B. Gerichtsentscheide 3556 2.2 Strafrecht 3556 Strafzumessung: Strafmass, teilbedingte Strafe und Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme. Sachverhalt: Der Angeklagte vollzog während rund einem Jahr (Mai 2006 bis 19. Mai 2007) regelmässig vaginalen und analen Geschlechtsverkehr sowie orale sexuelle Handlungen an seiner Tochter X., geb. 1994. Aus den Erwägungen: 1.1 Der Angeklagte lässt ausführen, es gebe gute Gründe für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Er habe ein umfassendes Geständnis abgelegt und sich damit teilweise auch belastet. Das Geständnis sei wichtig für das Opfer, indem es bestätigt worden sei. Er besuche die Therapie bis heute, zuerst wöchentlich, jetzt alle zwei Wochen. Dabei handle es sich nicht um eine Proforma-Therapie. Mit der Therapie ha-be er bewiesen, dass es ihm ernst sei und er die Einsicht habe, dass etwas massiv falsch gelaufen sei. Das Ausmass seiner Taten habe er erkannt. Er werde die Therapie fortführen. Die Frage, weshalb es zu diesen Taten gekommen sei, sei nicht einfach zu beantworten. Er wol-le, dass es nicht wieder passiere. Er habe tätige, aktive Reue bewie-sen. Es sei bereits Geld an seine Tochter geflossen. Er sei durch sei-ne Taten bereits sehr stark bestraft. Er habe drei Monate in Untersu-chungshaft, d.h. in Einzelhaft, ohne Telefon und Besuche verbracht. Zudem sei er gesellschaftlich und sozial isoliert, er sei stigmatisiert. Sein Einfamilienhaus in Z. wolle er seit zwei Jahren verkaufen. Bisher sei ihm dies nicht gelungen. Beruflich habe er alles verloren. Seit an-fangs Jahr sei er mit Hilfe des RAV beruflich selbständig. Er betreibe zusammen mit seiner Frau eine Transportfirma. Auch familiär habe er alles verloren, da Opfer seine ältere Tochter sei. Die jüngere Tochter 88
B. Gerichtsentscheide 3556 habe er ebenfalls seit drei Jahren nicht mehr gesehen, seine Ehefrau auch nicht. Er habe sich in den letzten Jahren massiv selbst bestraft. Die Staatsanwaltschaft weist daraufhin, bei der Durchsicht der vor-liegenden Appellationserklärung werde sie den Eindruck nicht los, dass der Angeklagte sein äusserst verwerfliches Verhalten völlig ver-harmlosen wolle. Bei dieser Aktenlage sei eine weitere Strafmilderung schlicht nicht gerechtfertigt, und insbesondere würden die Strafmilde-rungsgründe durch das Verhalten des Angeklagten, die Mehrzahl der zu beurteilenden Taten und die wiederholte, über längere Zeit dau-ernde Tatwiederholung bei weitem ausgeglichen. Es bestehe also kein Grund, vom bisherigen Strafmass und von der Dauer der zu voll-ziehenden Freiheitsstrafe abzuweichen. Der Verteidiger des Angeklagten hat nicht geltend gemacht, die von der Vorinstanz im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigten Strafzumessungskriterien seien falsch gewichtet worden, sondern er erachtet unter Würdigung aller strafrelevanten Umstände die Frei-heitsstrafe von drei Jahren im Ergebnis als zu hoch. Das Obergericht gelangt dagegen aufgrund der Akten zur Überzeugung, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Strafzumessung sowohl im Ergebnis als auch bezüglich der einzelnen Faktoren der Schwere des Ver-schuldens des Angeklagten gerecht wird und die Tatumstände ange-messen und plausibel würdigt. Das Obergericht hat sämtliche Straf-zumessungskriterien der Vorinstanz eingehend geprüft und sieht kei-nen sachlichen Grund, davon in irgendeiner Form abzuweichen. Insbesondere sind das von Rechtsanwalt F. erwähnte „ausserge-wöhnlich umfassende Geständnis“ sowie die vom Angeklagten ge-zeigte „Reue und Einsicht in das begangene Unrecht“ angemessen gewürdigt worden. Ebenfalls strafmindernd Eingang in die Strafzu-messung hat der Verlust der sicheren und gutbezahlten Arbeitsstelle des Angeklagten als Folge der Straftaten gefunden. Weiter hat die Vo-rinstanz gestützt auf das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des psychiatrischen Zentrums zufolge einer leicht verminderten Schuldfä-higkeit des Angeklagten die Gesamtstrafe um ein halbes Jahr gekürzt, was nicht zu beanstanden ist. Somit kann festgehalten werden, dass das Obergericht – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – eine Frei-heitsstrafe von drei Jahren als angemessen erachtet. Auf die Frei-heitsstrafe anzurechnen sind die vom Angeklagten in Untersuchungs-haft verbrachten 91 Tage. 89
