Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Urteil vom 23. Juni 2022 Mitwirkende Obergerichtspräsident W. Kobler Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 21 32
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführer Spitalverbund Appenzell Ausserrhoden, Krombach 3, 9100 Herisau
vertreten durch: RA AA.
Beschwerdegegnerin B.
vertreten durch: RA BB.
Vorinstanz Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, Regierungsgebäude, 9100 Herisau
Gegenstand Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates vom 17. August 2021
a) des Beschwerdeführers:
1. Es seien Ziffer 2 und Ziffer 6 des Beschlusses des Regierungsrates Appenzell Ausser- rhoden vom 17. August 2021 im Verfahren RRB-2021-356 aufzuheben und es sei fest- zustellen, dass die Beschwerdegegnerin in der Zeit vom 16. Juli 2018 bis und mit
2. Oktober 2018 sowie am 31. Oktober 2018 im Umfang von 58 Tagen bzw. 487.2 Stun- den Ferientage bezog bzw. Überstunden mit Freizeit gleicher Dauer kompensierte.
2. Eventualiter seien Ziffer 2 und Ziffer 6 des Beschlusses des Regierungsrates Appenzell Ausserrhoden vom 17. August 2021 im Verfahren RRB-2021-356 aufzuheben und zur materiellen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
b) der Beschwerdegegnerin:
1. Auf Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Beschwerdeeingabe vom 22.09.2021 sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für nicht bezogene und infolge Krankheit auch nicht beziehbare bzw. kompensierbare Ferientage und Überstunden einen Betrag von CHF 34'548.25 nebst Zins zu 5 % ab dem 01.11.2018 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
c) der Vorinstanz: Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen; unter Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers.
A. B., geboren am XX.XX.1967, war ab dem 1. September 2015 beim Spitalverbund Appenzell Ausserrhoden (SVAR) als Teamleiterin Radiologie angestellt (vgl. dazu den Arbeitsvertrag vom 27. Mai 2015, act. 5.14/6). Nachdem B. dem SVAR am 16. Juli 2018 ein Arztzeugnis zugesandt hatte, wonach sie bis zum 12. August 2018 arbeitsunfähig sein werde, ordnete der SVAR am 20. Juli 2018 eine vertrauensärztliche Untersuchung an (act. 5.1/13). Mit Schreiben vom 30. Juli 2018 (act. 5.14/41) kündigte B. das Arbeitsverhältnis auf den 31. Oktober 2018. In der Folge reichte B. mehrere Arztzeugnisse ein, welche ihr bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (31. Oktober 2018) eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % attestierten (act. 5.1/22). Am 14. August 2018 fand die vertrauensärztliche Untersuchung bei Dr. C., Institut D., statt. Dieser kam zum Schluss, dass keine Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit von B. als Teamleiterin Med.Tech. Radiologie vorlägen. Deshalb wurde ihr eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bescheinigt (act. 5.1/16). Mit Schreiben vom 10. September 2018 (act. 5.14/46) lehnte B., vertreten durch RA BB., die Unterzeichnung einer Aufhebungsverein- barung (act. 5.23/36) ab, gemäss welcher vorgesehen war, das Überstundenguthaben und den Feriensaldo während der Kündigungsfrist zu verrechnen. Vom 3. Oktober 2018 bis zum 30. Oktober 2018 befand sich B. in stationärer psychosomatisch-sozialmedizinischer Rehabilitationsbehandlung in der Klinik E. (act. 5.1/20).
B. Mit Schreiben vom 16. November 2018 (act. 5.14/56) erhob B., vertreten durch RA BB., beim SVAR verschiedene Ansprüche aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis. U.a. forderte sie für nicht bezogene und infolge Krankheit auch nicht beziehbare bzw. kompensierbare Ferien und Überstunden eine Auszahlung von CHF 34'033.20. Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 (act. 5.1/1) ersuchte B. den SVAR um Erlass einer anfechtbaren Verfügung in Bezug auf die offenen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.
