OG ARGVP 1998 2177

B. Gerichtsentscheide 2177 Auch die Klage der Ausgleichskasse gegen den Verwaltungsrats­präsidenten A. wurde vom Verwaltungsgericht in derselben Sache und in demselben Umfang wie die vorliegende gutgeheissen. Die Beklagte haftet solidarisch mit A. (Art. 147 OR). VGer 18.3.1998 Eine gegen dieses Urteil erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vom Eidg. Versicherungsgericht am 4. Dezember 1998 abgewiesen worden. 2177 Haftung des Arbeitgebers nach A rt. 52 AHVG. Haftung eines Handlangers, der sich als "passives" Mitglied in den Verwaltungsrat einer Akkordgruppe aufnehmen lässt. Folgen einer ungenügenden Demissionserklärung. Aus den Erwägungen:2. Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter- lassenenversicherung (AHVG, SR 831.1) hat der Arbeitgeber der Ausgleichskasse den Schaden zu ersetzen, den er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verschuldet hat. Diese öffentlich-rechtliche Verschuldenshaftung erstreckt sich nach der Gerichtspraxis subsidiär auch auf die für eine juristische Person handelnden Organe (BGE 118 V 195), wobei die Schadenersatzpflicht sich nicht nur auf die formellen Organe beschränkt, sondern auch auf Personen erstreckt, die formell nicht Organe sind, materiell aber wie solche handeln (BGE 114 V 213). Massgeblich für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte sind, ist, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218). 97

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a) Der Beklagte 1 war seit der Gründung bis am 24. September 1993 im Handelsregister eingetragener Präsident des zweiköpfigen Verwaltungsrates (VR) sowie einziges Mitglied mit Einzelunterschrift. Für die Zeit nach seiner Demission als formelles Organ hat er an Schranken erklärt, er sei auch danach noch bei der Gesellschaft an­gestellt gewesen und sei Geschäftsführer geblieben. Er sei nur des­halb aus dem VR ausgetreten, weil im Winter wenig zu tun war und er als VR-Präsident keine Kurzarbeitsentschädigung erhalten hätte. Unter diesen Umständen ist erstellt, dass der Beklagte 1 nach der Aufgabe seiner formellen ab dem 24. September 1993 materielle Or­ganstellung innegehabt hat.

b) Die Beklagte 2 ist am 24. September 1993 an Stelle des Beklag­ten 1 in den zweiköpfigen Verwaltungsrat eingetreten, und wurde ebenfalls Präsidentin und einziges Mitglied mit Einzelunterschrift; die Akten und ihre Befragung haben ergeben, dass sie sich mit den Büro- und Beitragsangelegenheiten befasst hat. Ihre Organstellung ist damit ab dem 24.9.1993 ausgewiesen.

c) Der Beklagte 3 war seit der Gründung ununterbrochen Mitglied des zweiköpfigen Verwaltungsrates und zwar mit Kollektivunterschrift zu zweien. Der Beklagte 3 behauptet zwar, er sei bereits im Septem­ber 1992 wieder ausgetreten und habe seither keinerlei Einfluss auf die Geschäftsführung mehr nehmen können. Er gestand jedoch wie­derholt ein, dass eine Löschung seiner Mitgliedschaft im Verwaltungs­rat nicht erfolgt sei und dass er Mitte September 1993 dem Ausschei­den des Beklagten 1 und der Neuregelung der Unterschriftsberechti­gung durch Unterzeichnung vorbereiteter Protokolle zugestimmt habe. Seine Befragung an Schranken hat ergeben, dass er bis September 1992 Aufträge hereingeholt und als Handlanger mitgearbeitet hat. Danach sei er ausgetreten und auf seinen angestammten Beruf zu­rückgekehrt. Er habe vergessen, sich im Handelsregister löschen zu lassen; er wisse nicht, wo etwas zu seinem Austritt aus dem Verwal­tungsrat stehe. Es bestehe auch kein schriftlicher Arbeitsvertrag und er habe formell auch nicht gekündigt. Auf die Frage, weshalb der Be­klagte 3 nach seinem Austritt im Handelsregister nicht gelöscht wor­den sei, führte die Beklagte 2 aus, dieser sei zwar Ende August 1992 ausgetreten, um auf seinem Beruf weiterzuarbeiten. Auf ihre aus­drückliche Anfrage hin sei dieser jedoch nicht aus dem Verwaltungsrat 98