B. Gerichtsentscheide 3556 1.2 Der Angeklagte lässt beantragen, für den Fall, dass das Ober-gericht eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausfälle, sei der un-bedingt auszufällende Teil auf die Dauer von sechs Monaten zu be-schränken. Für die Staatsanwaltschaft gibt es keinen Grund, von der Dauer der zu vollziehenden Freiheitsstrafe abzuweichen. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB die Möglichkeit des bedingten Vollzugs für eine Freiheitsstrafe von drei Jahren nicht mehr vorgesehen ist. Daher steht lediglich ein teilbe-dingter Vollzug zur Diskussion. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, kommt in casu die Ausfällung einer teilbedingten Strafe in Frage. Dabei darf der unbe-dingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und so-wohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil muss min-destens sechs Monate betragen (vgl. Art. 43 StGB). Damit eine teilbe-dingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ge-mäss Art. 42 (keine ungünstige Prognose, straffreie Zeit, zumutbare Schadensbehebung) erfüllt sein. Bei der Festsetzung des unbedingt zu vollziehenden Teils nennt das Gesetz nur zwei quantitative Schranken, die zu respektieren sind. Der zu vollziehende Teil muss zunächst schuldangemessen sein. Zweites massgebendes Moment ist die Prognose, welche in eine Wechselbeziehung zum Verschulden tritt (Schneider/Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 9 und 14–16 zu Art. 43). Das Obergericht erachtet den von der Vorinstanz getroffenen Ent-scheid, ein Jahr unbedingt und die restlichen zwei Jahre bedingt mit einer Probezeit von vier Jahren auszufällen sowohl als dem schweren Verschulden des Angeklagten angemessen, als auch der nicht un-günstigen Prognose Rechnung tragend. Seit einiger Zeit lebt das Op-fer X. mit ihrer Mutter und der kleinen Schwester in Y. Trotzdem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte zu seiner Tochter vor deren Eintritt ins Erwachsenenalter wieder persönlichen Kontakt pflegen wird, so dass eine ernsthafte und grundlegende Bewältigung der begangenen Straftaten umso wichtiger erscheint. Bezüglich der grundsätzlich sehr begrüssenswerten Therapie bestehen beim Gericht leise Zweifel, ob bis heute Hauptinhalt nicht die eigene Befindlichkeit des Angeklagten statt die von ihm an seiner Tochter verübten Über-griffe und deren Folgen bildet, was auch die Prognose am inskünfti- 90
B. Gerichtsentscheide 3556 gen Wohlverhalten etwas trübt (Aussagen an Schranken). Mit einer unbedingt ausgesprochenen Strafe von einem Jahr wird – neben dem Verschulden des Angeklagten – auch verbleibenden Zweifeln an einer ernsthaften therapeutischen Aufarbeitung der an seiner minderjähri-gen Tochter verübten Übergriffe und damit an einer Senkung des Rückfallrisikos Rechnung getragen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die zu vollziehende Strafe von einem Jahr dem Angeklagten erlaubt, diese in der Form der Halb-gefangenschaft zu verbüssen. Die Halbgefangenschaft ermöglicht wiederum, dass er das von ihm aufgebaute Transportprojekt mit sei-nen beiden Mitarbeitern in der Schweiz ohne weiteres auch während des Vollzugs weiterführen kann. Wie der Angeklagte an Schranken vor Obergericht selbst ausgeführt hat, erledigt er die ihm als Ge-schäftsführer vorbehaltenen Arbeiten mittels Fax, Telefon etc. Diese Arbeiten kann er somit bedarfsweise im Strafvollzug auch in den Randzeiten und an den Wochenenden von der Vollzugsinstitution aus erledigen. Wie bereits vorstehend aufgeführt, sind die 91 Tage Unter-suchungshaft auf das unbedingt ausgesprochene Jahr anrechenbar, so dass die zu vollziehende Strafe noch neun Monate beträgt. 