C. Mit Verfügung vom 26. April 2019 (act. 5.1/1) stellte der SVAR fest, dass der ehemaligen Mitarbeiterin B. keine Ansprüche mehr aus dem per 31. Oktober 2018 beendeten Arbeitsverhältnis mit dem SVAR zustünden. Begründet wurde dies in Bezug auf die Ferien- und Überstunden mit der vertrauensärztlichen Untersuchung vom 14. August 2018.
D. Dagegen liess B., vertreten durch RA BB., mit Eingabe vom 14. Mai 2019 (act. 5.1) Rekurs beim Regierungsrat erheben u.a. mit den Anträgen, die Verfügung aufzuheben und den SVAR zu verpflichten, für nicht bezogene und infolge Krankheit auch nicht beziehbare bzw. kompensierbare Ferien und Überstunden einen Betrag von CHF 34'548.25 nebst Zins zu 5 % ab dem 1.11. 2018 zu bezahlen.
E. Mit Beschluss vom 17. August 2021 (act. 1.1) hiess der Regierungsrat den Rekurs teilweise gut. Der SVAR wurde u.a. verpflichtet, B. eine Abrechnung über das Überstunden- und Ferienguthaben vorzulegen und ihr den Saldo des Guthabens nebst Zins zu 5 % ab dem
1. November 2018 zu bezahlen.
F. Gegen diesen Beschluss liess der SVAR (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 22. September 2021 (act. 1) beim Obergericht Beschwerde erheben, wobei er eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellte.
G. Mit Schreiben vom 1. November 2021 (act. 4) und 23. November 2021 (act. 7) liessen sich der Regierungsrat (im Folgenden: Vorinstanz) und B. (im Folgenden: Beschwerdegegnerin), vertreten durch RA BB., mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde vernehmen.
H. Mit Eingabe vom 25. Januar 2022 (act. 12) liess der Beschwerdeführer eine Replik einrei- chen, worin er an seinen Anträgen festhielt. Dazu liess sich die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 7. März 2022 (act. 16) ebenfalls unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsbegehren vernehmen. Darauf folgten weitere Eingaben durch den Beschwerdeführer am 17. März 2022 (act. 17) und die Beschwerdegegnerin am 23. März 2022 (act. 18).
I. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen näher eingegangen.
1. 1.1 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) und Art. 70 Abs. 2 lit. c des Personalgesetzes (PG, bGS 142.21) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist und die Voraussetzungen hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung sowie der Frist-, Form- und Begründungserfordernisse erfüllt sind.
1.2 Der Beschwerdeführer macht eingangs geltend, dass er bereit sei, im Sinne von Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses eine neue Abrechnung über das Überstunden- und Feriengut- haben der Beschwerdegegnerin zu erstellen. Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses enthalte neben einer Leistungspflicht jedoch auch die Feststellung, dass er zur finanziellen Abgeltung des gesamten, noch zu bestimmenden Guthabens verpflichtet sei. Aufgrund dieser Ausgestaltung sei er gezwungen, ein Feststellungsbegehren zu stellen.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens. Dem Beschwerdeführer sei es ohne weiteres möglich gewesen, ein Leistungsbegehren zu stellen, indem er einerseits die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids und andererseits die leicht errechenbare Zusprechung des Ferien- und Überstundenanspruchs für die Zeitspanne vom 2. bis 30. Oktober 2018 in Höhe von CHF 8'996.40 beantragt hätte. Ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsklage bestehe nur insoweit, als eine Rechtsunsicherheit nicht durch eine Leistungs- und Gestaltungsklage behoben werden könne.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet eine Beschwerde, welcher ein Rekursent- scheid der Vorinstanz und eine Verfügung des Beschwerdeführers zugrunde liegen. Damit handelt es sich um ein Rechtsmittel- und nicht etwa um ein Klageverfahren. Die Frage, ob eine Klägerin in der Lage ist, ein Leistungsbegehren zu stellen, stellt sich nur im Klageverfahren (TOBIAS JAAG, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechts- pflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 10 zu § 83 VRG). Die Beschwerde- gegnerin hatte ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bestehen, welche vom Beschwerdeführer in der Verfügung vom 26. April 2019 verneint wurden. Die Vorinstanz kam dagegen zum Schluss, dass solche Ansprüche bestehen. Wie diese in Ziff. 2 des Rekursentscheids richtig ausführt, lassen sich die Ferien- und Überstundenguthaben der Beschwerdegegnerin aus den Akten nicht eindeutig verifi- zieren. Dazu hat der Beschwerdeführer den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Über- stundensaldo in der Rekursantwort bestritten (act. 5.14, S. 9). Die Höhe eines allfälligen
