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3461 Arbeitsvertrag. Gerechtfertigte fristlose Kündigung (Art. 337 OR). Enthält ein Arbeitsvertrag die Bestimmung, dass Alkoholkonsum wäh-rend der Arbeitszeit einen Grund für eine fristlose Entlassung darstellt, bindet dies den Richter nicht. Der Richter hat vielmehr im Einzelfall zu entscheiden, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht. Vor dem Hin-tergrund, dass dem Arbeitgeber vor der Anstellung des Arbeitnehmers bekannt war, dass dieser früher ein Alkoholproblem hatte und er ihm trotzdem eine Chance geben wollte, kann die Regelung im Arbeitsver-trag als echte Verwarnung qualifiziert werden. Bei bekannter Proble-matik vom Arbeitgeber zu verlangen, erst ein Fehlverhalten während des Arbeitsverhältnisses abwarten zu müssen, um eine Verwarnung aussprechen zu dürfen, wäre nicht sachgerecht und erschiene als überspitzter Formalismus. Sachverhalt: Gestützt auf den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 7.7.2003 hat der Kläger und Wider-beklagte (nachfolgend Kläger genannt) am 8.7.2003 bei der Beklagten und Widerklägerin (in der Folge als Beklagte be-zeichnet) eine Stelle als Monteur angetreten. Der vertragliche Lohn-anspruch des Klägers betrug Fr. 32.25 brutto bzw. Fr. 25.50 netto pro Stunde. Der Arbeitsvertrag enthält sodann die folgenden beiden Re-gelungen: "Im Lohn enthalten sind: eigenes Natel auf Mann, inkl. Gebühren" "Alkoholkonsum während der Arbeitszeit wird nicht toleriert und als Grund für eine fristlose Entlassung akzeptiert!" Am 30.6.2004 sprach die Beklagte die fristlose Kündigung aus. Aus den Erwägungen: Gemäss Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei des-sen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2); der Richter entscheidet darüber nach seinem Ermessen (Abs. 3). Dabei verlangt der Billigkeitsentscheid, dass alle wesentli-chen Umstände des konkreten Falles beachtet werden (BGE 116 II 113
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149 E. 6 a). Die für die fristlose Kündigung angerufenen Tatsachen müssen geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Ver-trauensgrundlage zu zerstören oder so schwer zu erschüttern, dass die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist und die sofor-tige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 II 144 E. c, mit Hinweisen). Anerkannt ist, dass bei der Annahme eines wichtigen Grundes Zurückhaltung gebo-ten und ein strenger Massstab anzulegen ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 337 OR; C. Decurtins, Die fristlose Entlassung, Bern 1981, S. 17). Ebenfalls anerkannt ist, dass die Voraussetzungen einer fristlosen Entlassung nicht vertraglich im Voraus verbindlich festgesetzt werden können (C. Decurtins, a.a.O., S. 21 ff.). Die Beklagte hat zu beweisen, dass die fristlose Entlassung aus einem wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR erfolgt ist bzw., dass sie gerechtfertigt war. Gelingt ihr dieser Beweis nicht, so liegt eine ungerechtfertigte Entlassung im Sinne von Art. 337c OR vor. Anerkannt ist in Lehre und Rechtsprechung, dass Kündigungsgründe nachgeschoben werden können (Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N. 19 zu Art. 337 OR), wenn sie bereits vor dem Aussprechen der Kündigung bestanden haben, aber erst nachher festgestellt werden. Die Beklagte begründet die fristlose Entlassung heute in erster Linie damit, der Kläger habe während der Arbeitszeit Alkohol konsu-miert. Der Kläger hat dies anfänglich bestritten, anlässlich der Haupt-verhandlung aber zugegeben, während der Arbeitszeit Bier getrunken zu haben. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten ent-hält, wie bereits ausgeführt, die Bestimmung, dass Alkoholkonsum während der Arbeitszeit einen Grund für eine fristlose Entlassung darstelle. Es ist ebenfalls bereits festgehalten worden, dass eine der-artige Bestimmung den Richter nicht bindet. Der Verstoss des Klägers gegen das Alkoholverbot zieht also nicht automatisch die fristlose Entlassung nach sich. Der Richter hat vielmehr im Einzelfall zu ent-scheiden, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht. Immerhin kann ein arbeitsvertragliches Verbot einen Anhaltspunkt dafür bieten, was in der betreffenden Branche als schwerwiegender Verstoss angese-hen wird (C. Decurtins, a.a.O., S. 21). Nach einhelliger Meinung kann Alkohol am Arbeitsplatz zur fristlo-sen Entlassung führen (vgl. etwa Decurtins, a.a.O., S. 127ff), wobei in 114
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der Regel eine vorherige schriftliche Verwarnung verbunden mit der Entlassungsandrohung im Wiederholungsfall zu erfolgen hat. Es ist unbestritten, dass während des Arbeitsverhältnisses zwi-schen dem Kläger und der Beklagten keine Verwarnungen bezüglich des Alkohols ausgesprochen worden sind. Hingegen haben sie be-reits am Anfang des Arbeitsverhältnisses die mehrfach erwähnten Regelung im Arbeitsvertrag getroffen. Die Beklagte hat die eher unüb-liche Regelung anlässlich der Hauptverhandlung damit begründet, es sei ihr bei Abschluss des Arbeitsvertrages bekannt gewesen, dass der Kläger ein Alkoholproblem gehabt habe. Trotzdem habe man ihm eine Chance geben wollen. Dies allerdings nur unter der Bedingung, dass sich der Kläger während der Arbeitszeit jeglichen Alkoholkonsums enthalte. Vor diesem Hintergrund kann die Regelung im Arbeitsvertrag als echte Verwarnung qualifiziert werden, wobei das Fehlverhalten, das zur Verwarnung Anlass gegeben hat, bereits vor dem Arbeitsan-tritt stattgefunden hat. Bei bekannter Problematik vom Arbeitgeber zu verlangen, erst ein Fehlverhalten während des Arbeitsverhältnisses abwarten zu müssen, um eine Verwarnung aussprechen zu dürfen (bzw. zu müssen), wäre nicht sachgerecht und erschiene als über-spitzter Formalismus. Der Kläger hat, obwohl er im Arbeitsvertrag darauf hingewiesen worden ist, dass Alkoholkonsum während der Arbeitszeit die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folgen haben kann, gegen das Alkoholverbot verstossen. Die fristlose Auflösung des Arbeitsver-hältnisses mit dem Kläger am 30.6.2004 durch die Beklagte erweist sich damit als berechtigt. Damit aber steht dem Kläger für den Juli 2004 kein Lohn mehr zu. Nur am Rande sei vermerkt, dass der Kläger das Angebot der Beklagten (in deren Schreiben vom 6.7.2004) auf Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis Ende Juli 2004 nicht angenommen hat. KGP 24.11.2004 115