1.3 Der Angeklagte möchte die unbedingt ausgesprochene Strafe zu Gunsten einer ambulanten psychiatrischen Massnahme aufge-schoben wissen. Diesen Antrag begründet er damit, dass ein unbe-dingter Strafvollzug, auch in Form der Halbgefangenschaft, sich auf die Resozialisierung nachteilig auswirken würde. Hingegen würde ei-ne intensive ambulante psychiatrische Therapie den Strafzweck för-dern. Die Therapeutin gehe davon aus, dass bei einer unbedingten Freiheitsstrafe die hohe Wahrscheinlichkeit einer psychischen De-kompensation zufolge weiterer Verschlechterung der Chancen auf be-rufliche Integration bestehe. Die Therapeutin stelle bei einer unbe-dingten Freiheitsstrafe den Erfolg der deliktsorientierten Arbeit in Fra-ge. Folglich sei es in spezialpräventiver Hinsicht angezeigt, dem umfassend geständigen Angeklagten über die Gewährung eines Strafaufschubs die Möglichkeit einzuräumen, sich im Arbeitsleben wieder zu integrieren, was Grundlage für eine künftige erfolgreiche Therapie bilde. Nicht ausser Acht gelassen werden dürfe, dass der Angeklagte mit seinem schuldhaften Handeln seine Familie, seine An-stellung und ganz allgemein seine soziale Integration verloren habe. Diese sehr weitreichenden Konsequenzen seien weit mehr Strafe als der Vollzug der Freiheitsstrafe selber. Schon nach drei Monaten Voll- 91
B. Gerichtsentscheide 3556 zug resigniere man. Neun bis zwölf Monate Halbgefangenschaft seien eine sehr strenge Sache. Die Kraft für die Therapie würde dann feh-len. Das Familieneinkommen sei gefährdet, die Familie wäre Leidtra-gende. Die Staatsanwaltschaft wirft ein, bei derartigen Straftaten, bei ei-nem derartigen Täterverhalten werde das Strafrecht schlicht unglaub-würdig, wenn am Schluss die einzige Sanktion darin bestehe, dass der Täter, der auf perverse Art seine minderjährige Tochter sexuell missbraucht und so ihr Leben drastisch verändert habe, mit einer be-dingten Freiheitsstrafe und schlimmstenfalls noch mit einer ambulan-ten Behandlung „bestraft“ werde. Was die Staatsanwaltschaft beson-ders erstaune, ja erschrecke, sei die Tatsache, dass der Angeklagte offensichtlich verdränge, in welch schwerwiegender Weise er ein Kind sexuell missbraucht habe. Der Strafanspruch des Staates werde fak-tisch negiert, das ganze Vorgehen des Angeklagten zu einem Thera-piefall verharmlost. Für die Staatsanwaltschaft stelle sich im Übrigen die Frage, ob diese Form der Therapie den Auflagen des Gerichts im Zusammenhang mit der Therapierung eines Sexualstraftäters gerecht werde. Die Staatsanwaltschaft habe keine Einwände gegen eine The-rapie, doch sei sie vermehrt und mit Schwergewicht auf die Tat, die schwerwiegenden sexuellen Übergriffe und die damit verbundenen Probleme auszurichten. Mit der Vollzugsform der Halbgefangenschaft könne der Angeklagte faktisch ohne Einschränkungen eine allfällige Erwerbstätigkeit weiter ausüben oder sogar ein besonderes Beschäf-tigungsprogramm besuchen, sich somit gezielt für eine Resozialisie-rung einsetzen. Zudem bestehe die Möglichkeit, die ambulante Mass-nahme im Rahmen des Strafvollzugs weiterzuführen. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 StGB). Es ist Sache des Richters, im Einzelfall festzulegen, ob der Strafvollzug zu Gunsten der ambulanten Behand-lung aufgeschoben werden soll. Er stützt sich dabei auf ein psychiatri-sches Gutachten (Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafge-setzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2008, N 5 und 6 zu Art. 63). Entsprechend der bisherigen konstanten Praxis gilt der Grundsatz, dass die Strafe vollstreckt und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Es ist mithin vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. […] Im Sinne einer Zusammenfas- 92