Ferien- und Überstundenanspruchs ergibt sich daher erst nach erfolgter konkreter Abrech- nung, welche durch den Beschwerdeführer vorzunehmen wäre. Eine solche detaillierte Abrechnung ist jedoch nur erforderlich, wenn das Obergericht den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Auszahlung der Ferien- und Überstundenguthaben vom 16. Juli 2018 bis und mit 2. Oktober 2018 sowie am 31. Oktober 2018 bejahen würde. Das Rechts- begehren 1 des Beschwerdeführers erweist sich damit als zulässig, womit auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.3 Wie der Beschwerdeführer in der Replik zutreffend ausführt, existiert im Kanton Appenzell Ausserrhoden im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (anders als bspw. bei der Anschluss- berufung gemäss Art. 313 der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272) keine Anschluss- beschwerde. Die Beschwerdegegnerin kann demzufolge im Beschwerdeverfahren nicht eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses zu ihren Gunsten beantragen. Dazu hätte sie vielmehr selbst Beschwerde erheben müssen. Da das Rechtsbegehren 3 der Beschwerde- gegnerin über das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers (Streitgegenstand der Beschwerde) hinausgeht, ist auf dieses nicht einzutreten (vgl. dazu MARCO DONATSCH, in: Alain Griffel [Hrsg.], a.a.O, N. 22 zu § 63 VRG).
2. 2.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass mit dem Ergebnis der vertrauensärztlichen Untersuchung nicht unmittelbar eine Rechtswirkung verbunden sei. Diese diene lediglich der Auskunft. Mit dieser Auskunft hätte der Beschwerdeführer eine Grundlage gehabt, um die Beschwerdegegnerin aufzufordern, wieder zur Arbeit zu erschei- nen oder sie hätte den Ferien- und Überstundenbezug anordnen können. In den Akten sei keine solche Anordnung des Beschwerdeführers zu finden. Auch auf die Rückmeldungen der behandelnden Ärzte sei keine Reaktion durch den Beschwerdeführer erfolgt. Hätte der Beschwerdeführer die Abwesenheiten der Beschwerdegegnerin wegen Krankheit nicht akzeptieren wollen, hätte er diese zur Arbeitsleistung auffordern oder den Bezug von Ferien und Überstunden anordnen müssen. Da der Beschwerdeführer dies nicht getan habe, habe er faktisch akzeptiert, dass sich die Beschwerdegegnerin bis zur Beendigung des Arbeitsver- hältnisses am 31. Oktober 2018 im Krankenstand befunden habe. Die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf Auszahlung des gesamten Überstunden- und Ferienguthabens.
2.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die Beschwerdegegnerin als Teamleiterin einer gesteigerten Treuepflicht unterlegen habe. Sie sei verpflichtet gewesen, die Interessen des Kantons zu wahren. Aus der Treuepflicht lasse sich ohne Weiteres das Gebot ableiten, dem Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehende Kosten in zumutbarem Umfang zu mildern. Hierzu gehöre auch das Gebot, dem Arbeitgeber die entsprechenden Kosten zu ersparen,
indem Ferientage und Überstunden bei fehlender Arbeitsfähigkeit aber bestehender Ferienfähigkeit bezogen bzw. kompensiert würden. Gemäss Art. 30 Abs. 4 Anhang A zum Personalreglement sei ein positiver Zeitsaldo bei einem Austritt innerhalb der Kündigungsfrist zu kompensieren. Dieser Grundsatz binde beide Parteien; es habe somit umso mehr und über die Treuepflicht hinaus auch der Beschwerdegegnerin oblegen, sich um die Kompensa- tion ihrer Überstunden während der Kündigungsfrist zu kümmern. Sie hätte mindestens proaktiv mit ärztlichen Zeugnissen belegen müssen, dass ihr der Bezug von Ferien und Überstunden nicht möglich gewesen sei. Dies habe sie jedoch pflichtwidrig unterlassen.
