorliegend aber nicht zur Diskussion, weil die Beklagte ein solches Begehren gar nicht gestellt hat. Aufgrund dieser klaren Rechtslage konnte der Kantonsgerichts­präsident das Gesuch nicht ablehnen. JuaK 19.9.1997 2.4 Schuldbetreibung und Konkurs 3304 Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens. Betreibung aufgrund eines Konkursverlustscheines nach den revidierten Bestimmungen des SchKG. Verfahren. Zur Frage der Feststellung neuen Vermögens (Art. 265a SchKG). Aus den Erwägungen1. Gemäss Art. 25 Ziff. 2 lit. d SchKG erlassen die Kantone die Bestimmungen über das summarische Prozessverfahren für den Ent­scheid über das Vorliegen neuen Vermögens. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden kommen grundsätzlich die Bestimmungen über das summarische Verfahren vor dem Einzelrichter des Kantonsgerichtes zur Anwendung (Art. 221 ff. ZPO). Der Sachverhalt ist nicht von Am­tes wegen abzuklären, d.h. ein Untersuchungsverfahren findet nicht statt (Art. 207 Ziffer 8 ZPO sieht ein solches für die ’Feststellung’ neuen Vermögens vor, nicht aber für den ’Rechtsvorschlag im Ver­fahren auf Feststellung neuen Vermögens', eine sprachliche Unter­scheidung, die aus den Art. 7 Ziffer 6 und Art. 8 Ziff. 8 lit. a ZPO folgt). Eine mündliche Verhandlung ist grundsätzlich nicht vorgese­hen. 107

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2. Bestreitet der Schuldner, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, so hat er dies bei Verwirkungsfolge im Rechtsvorschlag aus­drücklich zu erklären (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Das Betreibungsamt hat einen solchermassen begründeten Rechtsvorschlag von Amtes we­gen dem Richter des Betreibungsortes vorzulegen (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Richter bewilligt den Rechtsvorschlag betreffend neues Vermögen, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögens­verhältnisse darlegt und glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist (Art. 265a Abs. 2 SchKG). Der Rechtsvor­schlag gegen die in Betreibung gesetzte Forderung wird damit in kei­ner Weise tangiert. In diesem summarischen Bewilligungsverfahren trägt der Schuld­ner die Beweislast. Er hat dem Richter glaubhaft zu machen, dass kein neues Vermögen vorhanden ist. Dazu sind die finanziellen Ver­hältnisse vollständig und plausibel darzustellen (Dominik Gasser, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens in ZBJV1996, Bd. 132, S. 18 ff.) Für die Glaubhaftmachung genügt es nicht, dass nur mehr oder minder glaubwürdig behauptet wird, sondern sie erfordert überdies objektive Anhaltspunkte, wenn diese auch nicht so bestimmt zu sein brauchen, wie dies zur Annahme eines vollen Beweises erforderlich wäre. Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens ist mit anderen Worten nicht nur einfach glaubhaft zu machen, sondern zu substanti­ieren. Dies heisst, dass dem Richter Belege vorzulegen sind (D. Gas­ser, a.a.O., S. 19). Einzig auf die Aussagen des Gesuchstellers darf deshalb nicht abgestellt werden (vgl. die Rechtsprechung zur Ausle­gung des Begriffes 'Glaubhaftmachung' im Rahmen von Rechtsöff­nungen, etwa Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 26). Der Rechtsvorschlag darf bewilligt werden, wenn eine grössere Wahrscheinlichkeit für die Vermögenslosigkeit spricht (D. Gasser, a.a.O., S. 19).

3. Gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG kann auf Grund eines Kon- kursveriustscheins eine Betreibung nur angehoben werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Als neues Vermögen gelten auch Werte, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt.

a) Als neues Vermögen gilt nur das Nettovermögen eines Schuldners, d.h. der Überschuss der nach Beendigung des Konkurses neu erworbenen Aktiven über die neu entstandenen und noch unge­tilgten Schulden (Passiven) (BGE 109 III 94, 102 III 54, 99 la 19, 108