B. Gerichtsentscheide 3556 sung von Lehre und Rechtsprechung ist für längere Strafen (über zwei Jahre) festzuhalten, dass ein Aufschub der Strafe einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Er muss die reale Aussicht eröffnen, einen psychisch schwer gestörten Täter erfolgreich zu behandeln. Je schwe-rer die Straftaten und je leichter die Verminderung der Zurechnungs-fähigkeit, desto weniger drängt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Strafaufschub auf (vgl. Marianne Heer, Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, N 39 und 60 zu Art. 63). Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Gutachten des Psychiatri-schen Zentrums Herisau anführt, dass die psychotherapeutische Be-arbeitung der inzestuösen Beziehung zweckmässig erscheine. Eine geringe Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Tatsachen sexueller Na-tur sei nicht ausgeschlossen. Die empfohlene psychotherapeutische Betreuung könnte eine solche Gefahr vermindern. Der aktuelle Thera-piebericht von S. vom 21. Dezember 2009 schätzt das Rückfallrisiko ebenfalls als gering ein. Weiter wird eine ambulante psychotherapeu-tische Behandlung des Angeklagten, evtl. mit einer Einbindung in eine Gruppentherapie für Sexualstraftäter, zur Senkung seines Rückfallrisi-kos als indiziert erachtet. Gestützt auf diese übereinstimmenden Aus-sagen verschiedener Fachleute ist es für das Obergericht somit hin-sichtlich der Aufarbeitung der hier zu beurteilenden Straftaten sowie der Rückfallgefahr ebenfalls unerlässlich, dass der Angeklagte die be-reits begonnene Therapie im Sinne einer Massnahme nach Art. 63 Ziff. 1 StGB weiterführt. Bezüglich dieser Therapie ist indessen nach Ansicht des Obergerichtes inskünftig inhaltlich das Schwergewicht weniger auf die persönliche Befindlichkeit des Täters, sondern (noch) mehr auf die von ihm verübten Straftaten und deren Folgen für das Opfer zu legen. Weiter ist zu klären, ob – wie dies der Appellant beantragt – in casu der Aufschub der in der Höhe von einem Jahr unbedingt ausge-sprochenen Freiheitsstrafe am Platz ist. Das vorerwähnte Gutachten, welches bereits zwei Jahre alt ist, äusserte sich damals zur Frage, ob der Vollzug einer Freiheitsstrafe die ambulante Behandlung verun-möglichen würde, wie folgt: „Der Explorand ist seit der Zeit der Unter-suchungshaft in Behandlung wegen eines depressiven Zustandes. Ein Vollzug der Freiheitsstrafe könnte sich ungünstig auf den depressiven Zustand auswirken und somit die psychotherapeutische Arbeit gefähr-den“. Der Therapiebericht führt dazu an: „Seit Therapiebeginn ist die weitere berufliche Entwicklung des Angeklagten, und damit das Wie- 93
B. Gerichtsentscheide 3556 dererlangen von finanzieller Selbständigkeit ein zentrales Thema. Ei-ne Freiheitsstrafe würde für ihn, nicht nur, weil er nicht arbeiten könn-te, starke finanzielle Einbussen zufolge haben. […] Der Vollzug einer Freiheitsstrafe würde zumindest kurzfristig einen grossen Rückschritt in beruflicher Hinsicht aber auch in Bezug auf die Psychotherapie be-deuten. […] Entsprechend hätte der Vollzug der Freiheitsstrafe nega-tive Auswirkungen auf die Resozialisierung des Angeklagten.