2.3 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons mit Sitz in Herisau (Art. 1 des Gesetzes über den Spitalverbund Appenzell Aus- serrhoden, Spitalverbundgesetz, SVARG, bGS 812.11). Gemäss Art. 14 Abs. 1 SVARG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis PG bestimmen sich die Arbeitsverhältnisse im SVAR nach dem Per- sonalgesetz und der Besoldungsverordnung. Der Verwaltungsrat erlässt die Ausführungs- bestimmungen dazu. Soweit das Gesetz und die Ausführungsbestimmungen nichts Abwei- chendes bestimmen, gelten die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts sinn- gemäss (Art. 3 Abs. 2 PG). Nach Art. 50 Abs. 1 PG wird der Zeitpunkt des Ferienbezugs von der vorgesetzten Stelle unter Berücksichtigung der betrieblichen Gegebenheiten und nach Rücksprache mit der oder dem Angestellten festgelegt. Anrechenbare Überstunden sind mit Freizeit von gleicher Dauer zu kompensieren. In Ausnahmefällen kann die Anstel- lungsbehörde eine Auszahlung zum ordentlichen Stundenlohn anordnen (Art. 62 Abs. 3 PG). Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Personalreglements (PR) wird der Ferienbezug so früh als möglich, in der Regel 3 Monate im Voraus, festgelegt. In Ausnahmefällen, namentlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist eine kurzfristige Anordnung zulässig, sofern dies den Ferienzweck nicht vereitelt (vgl. dazu auch die analoge Bestimmung in Art. 17 Abs. 1 der Personalverordnung, PGV, bGS 142.212). Bei der Kündigung einer oder eines Angestellten ordnet der SVAR falls notwendig, die Kompensation von Überstunden oder den Bezug ausstehender Ferien an (Art. 52 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 51 Abs. 2 PR; vgl. dazu auch Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 43 lit. c PGV). Gemäss Art. 30 Abs. 3 des Anhangs A PR (Arbeitszeit, Zeitzuschlag und Inkonvenienzentschädigung) kann die vorgesetzte Stelle die Kompensation entsprechend der betrieblichen Notwendigkeiten anordnen. Die Anordnung hat frühzeitig, mindestens vierzehn Tage im Voraus, zu erfolgen, damit die Angestellte oder der Angestellte entsprechend planen kann. Beim Austritt ist ein positiver Zeitsaldo innerhalb der Kündigungsfrist zu kompensieren. Er wird finanziell zum Ansatz des ordentlichen Stundenlohns abgegolten, wenn ein Abbau aus betrieblichen oder triftigem persönlichen Grund bis zum Austritt nicht erfolgen kann (Anhang 30 Abs. 4 Anhang A).
2.4 Mit der Vorinstanz ist darin übereinzugehen, dass die vertrauensärztliche Untersuchung vom 14. August 2018 keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfaltete, was vom Beschwer- deführer auch nicht bestritten wird. Unbestritten ist im Weiteren, dass nach der vertrauens- ärztlichen Untersuchung keine Anordnung des Beschwerdeführers erfolgte, wonach die Beschwerdegegnerin wieder zur Arbeit zu erscheinen oder den positiven Ferien- und Über- stundensaldo während der Kündigungsfrist zu kompensieren habe. Aus Anhang 30 Abs. 4 Anhang A PR kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, dass bei einem positiven Zeitsaldo beim Austritt auf eine Anordnung verzichtet werden kann, stünde dies doch im offensichtlichen Widerspruch zum übergeordneten Art. 50 Abs. 1 PG, welcher eine einzelfallweise Festlegung des Ferienbezugs nach Rücksprache mit der oder dem Angestellten vorschreibt (vgl. dazu auch Art. 329c Abs. 2 OR). Eine (zumindest kurzfristige) Anordnung zur Kompensation von Überstunden und des Bezugs ausstehender Ferien ist nach Art. 50 Abs. 1 PG, Art. 21 Abs. 1 PR, Art. 52 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 51 Abs. 2 PR und Art. 30 Abs. 3 Anhang 3 PR) vielmehr zwingend und gehört zu den Pflichten des Arbeitgebers (vgl. auch BGE 128 III 271 E. 2 a bb; 123 III 84 E. 5b).