B. Gerichtsentscheide 2177 ausgetreten, weil er später, nach ca. einem Jahr, wieder habe eintre- ten wollen. Diese Darstellung durch die Beteiligten lässt zusammen mit den Akten darauf schliessen, dass der Beklagte 3 zwar per Sep­tember 1992 als Handlanger und insofern Arbeitnehmer aus der Firma ausgetreten ist. Hingegen hat der Beklagte 3 seine Mitgliedschaft im Verwaltungsrat formell und materiell nie aufgegeben. Der Beklagte 3 kann keine Demissionserklärung vorlegen, welche nach der Recht­sprechung (vgl. BGE 112 V 4 ff.) die fehlende Löschung im Handels­register allenfalls überspielen und auf eine sofortige Beendigung sei­nes Amtes als Verwaltungsrat schliessen Hesse. Der behaupteten Demission als Verwaltungsrat steht auch der Umstand entgegen, dass der Beklagte 3 den Austritt des Beklagten 1 genehmigte. Die Organ­stellung des Beklagten 3 ist mithin ab der Gründung bis zum Konkurs zu bejahen. Im folgenden waren für die Zeit der Organstellung der drei Beklag­ten die Haftungsvoraussetzungen, nämlich die Widerrechtlichkeit, das Verschulden, der Kausalzusammenhang und der Schaden im einzel­nen zu prüfen.

4. (Verschulden)b) Beim Verschulden der Verwaltungsräte ist nach der Rechtspre­ chung ein um so strengerer Sorgfaltsmassstab anzulegen, je kleiner und übersichtlicher eine Aktiengesellschaft ist. Bei mehreren Verwal­tungsräten, von denen einer die Geschäftsführung besorgt, handeln die anderen schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufeicht nicht ausüben. Bei zwei Mitgliedern beurteilen sich die Anfor­derungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Mass­stab (Nussbaumer, a.a.O., 1078 mit Hinweisen). Bei der A und BAG bestand über die ganze Zeit ein bloss zweiköpfiger Verwaltungsrat, wobei die Geschäftsführung entweder in den Händen des Beklagten 1 oder ab dem 24.9.1993 in den Händen der Beklagten 2 lag. aa) Der Beklagte 1 war bis am 24.9.1993 formelles und da­nach materielles Organ der A und B AG, da er unverändert mit der Geschäftsführung betraut war. Als geschäftsführendes Organ war er gehalten, seine die Büroarbeiten erledigende Ehefrau hinsichtlich der AHV-Beitragspflicht zu beaufsichtigen und er musste diese mit den nötigen Arbeitszeit- und Gehaltsangaben der mit ihm tätigen Akkord­maurer bedienen. Als Geschäftsführer hatte er vor und nach seinem 99

B. Gerichtsentscheide 2177 formellen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat unmittelbar Kenntnis vom anhaltend ungenügenden Arbeitsvolumen, so dass er 1993 nicht an der völlig überproportionalen Lohnsumme von Fr. lOO'OOO.-- teilha­ben konnte, ohne sich vernünftigerweise die Frage zu stellen, ob ne­ben den offenen auch die darauf geschuldeten AHV-Beiträge korrekt abgeliefert wurden. Soweit er als Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer nicht ohnehin Kenntnis von den Zahlungsausständen bei der Aus­gleichskasse hatte, hätte er seine mit den Büroarbeiten beauftragte Ehefrau dazu befragen können und müssen. Das Verhalten des Be­klagten 1 ist unter den gegebenen Umständen vor und nach seinem formellen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat als grobfahrlässig zu bezeichnen, was die Pflicht zur vollen Schadensdeckung nach sich zieht. bb) Die Beklagte 2 war ab dem 24.9.1993 Mitglied und Präsi­dentin des Verwaltungsrates und erledigte schon vorher die Büro- und Beitragsangelegenheiten der Gesellschaft. Sie Unterzeichnete 1993 die wiederholt mit ungenügendem Arbeitsvolumen begründeten Gesu­che um Zahlungsaufschub. Sie war aber nicht nur über die Zahlungs­ausstände bestens im Bild, sondern sie war an den per 1993 überpro­portionalen Lohnbezügen auch selber mitbeteiligt. Ihr Verschulden wiegt besonders schwer, denn sie hätte ab ihrem Eintritt in den Ver­waltungsrat die überproportionalen Lohnbezüge sofort einstellen und damit den streitigen Schaden wesentlich verringern können und müs­sen. Ihr Verhalten seit Eintritt in den Verwaltungsrat ist unter den ge­gebenen Umständen zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren, was die Pflicht zur Schadensdeckung ab dem 24.9.1993 nach sich zieht. cc) Der Beklagte 3 war über die ganze Zeit nicht geschäftsfüh­rendes VR-Mitglied. Ihm oblag somit während der gesamten Ge­schäftstätigkeit der A und B AG eine erhöhte Aufsichtspflicht über den jeweiligen geschäftsführenden zweiten Verwaltungsrat. Dazu hätte gehört, dass er die mit der Geschäftsführung beauftragte Person überwacht und sich periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch ausserhalb seines Ressorts informieren lässt. Dazu hätte ferner gehört, dass er Rapporte verlangt und sorgfäl­tig studiert, dass er nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und dass er bei Unregelmässigkeiten eingeschritten wäre. All dies hat der 100

B. Gerichtsentscheide 2178 Beklagte 3 zumindest in grobfahrlässiger Weise unterlassen, wenn er dartut, er habe seit September 1992 hinsichtlich der A und B AG nichts mehr unternommen und lediglich im September 1993 dem Austritt der Beklagten 1 und der neuen Unterschriftenregelung zugestimmt. Die Klägerin sieht daher zu Recht gerade in dieser völligen Untätigkeit des Beklagten 3 ein relevantes Verschulden, zumal die Haftung insbeson­dere auch durch pflichtwidriges Unterlassen begründet wird (vgl. BGE 112 V 152). Durch sein passives Verhalten hat der Beklagte 3 seine Pflichten als einer von zwei Verwaltungsräten grobfahrlässig verletzt, was die Pflicht zur vollen Schadensdeckung für die ganze Zeit seiner Verwaltungsratstätigkeit nach sich zieht. Dass der Beklagte 3 von seinen Pflichten nichts gewusst haben will, ändert auch gegebenen­falls nichts. Wer sich ohne entsprechende Kenntnisse als Verwal­tungsrat zur Verfügung stellte, trifft ein Übernahmeverschulden, wes­halb sich auch der Strohmann einer Haftung nicht entziehen kann (vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 1077, Fn. 85). VGer 21.10.1998 2178 AHV-Beitragsrecht. Abgrenzung zwischen beitragspflichtigem Lohn und Dividendenzahlungen an den Geschäftsführer. Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgeset­zes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirt­schaftlich mit dem Arbeitsverhältnis Zusammenhängen (BGE 107 V 199; ZAK 1982, S. 217).

1. Streitig ist, ob und inwieweit die Abgrenzung zwischen Lohn und Dividenden, wie sie bei der Festsetzung der direkten Bundessteuer vorgenommen wurde, für die Ausgleichskasse verbindlich ist. Gemäss Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenver­sicherung (AHW ; SR 831.101) stützen sich die Ausgleichskassen in 101