“ Das Obergericht lässt in seine Beurteilung nachfolgend weitere Gesichtspunkte einfliessen und sieht gestützt darauf in casu keine be-sonderen Umstände oder Gründe, welche es rechtfertigen würden, ei-ne Ausnahme zuzulassen und den Strafvollzug zugunsten der Weiter-führung der begonnenen Psychotherapie aufzuschieben. So werden die Hauptbedenken der Therapeutin bezüglich der beruflichen Zukunft des Angeklagten mit der Vollzugsform der Halbgefangenschaft weit-gehend zerstreut. Wie bereits vorstehend aufgeführt, ist die Weiterfüh-rung des vom Angeklagten zwischenzeitlich aufgebauten Geschäfts auch während des Vollzugs, mit Hilfe moderner Kommunikationsmittel selbst an den Wochenenden und den Abenden, möglich. Auch die vierzehntäglich stattfindende Therapiesitzung ist während des Voll-zugs problemlos durchführbar. Zudem muss die vorstehend angeführ-te massgebliche Lehre und Rechtsprechung Eingang in die Beurtei-lung finden. Dementsprechend sind, angesichts der Strafdauer von drei Jahren sowie der laut Gutachten nur leichten Verminderung der Schuldfähigkeit, an einen Aufschub des Strafvollzugs, zugunsten einer psychiatrischen Massnahme erhöhte Voraussetzungen zu stellen, welche aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht erfüllt sind. Abschliessend ist anzufügen, dass negative Gefühle des Verurteilten im Hinblick auf die Verbüssung einer Gefängnisstrafe sowie ein ge-wisser Zusatzaufwand für die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit während des Strafvollzugs zwar nachvollziehbar sind, jedoch selbst-verständlich keinen Grund für eine unzulässige Privilegierung gegen-über anderen Straftätern darstellen können. Dasselbe gilt für den Hinweis des Verteidigers, der Vollzug in der Form der Halbgefangen-schaft sei „streng“. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass ein Aufschub des Strafvollzugs zugunsten der ambulanten Psychotherapie abzulehnen und die Therapie auch während des Vollzugs der unbedingten Frei-heitsstrafe von zwölf Monaten durchzuführen ist. OGer, 31.08.2010 94
B. Gerichtsentscheide 3557 Eine gegen das Strafmass, den teilbedingten Strafvollzug und den Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnah-me gerichtete Beschwerde in Strafsachen hat das Bundesgericht am 23. Mai 2011 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. 3557 Strafrecht. Konkurrenz. Zwischen dem Tatbestand der Schändung gemäss Art. 191 StGB sowie der sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 StGB besteht echte Konkurrenz (Idealkonkur-renz). Sachverhalt: Der Angeklagte verging sich von ungefähr 2002 bis im Sommer 2005 mehrfach sexuell an seinen beiden Töchtern B., Jahrgang 1999, und C., Jahrgang 2001. Aus den Erwägungen: Der Angeklagte lässt vorbringen, das Bundesgericht begründe die Anwendung der Straftatbestände der Schändung und der sexuellen Handlungen mit einem Kind in Idealkonkurrenz mit dem Umstand, dass die zwei Gesetzesbestimmungen verschiedene Rechtsgüter schützten. Allerdings, auch das Bundesgericht könne sich zuweilen ir-ren. Zudem sei er mit seiner gegenteiligen Auffassung nicht allein. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung werde in der Lehre praktisch ein-hellig abgelehnt. Er verweise auf Stratenwerth, Trechsel, Jenni, Do-natsch, Hangartner, Rehberg, Schmid und Schubarth, wobei er darauf verzichte, die einzelnen Fundstellen hier zu zitieren. Sie würden sich aber alle im Handkommentar von Trechsel und im Basler Kommentar finden. Nach deren Auffassung liege Alternativität und nicht Idealkon-kurrenz vor. Sie würden ihre Auffassung im Wesentlichen damit be-gründen, dass es um sehr ähnliche Rechtsgüter gehe. Nur wenn die Urteilsunfähigkeit nicht auf das Alter, sondern auf andere Gründe zu-rückzuführen seien, z.B. Berauschung mit Drogen oder Fesselung, dann liege Idealkonkurrenz vor. Diese Begründung überzeuge, wes-halb entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur entweder Art. 187 oder Art. 191 StGB zur Anwendung kommen könne. 95