Wie die Beschwerdegegnerin vernehmlassungsweise zutreffend ausführt, lässt sich auch aus der Treuepflicht nicht ableiten, dass auf eine Anordnung der Ferien- und Überstunde- kompensation verzichtet werden kann. Der vom Beschwerdeführer zitierte BGE 128 III 271 ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, da sich dieser auf die Treuepflicht eines während der Dauer der Kündigungsfrist freigestellten Arbeitnehmers bezieht. Dabei war dessen Arbeits- bzw. Ferienfähigkeit nicht umstritten; zudem überschritt die Freistellungs- dauer den Restanspruch des Arbeitnehmers deutlich. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer bis zur Zustellung des Entwurfs der Aufhe- bungsvereinbarung am 23. August 2018 den Ferienbezug und eine Überstundenkompen- sation überhaupt thematisiert hat. Ein solcher wurde auch nicht angeordnet, nachdem sich die Beschwerdegegnerin geweigert hatte, die Vereinbarung zu unterzeichnen. Da es der Beschwerdeführer trotz vertrauensärztlicher Untersuchung versäumt hat, die Beschwerde- gegnerin zum Bezug der Ferien und Überstunden zu verpflichten, hat er der Beschwerde- gegnerin das Ferien- und Überstundenguthaben auszuzahlen. Damit ist der vorinstanzliche Rekursentscheid in diesem Punkt nicht zu beanstanden, womit die Beschwerde abzuweisen ist. Im Sinne einer Eventualbegründung ist im Folgenden dennoch auf die Frage der Arbeits- und Ferienfähigkeit der Beschwerdegegnerin einzugehen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sich die ärztlichen Zeugnisse der Beschwerde- gegnerin nicht zu deren Ferienfähigkeit äusserten. Demgegenüber sei Dr. C. in seinem umfassenden und ausführlich sowie nachvollziehbar begründeten Gutachten vom 14. August
2018 zum Ergebnis gekommen, dass die psychischen Beschwerden der Beschwerde- gegnerin keinen Krankheitswert aufwiesen und dass sie folglich zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei. Der Arbeitnehmer trage die Beweislast für seine behauptete Arbeits- und Ferienunfähigkeit. Angesichts der Beweislage habe die Beschwerdegegnerin weder ihre Arbeitsunfähigkeit noch ihre Ferienunfähigkeit rechtsgenügend bewiesen. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin ihre Krankheit zu beweisen vermöchte, würde dies nicht bedeuten, dass sie auch ferienunfähig gewesen sei. Sofern das Gericht am Beweiswert des Gutachtens von Dr. C. zweifeln sollte, beantragt der Beschwerdeführer die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens.
3.2 Die Beschwerdegegnerin vertritt dagegen den Standpunkt, dass sich aus den beiden ärztli- chen Berichten von Dr. F. vom 11. Oktober 2018 (act. 5.1/8) und Dr. G. vom 26. Oktober 2018 (act. 5.1/19) ohne Zweifel eine Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdegegnerin ergebe, andernfalls wäre diese mit Sicherheit nicht einer stationären Therapie zugeführt worden. Dies werde deutlich durch den Psychostatus und den somatischen Aufnahmebefund bei Klinikeintritt am 3. Oktober 2018 bestätigt (act. 5.1/20). Das Gutachten von Dr. C. vermöge von vornherein keine beweistaugliche Grundlage für die Entwicklung des Gesundheitszu- stands der Beschwerdegegnerin nach dem Zeitpunkt der Untersuchung vom 14. August 2018 zu erbringen. Der Gutachter sei im Rahmen seiner Beurteilung von einer ganzen Reihe falscher Tatsachen und blossen Mutmassungen ausgegangen. Rechtlich komme dem Bericht von Dr. C. nur die Bedeutung eines Parteigutachtens zu, das im Lichte der übrigen Arztberichte zu würdigen sei. Für die Kompensation des Überstundensaldos stelle sich die Frage der Ferienunfähigkeit von vornherein nicht. Ein Arztzeugnis brauche sich nicht explizit über die Ferien zu äussern, wenn Ferien gar nicht geplant seien oder wegen Krankheit gar nicht angetreten werden könnten. Die Beweislast dafür, dass die Beschwerdegegnerin die ihr zustehenden Ferien tatsächlich bezogen habe, liege bei der Beschwerdeführerin. Die regelmässigen Arztbesuche der Beschwerdegegnerin würden einen Ferienbezug aus- schliessen.