B. Gerichtsentscheide 3304 Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3.A.,S. 392). Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs über das Vermögen des Gesuchstellers am 5.7.1996 eröffnet und am 25.11.1996 abgeschlos­sen. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte allenfalls neues Vermögen ge­bildet werden. Die Betreibung durch die Gesuchsgegnerin wurde am 11.3.1998 eingeleitet. Für die Berechnung des neuen Vermögens ist demnach derZeitraum vom 26.11.1996 bis 11.3.1998 massgebend. Der Gesuchsteller hat keinerlei quantitative Angaben und Belege betreffend Aktiven und Passiven eingereicht. Ein Aktiven-Passiven- Vergleich zum Zeitpunkt der Einleitung des Betreibungsverfahrens ist somit nicht möglich. Der Gesuchsteller hat lediglich pauschal behaup­tet, es reiche im Moment nicht für mehr, als dass er seine Familie oh­ne Sozialhilfe ernähren könne. Der Gesuchsteller hat demnach nicht rechtsgenüglich glaubhaft gemacht, dass er nicht über einen Aktiven­überschuss zum fraglichen Zeitpunkt verfügt. Der Rechtsvorschlag ist deshalb schon aus diesem Grund nicht zu bewilligen.

b) Zu prüfen bleibt, ob der Gesuchsteller neue Aktiven hätte bil­den können. Denn neues Vermögen wird bereits angenommen, wenn der Schuldner ein Einkommen erzielt, das ihm ohne weiteres erlau­ben würde, Vermögen zu bilden, oder wenn er über neu erworbene Vermögenswerte zumindest wirtschaftlich verfügen kann. Als massgeblicher Zeitraum fällt das Jahr vor der Anhebung der Betreibung, das vom 11.3.1997 bis 11.3.1998 dauert, in Betracht (BGE 78 III 124; ZR 54 Nr. 164 und ZR 84 Nr. 58). Nach Lehre und Rechtsprechung kann auch der Arbeitsverdienst neues Vermögen darstellen. Dieser bildet soweit neues Vermögen, als er das zur Führung eines standesgemässen Lebens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlaubt (BGE 79 I 115, 99 119; 109 III 94/95; Praxis 72 Nr. 293). Bei der Bestimmung des Einkom­mens sind alle Einkünfte zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie aus freiwillig geleisteten Überstunden oder aus Nettoerwerbs­tätigkeit herrühren (R. Baumgartner, Die Bildung neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1988, S. 61). Bei der Frage, ob neues Vermögen hätte geschaffen werden kön­nen, ist auch die Einkommenssituation der Ehefrau des Gesuchstel­lers zu berücksichtigen, Gemäss Art. 159 Abs. 2 ZGB verpflichten sich die Ehegatten, gegenseitig das Wohl der Gemeinschaft in ein­trächtigem Zusammenwirken zu wahren. Die Ehegatten sorgen ge­mäss Art. 163 ZGB gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für 109

B. Gerichtsentscheide 3305 den gebührenden Unterhalt der Familie. Sie verständigen sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzah­lungen. Geht der nicht betriebene Ehegatte neben dem Haushalt noch einer Teilzeitbeschäftigung nach oder arbeitet er ganztags, so rechtfertigt es sich, von ihm einen Beitrag an das Existenzminimum zu verlangen, der dem Verhältnis der Nettoeinkommen beider Ehe­gatten entspricht (vgl. R. Baumgartner, a.a.O., S. 72 und Haus- heer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 67 zu Art. 163). (...)

c) Der Gesuchsteller hat für die fragliche Zeitperiode keine quantitativen Angaben und Belege über sein Einkommen und über ein anfälliges Einkommen seiner Ehefrau sowie über die Lebensko­sten der Familie vorgelegt. Er hat lediglich behauptet, das Einkom­men reiche gerade für die Ernährung seiner Familie. Eine Berech­nung, ob eine Vermögensbildung möglich gewesen wäre, ist somit nicht durchführbar. Der Gesuchsteller hat demnach nicht rechtsge­nüglich glaubhaft gemacht, dass er unter dem Gesichtspunkt von Einkommen und Lebenskosten nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Somit ist der Rechtsvorschlag auch aus diesem Grunde nicht zu bewilligen.

4. a) Bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag nicht, so stellt er den Umfang des neuen Vermögens fest (Art. 265 a Abs. 3 SchKG).

b) Gemäss Erwägung 3 ist aufgrund fehlender Angaben ei­ne Berechnung einer allfälligen Vermögensbildung nicht möglich.

c) Demnach bleibt zur Zeit keine andere Möglichkeit, als mindestens im Umfange des jetzt in Betreibung gesetzten Betrages (Fr. 6'000.~) festzustellen, dass der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. KGP 20.4.1998 3305 Betreibungsregister. Löschung nach den revidierten Bestimmungen des SchKG. Fall einer nichtigen Betreibung (Art. 8, 8a SchKG). X., der früher auf dem Verhöramt tätig war, wurde für eine Forderung von Fr. 140’659.- in Betreibung gesetzt. Als Forderungsgrund nannte 110