3.3 Nach herrschender Lehre schliessen sich Krankheit und Ferien grundsätzlich gegenseitig aus. Bei Bettlägerigkeit und regelmässigen Arztbesuchen ist die Ferienfähigkeit zu vernei- nen. Ist der Arbeitnehmer trotz Erkrankung ferienfähig, ist eine Kompensation seines Feri- enanspruchs während einer längeren Krankheitsdauer grundsätzlich möglich. Der Arbeit- nehmer trägt die Beweislast für die Ferienunfähigkeit (PRINZ/GEEL in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 17 zu Art. 239a OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 329a OR). Demgegenüber trägt der Arbeitgeber die Beweislast, dafür, dass und wie viele Ferientage vom Arbeitnehmer bezogen worden sind (BGE 128 III 271 E. 2a).
Mit der Beschwerdegegnerin ist darin übereinzugehen, dass in der Literatur und Recht- sprechung die Unterscheidung zwischen Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit relevant ist, wenn ein Arbeitnehmer in den Ferien erkrankt. Dabei handelt es sich ausschliesslich um Fälle, in welchen ein Ferienbezug stattgefunden hat und der Erholungswert der Ferien nach- träglich wegen Krankheit in Frage gestellt wird. Vorliegend geht aus den Akten jedoch kein solcher Ferienbezug der Beschwerdegegnerin während der Kündigungsfrist hervor, welcher im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom Beschwerdeführer zu beweisen wäre. Vielmehr ist erstellt, dass die Beschwerdegegnerin im August und September 2018 in regelmässigen Abständen Dr. F. sowie Dr. G. konsultiert hat (act. 5.1/17 und 22). In diesen Zeitraum fiel zudem die vom Beschwerdeführer angeordnete ärztliche Untersuchung vom 14. August 2018. Aufgrund dieser Arztbesuche war die private Lebensgestaltung der Beschwerdegegnerin und damit auch ein allfälliger Feriengenuss stark eingeschränkt, was nach herrschender Lehre eine Ferienfähigkeit in diesem Zeitraum ausschliesst. Dasselbe muss ohnehin für den Zeitraum vom 16. Juli 2018 bis zum 14. August 2018 gelten, ergab sich doch bei der Konsultation in H. eine Reduktion des körperlichen und psychischen Allgemeinzustands und der Verdacht eines Burn-out-Syndroms der Beschwerdegegnerin (act. 5.1/12). Damit bestand für diese vor der vertrauensärztlichen Untersuchung vom 14. August 2018 kein Grund, sich selbst als ferienfähig einzustufen und Ferien zu beziehen, selbst wenn sie dazu in der Lage gewesen wäre. Eine Ferienkompensation ist auch nicht für den 31. Oktober 2018 erkennbar, hat die Klinik E. der Beschwerdegegnerin doch auch für dieses Datum eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert (act. 5.1/20). Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer von den Ärzten der Beschwerdegegnerin selbst Stellungnahmen eingeholt hat, welche nach Ansicht des Obergerichts auf eine Ferienunfähigkeit der Beschwerdegegnerin ab dem 10. August 2018 schliessen lassen, wobei insbesondere dem Fachwissen von Dr. G. als Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie für das im Raum stehende Burn-Out-Syndrom der Beschwerdegegnerin erhöhtes Gewicht zukommt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6820/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 12 zu Art. 324a OR, S. 425 f.). Da sich die Befunde der behandelnden Ärzte und des Vertrauensarztes offensichtlich widersprechen, wäre es am Beschwerdeführer gewesen, spätestens nach dem Eingang der ärztlichen Stellungnahmen die Ferienfähigkeit der Beschwerdegegnerin durch einen zweiten Vertrauensarzt überprüfen zu lassen. In Anbetracht dieser Umstände vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen und erscheint es nicht plausibel, dass die Beschwerdegegnerin während der Kündigungsfrist Ferien oder Überstunden kompensiert hat. Daran würde auch die Einholung eines unabhängigen Gutachtens nichts ändern, da ein solches über drei Jahre nach der strittigen Ferienunfähigkeit nicht die gewünschte Klärung bringen könnte.
4. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zurecht verpflichtet hat, der Beschwerdegegnerin eine Abrechnung über das Überstunden- und Ferienguthaben vorzulegen und ihr den Saldo des Ferien- und Überstundenguthabens nebst Zins zu 5 % ab dem 1. November 2018 auszubezahlen. Die Beschwerde ist damit abzu- weisen.
5. Im Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teil- weise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG). Bei Streitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis werden jedoch keine Kosten erhoben (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. c VRPG).
6. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent- schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Bei nur teilweisem Obsiegen besteht ein Anspruch nur nach Massgabe des Obsiegens (vgl. etwa GEORG WILHELM, in: Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu § 34 GSVGer). Hinsichtlich des Masses des Obsiegens ist zu beachten, dass der nicht erfolgreiche Nichteintretensantrag der Beschwerdegegnerin nicht als Unterliegen gilt, weil die Frage des Eintretens von Amtes wegen zu prüfen ist. Hingegen unterliegt die Beschwerdegegnerin mit ihrem Antrag 3. In wirtschaftlicher Hinsicht wollte die Beschwerdegegnerin mit ihrem Antrag 3 eine Beschleunigung erreichen, nicht aber zusätz- liche materielle Ansprüche stellen. Das Unterliegen in diesem Punkt wird mit einem Fünftel quantifiziert. Bei der Bestimmung der Entschädigung geht auch das Obergericht Appenzell Ausserrhoden nach der aus dem Zivilprozessrecht bekannten Methode vor, wonach die Differenz der Kostenanteile, für die die beschwerdeführende und die beschwerdegegne- rische Partei kostenpflichtig erklärt wurden, mit der Kostennote der mehrheitlich obsiegenden Partei zu multiplizieren ist (ARMIN LINDER, Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen, 2020, N. 16 zu Art. 98bis VRP). Vorliegend hat also die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz von (4/5 minus 1/5 =) 3/5 ihrer Auslagen.
Die (volle) Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen
Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
Vorliegend handelt es sich nach Erachten des Obergerichts um einen Fall, der der mittleren Kategorie zuzuordnen ist. Dabei ist zu beachten, dass der Rechtsvertreter die Beschwer- degegnerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hat, womit sich der Aufwand re- duzieren liess. Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen erscheint ein Honorar in der Höhe von Fr. 5'000.--. Dazu kommen die Barauslagen, deren Höhe in Anlehnung an die St. Galler Lösung (Art. 28bis Abs. 1 der Honorarordnung, sGS 963.75) praxisgemäss auf 4 % festgesetzt wird, und 7.7 % Mehrwertsteuer. Es resultieren Fr. 5'600.40. Davon hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin 3/5 und damit Fr. 3'360.25 zu ersetzen.
Das Obergericht erkennt:
1. Die Beschwerde des Spitalverbunds Appenzell Ausserrhoden wird abgewiesen. 2. Auf das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetreten. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'360.25 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen. 5. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-weismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Be-weismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
6. Zustellung an den Beschwerdeführer über dessen Anwalt, die Beschwerdegegnerin über deren Anwalt und die Vorinstanz. Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtspräsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Daniel Hofmann versandt am: