200 13 1145 BV
SCP/GET/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 15. Januar 2020
Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Jakob
Gerichtsschreiber Germann
Vorsorgeeinrichtung X.________ handelnd und vertreten durch den Stiftungsrat
vertreten durch Rechtsanwälte Y.________ und Z.________
Klägerin
gegen
A.________
vertreten durch FürsprecherH.________
Beklagter
betreffend Klage vom 24. Dezember 2013
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Jan. 2020, BV/13/1145, Seite 1
Inhaltsverzeichnis
**Sachverhalt ** 3
**Erwägungen ** 16
1. Eintretensvoraussetzungen16
2. Rechtliche Grundlagen 17
3. Vorbemerkung zur Prüfung der Haftungsvoraussetzungen21
4. Legitimation und Verantwortlichkeit22
4.1 Legitimation zur Sache22
4.2 Zeitlicher Umfang der Verantwortlichkeit des Beklagten 24
4.3 Haftbarkeit des Beklagten26
5. Schadenspositionen27
6. Schaden zugekaufte Liegenschaften27
6.1 Übersicht27
6.2 Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise"31
6.3 Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten"54
6.4 Schadenmindernde Faktoren64
6.4.1 Nicht vollständige Bezahlung der Kaufpreise65
6.4.2 Verzinsung der ersten Kaufpreistranchen66
6.4.3 Mietzinsgarantien69
6.5 Ergebnis Schadenspositionen zugekaufte Liegenschaften72
7. Schaden Bestandesliegenschaften 73
8. Übriger Schaden 91
8.1 Schaden Kosten „Gefälligkeitsberichte"91
8.2 Schaden „Kosten vorsorgliche Beweisführungen"95
8.3 Schaden „Kosten Privatgutachten"97
9. Zusammenfassung der Schadenspositionen99
10Rechtswidrigkeit/Sorgfaltspflichtverletzung99
11. Verschulden 139
12. Kausalzusammenhang 140
13. Schadenbegründende/schadenmindernde Positionen im Überblick144
14. Zins 145
15. Schadenersatzbemessung149
16. Verrechnung mit Rentenleistungen150
17. Schadenersatzforderung152
18. Verhältnis zur zivilrechtlichen Haftung153
19. Kosten154
19.1 Allgemeines154
19.2 Verfahrenskosten154
19.3 Amtliches Honorar157
19.4 Parteientschädigung160
**Dispositiv ** 163
Sachverhalt:
A.
Die Vorsorgeeinrichtung X.________ (vormals Vorsorgeeinrichtung … – Änderung des Namens und Stiftungszwecks gemäss Stiftungsurkunde vom DD.MM.JJJJ –; nachfolgend Vorsorgestiftung bzw. Klägerin) bezweckt die berufliche Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität (Akten der Vorsorgestiftung [act. I] 2; Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] Nr. … vom DD.MM.2016).
Im Zeitraum von März 2007 bis November 2008 tätigte die Vorsorgestiftung mit der B.________ AG, welche gemäss Handelsregister damals namentlich den Bau und Vertrieb sowie den Handel mit Liegenschaften und Immobilien bezweckte (vgl. SHAB Nr. … vom DD.MM.2004, Nr. … vom DD. MM.2007 und Nr. … vom DD.MM.2009; act. I 14), diverse Liegenschaftsgeschäfte. Insbesondere erwarb sie insgesamt 15 Liegenschaften zu (in 15 separaten Kaufverträgen) verurkundeten Kaufpreisen im Betrag von gesamthaft Fr. 41‘945‘000.--. Sämtliche Kaufverträge wurden vom 19… geborenen A.________ in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien [act. I 8]) und Mitglied der Anlagekommission der Vorsorgestiftung sowie von B.________, Geschäftsführer der B.________ AG, unterzeichnet (Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Wirtschaftsdelikte [Verfahren W 10 113, nachfolgend Staatsanwaltschaft]; act. III/1 2; act. I 26 S. 77; Gerichtsakten pag. 280, 488 [nachfolgend werden die Fundstellen in den Gerichtsakten mit „pag.“ angegeben; vgl. auch Aufstellung gemäss nachfolgender Tabelle]).
Bei den zugekauften Liegenschaften handelte es sich im Einzelnen (in chronologischer Reihenfolge ihrer Zukäufe) um die folgenden Objekte (in der weiteren Folge werden die Liegenschaften jeweils einzig nach ihrer Lokalisation [Ortsangabe] genannt bzw., wo erforderlich, unter zusätzlicher Angabe der Strasse):
| Datum Kaufvertrag | ** Kaufpreis (Fr.)** | ** Liegenschaft/Quelle (act.)** |
|---|---|---|
| 28.03.2007 | 2‘850‘000.-- | Niederwangen (Akten der Vorsorgestiftung [act. IB] 109) |
| 10.04.2007 | 1‘790‘000.-- | Herzogenbuchsee (Akten der Vorsorgestiftung [act. IC] 131) |
| 23.04.2007 | 1‘975‘000.-- | Pieterlen (IC 128) |
| 07.05.2007 | 2‘700‘000.-- | Biberist (Akten der Vorsorgestiftung [act. ID] 142) |
| 29.05.2007 | 1‘750‘000.-- | Thörishaus (ID 137) |
| 08.06.2007 | 3‘230‘000.-- | Grenchen 1 (IC 119) |
| 27.06.2007 | 2‘350‘000.-- | Bellmund (IC 115) |
| 30.07.2007 | 2‘100‘000.-- | Thun 1 (IB 96) |
| 25.09.2007 | 2‘100‘000.-- | Thun 2 (IB 99) |
| 15.10.2007 | 9‘800‘000.-- | Thun 3 (IB 92) |
| 19.03.2008 | 3‘800‘000.-- | Heimberg 1 (IB 102) |
| 28.05.2008 | 1‘900‘000.-- | Heimberg 2 (IB 107) |
| 17.07.2008 | 1‘800‘000.-- | Grenchen 2 (IC 125) |
| 16.10.2008 | 1‘900‘000.-- | Heimberg 3 (IB 105) |
| 25.11.2008 | 1‘900‘000.-- | Heimenhausen (ID 145) |
| Gesamt | ** 41‘945‘000.--** |
Ferner beauftragte A.________ die B.________ AG im Zeitraum von Januar bis August 2009 mit der Durchführung von Sanierungsarbeiten an bereits im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaften (nachfolgend Bestandesliegenschaften) im Umfang von Fr. 1‘696‘000.--. Dabei handelt es sich um die folgenden Liegenschaften (in chronologischer Reihenfolge der Auftragsvergaben):
| Datum Auftragsvergabe | ** Sanierungskosten gemäss Auftragsvergabe (Fr.)** | ** Objekt/Quelle (act.)** |
|---|---|---|
| 06.01.2009 03.02.2009 12.02.2009 26.02.2009 | 37‘000.-- 37‘000.-- 132‘000.-- 26‘500.-- | Neyruz (ID 171, 173, 175, 178) |
| 06.01.2009 24.08.2009 | 47‘000.-- 15‘000.-- | Romont 1 (IA 47, ID 158) |
| 12.02.2009 | 132‘000.-- | Urtenen (ID 166) |
| 12.02.2009 25.03.2009 | 190‘000.-- 52‘500.-- | Bern (ID 153 f.) |
| 25.03.2009 | 265‘000.-- | Steffisburg (ID 169) |
| 06.04.2009 | 136‘000.-- | Lausanne (ID 163) |
| 23.04.2009 | 490‘000.-- | Menziken (ID 180) |
| 09.06.2009 | 136‘000.-- | Bümpliz (ID 151) |
B.
Am 15. September 2010 erstattete die Vorsorgestiftung gegen A.________ und B.________ Anzeige beim Kantonalen Untersuchungsrichteramt, Abteilung Wirtschaftskriminalität, u.a. wegen gewerbsmässigen Betrugs, ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Urkundendelikten (pag. 475). Sie warf A.________ vor, die Liegenschaften zum Nachteil der Vorsorgestiftung zu stark übersetzten Preisen von B.________ bzw. der B.________ AG gekauft und von diesen im Gegenzug geldwerte Vorteile erhalten zu haben (pag. 485, 489). In der Folge eröffnete der Untersuchungsrichter am 1. Oktober 2010 eine Untersuchung gegen A.________ und B.________ wegen Betrugs und ungetreuer Geschäftsbesorgung respektive Gehilfenschaft dazu (pag. 475).
C.
Mit Eingabe vom 24. Dezember 2013 (pag. 3 – 118) liess die Vorsorgestiftung, vertreten durch die Rechtsanwälte Y.________ und Z.________, beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, Klage gegen A.________ erheben. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren (pag. 7):
1. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 11‘547‘616.30 übersteigenden Betrag nebst noch zu bestimmender Verzinsung(en) zu bezahlen, unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Die Klägerin macht für die zugekauften Liegenschaften den folgenden Schaden geltend (die Reihenfolge folgt der Darstellung in der Klage [pag. 55 – 89; 106 – 111; 114]):
| Liegenschaft | ** Überzahlung Liegenschaft** (pag. 55 – 89) | ** Mängelbeseitigungskosten** (pag. 55 – 89) | ** Kosten „Gefälligkeitsberichte“**(pag. 106 – 109) | ** Kosten vorsor-gliche Beweisführungen**(pag. 109 – 111) |
|---|---|---|---|---|
| Thun 3 | 3‘093‘000.-- | 42‘000.-- | 12‘000.-- | 7‘577.70 |
| Thun 1 | 347‘000.-- | 4‘000.-- | 6‘000.-- | 7‘577.70 |
| Thun 2 | 347‘000.-- | 0.-- | 6‘000.-- | 7‘577.70 |
| Heimberg 1 | 664‘000.-- | 84‘000.-- | 12‘000.-- | 17‘105.80 |
| Heimberg 2 | 332‘000.-- | 42‘000.-- | 3‘000.-- | 0.00 |
| Heimberg 3 | 332‘000.-- | 42‘000.-- | 3‘000.-- | 0.00 |
| Niederwangen | p.m. | 625‘000.-- | 12‘000.-- | 0.00 |
| Bellmund | 952‘000.-- | 0.-- | 12‘000.-- | 14‘472.60 |
| Grenchen 1 | 730‘000.-- | 156‘500.-- | 12‘000.-- | 12‘308.45 |
| Grenchen 2 | 210‘000.-- | 45‘000.-- | 0.-- | 11‘096.70 |
| Pieterlen | 676‘000.-- | p.m. | 12‘000.-- | 13‘500.00 |
| Herzogenbuchsee | 431‘500.-- | 4‘000.-- | 12‘000.-- | 11‘065.40 |
| Thörishaus | 413‘000.-- | 7‘500.-- | 12‘000.-- | 11‘689.40 |
| Biberist | 918‘500.-- | 108‘000.-- | 12‘000.-- | 16‘614.65 |
| Heimenhausen | p.m. | p.m. | 12‘000.-- | 0.00 |
| Gesamt | ** 9‘446‘000.--** | ** 1‘160‘000.--** | ** 138‘000.--** | ** 130‘586.10** |
Sodann macht die Klägerin für die Bestandesliegenschaften den folgenden Schaden geltend (die Reihenfolge folgt der Darstellung in der Klage [pag. 94 – 106]):
| Liegenschaft | ** Überzahlung Werkleistungen** | ** Mängelbeseitigungskosten** | ** Kosten vorsorgliche Beweisführung** | ** Kosten Privat-gutachten** |
|---|---|---|---|---|
| Bümpliz | 61‘054.05 | p.m. | 12‘204.00 | 35‘003.05 |
| Bern | 99‘931.75 | p.m. | 12‘569.80 | |
| Romont 1 | 24‘100.00 | p.m. | 0.00 | |
| Lausanne | 45‘300.00 | p.m. | 0.00 | |
| Urtenen/Schönbühl | 45‘800.00 | p.m. | 0.00 | |
| Zürich | 0.00 | p.m. | 0.00 | |
| Steffisburg | 126‘100.00 | p.m. | 0.00 | |
| Neyruz | 124‘500.00 | p.m. | 0.00 | |
| Menziken | 174‘997.00 | p.m. | 15‘040.55 | |
| Gesamt | ** 701‘782.80** | ** 39‘814.35** | ** 35‘003.35** |
Die Klägerin bringt vor, A.________ (nachfolgend Beklagter) habe mit seinen Liegenschaftsgeschäften mehrfach und in grober Weise gegen die Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen, was die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung von Art. 52 BVG erfülle (pag. 50). Ferner seien auch die weiteren Haftungsvoraussetzungen des (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhangs sowie des Verschuldens erfüllt (pag. 115). Schliesslich habe der Stiftungsrat am 23. Mai 2012 beschlossen, dem Beklagten die monatliche Altersrente bis auf weiteres nicht mehr auszubezahlen. Die seither zurückbehaltenen Rentenleistungen hätten sich per Stichtag der Klageeinreichung auf Fr. 103‘570.-- belaufen, welcher Betrag verrechnungsweise an den Gesamtschaden anzurechnen sei, so dass sich der (provisorische) Forderungsbetrag auf Fr. 11‘547‘616.30 reduziere (pag. 116).
Mit prozessleitender Verfügung vom 28. Januar 2014 (pag. 119 – 131) forderte der Instruktionsrichter die Klägerin u.a. auf, Dokumente zur Anlagestrategie in den Jahren 2006/2007, die in den Jahren 2007 – 2009 gültigen Anlagerichtlinien, Auszüge aus den Protokollen des Stiftungsrates betreffend die Genehmigung sämtlicher im vorliegenden Verfahren thematisierten Liegenschaftskäufe und Sanierungsaufträge (samt darin erwähnten Beilagen) sowie die Beschlussprotokolle der Anlagekommission einzureichen (pag. 130).
Entsprechend dem zweimaligen Ersuchen des Instruktionsrichters vom 28. Januar 2014 (pag. 132 – 134) und vom 30. Januar 2014 (pag. 148 f.), erläuterte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 4. Februar 2014 (pag. 150 f.) den von ihr im Strafverfahren veranlassten Revisionsbericht vom 12. Juni 2013 (vgl. act. I 26), nahm zu Kontodetails in der Buchhaltung der B.________ AG Stellung und stellte die Zustellung der von ihr veranlassten Verkehrswertgutachten betreffend der Liegenschaftszukäufe nach deren Vorliegen in Aussicht. Ferner stellte sie dem Verwaltungsgericht weitere Unterlagen zu (act. III/1 1 – 4) und hielt fest, hinsichtlich der im Schreiben vom 28. Januar 2014 aufgeführten Bestandesliegenschaften (pag. 133) seien keine Expertisen in Auftrag gegeben worden.
Mit Schreiben vom 4. und 7. März 2014 (pag. 170 f.) stellte die Staatsanwaltschaft dem Verwaltungsgericht Verkehrswertgutachten zu den Liegenschaften Madiswil (act. III/1 5), Herzogenbuchsee (act. III/1 7), Heimenhausen (act. III/1 6), Niederwangen (act. III/1 8) und Thörishaus (act. III/1 9) zu.
Am 28. März 2014 (pag. 172 – 174) reichte die Klägerin unter Bezugnahme auf die prozessleitende Verfügung des Instruktionsrichters vom 28. Januar 2014 weitere Unterlagen ein (Akten der Klägerin [act. IF] 200 – 236).
Mit prozessleitender Verfügung vom 1. April 2014 (pag. 179 f.) erwog der Instruktionsrichter, die Liegenschaft Madiswil (act. III/1 5) bilde nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens, weshalb weder das von der Staatsanwaltschaft überbrachte noch das von der Klägerin eingereichte Verkehrswertgutachten (act. IF 232) weitergeleitet werde. Im Übrigen stellte der Instruktionsrichter die Schreiben der Staatsanwaltschaft den Parteien bzw. die Klagebeilagen act. IF 200 – 231 sowie 233 – 236 dem Beklagten zu und setzte das Verfahren BV/2013/1145 – insbesondere im Hinblick auf die Komplettierung der durch die Staatsanwaltschaft in Aussicht gestellten Verkehrswertgutachten – aus.
Mit Schreiben vom 8. und 14. April, 15. Juli, 3. September, 5., 14., 20. und 26. November, 5. Dezember 2014 sowie vom 7. Januar 2015 (pag. 181 – 183, 185, 187 – 192) stellte die Staatsanwaltschaft dem Verwaltungsgericht weitere Verkehrswertgutachten betreffend von der Klägerin an die B.________ AG verkaufter Liegenschaften (Akten der Staatsanwaltschaft [act. III/2] 10 [Romont 1]; III/2 11 [Payerne] und III/2 12 [Ostermundigen]; vgl. auch pag. 587) und zugekaufter Liegenschaften (act. III/2 13 [Biberist]; III/2 14 [Grenchen 1]; III/2 16 [Bellmund]; III/2 17 [Pieterlen]; III/2 18 [Thun, 1 und 2]; Akten der Staatsanwaltschaft [act. III/3] 19 [Thun 3]; III/3 20 [Heimberg 1]; III/3 21 [Heimberg 2 und 3]) sowie Antworten auf Ergänzungsfragen zu den Verkehrswertgutachten betreffend die Liegenschaften Heimenhausen (act. III/1 6), Herzogenbuchsee (act. III/1 7), Thörishaus (act. III/1 9), Thun 3 (act. III/3 19) sowie Heimberg 2 und 3 (act. III/3 21) zu.
Mit Eingabe vom 9. März 2015 (pag. 193) reichte die Klägerin eine von der Staatsanwaltschaft verfasste Liste über die zwischen ihr und der B.________ AG abgeschlossenen Kaufverträge ins Recht (act. IF 237).
Am 26. Mai 2015 (pag. 195) stellte die Staatsanwaltschaft dem Verwaltungsgericht ein Verkehrswertgutachten betreffend die Liegenschaft Grenchen 2 (act. III/2 15) zu.
Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Januar 2016 (pag. 199 – 217) hob der Instruktionsrichter die am 1. April 2014 (pag. 179 f.) erfolgte Verfahrenssistierung auf (pag. 202). Sodann erwog er, die Liegenschaften Romont 1 (act. III/2 10), Payerne (act. III/2 11) und Ostermundigen (act. III/2 12) gehörten nicht (direkt) zum Streitgegenstand und seien namentlich nicht durch die Klägerin in die Schadensberechnungen einbezogen worden (pag. 199 f.). Schliesslich forderte er den Beklagten auf, zu Bestand und Höhe der von der Klägerin in Bezug auf die 15 Liegenschaftszukäufe sowie die 8 Bestandesliegenschaften geltend gemachten Teil-Forderungen (mittels Dokumenten) Stellung zu nehmen (pag. 217).
Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 (pag. 222) teilte die Klägerin mit, sie habe zu den in der Verfügung vom 4. Januar 2016 in Ziffer 4 getroffenen Annahmen (insbesondere jener, wonach die Liegenschaften Romont 1, Payerne und Ostermundigen nicht zum Streitgegenstand gehörten [pag. 199 f., 202]) keine Bemerkungen anzubringen.
Mit Klageantwort vom 12. April 2016 (pag. 226 – 378) stellt der Beklagte, vertreten durch Fürsprecher H.________, die folgenden Rechtsbegehren (pag. 227):
Die Klage sei abzuweisen, evtl.
Die Klage sei zurückzuweisen,
In der Begründung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, bei den durch ihn durchgeführten Liegenschaftszukäufen habe es sich aus Sicht der Klägerin stets um langfristige Anlagen gehandelt (pag. 243). Zu keinem Zeitpunkt habe er seine Kompetenzen überschritten und von sich aus nichts unternommen, was nicht der Anlagestrategie der Klägerin mitsamt der entsprechenden Umsetzungsrichtlinien entsprochen habe (pag. 261). Eine Verletzung der Sorgfalts- und Treupflichten liege nicht vor (pag. 377). Sodann würden die Verkehrswerte gemäss den durch die Klägerin sowie durch die Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten bestritten, beruhten sie doch auf Annahmen bezüglich der Einnahmen sowie der Kosten auf diesen Objekten, welche mit dem tatsächlichen Sachverhalt per Nutzen-/Schadenübernahme nicht kongruent seien (pag. 349). Ferner gründeten auch die in den Gutachten zugrunde gelegten Aufwände und Erträge sowie die Sanierungskosten auf den Objekten auf Annahmen und die entsprechenden Resultate würden als nicht willkürfrei bestritten (pag. 350). Vielmehr ergebe eine sachgerechte Analyse der einzelnen Geschäfte, aber auch die Gesamtschau bezüglich aller zwischen der Klägerin und der B.________ AG getätigten Geschäfte, dass der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten nicht ein Schaden, sondern ein erheblicher Gewinn erwachsen sei. Damit seien die Haftungsvoraussetzungen gemäss Art. 52 BVG nicht gegeben (pag. 377).
Mit separat eingereichter Eingabe vom 12. April 2016 (pag. 379 – 383) liess der Beklagte zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Fürsprecher H.________ als amtlicher Rechtsbeistand einreichen.
D.
Mit Eingabe vom 30. Juni 2016 (Akten des Beklagten [CD-Rom, act. IIB], Klage) an das Regionalgericht Bern-Mittelland, Zivilabteilung, liessen die Klägerin (Klägerin 1) sowie die Immobilien AG der Arbeitgeberin (Klägerin 2; zufolge Absorptionsfusion per 19. März 2019 im Handelsregister gelöscht), beide vertreten durch die Rechtsanwälte Y.________ und Z.________, gegen B.________ (Beklagter 1) und den Beklagten (Beklagter 2) Klage erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte 1 sei unter solidarischer Haftbarkeit mit dem Beklagten 2 zu verurteilen, der Klägerin 1 einen noch zu beziffernden, eventualiter mindestens Fr. 12‘839‘011.-- erreichenden Betrag, nebst noch zu bestimmender Verzinsung(en) zu bezahlen; dies unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts.
2. Der Beklagte 1 sei unter solidarischer Haftbarkeit mit dem Beklagten 2 zu verurteilen, der Klägerin 2 einen noch zu beziffernden, eventualiter mindestens Fr. 3‘878‘814.70 erreichenden Betrag, nebst noch zu bestimmender Verzinsung(en) zu bezahlen; dies unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts.
3. Der Beklagte 2 sei unter solidarischer Haftbarkeit mit dem Beklagten 1 zu verurteilen, der Klägerin 2 einen noch zu beziffernden, eventualiter mindestens Fr. 2‘941‘081.10 erreichenden Betrag, nebst noch zu bestimmender Verzinsung(en) zu bezahlen; dies unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beklagten (inkl. 8% Mehrwertsteuerzuschlag).
Die hier allein interessierende Klägerin 1 macht Schadenersatz hinsichtlich der zugekauften Liegenschaften für Schaden aus überhöhten Kaufpreisen (S. 71), Schaden aus übersetzten Werkpreisen für Sanierungsarbeiten (S. 72) und Kosten für die Mängelbeseitigung (S. 73), bezüglich der Bestandesliegenschaften Schaden aus übersetzten Werkpreisen für Sanierungen (S. 74) und Kosten für Mängelbeseitigung (S. 74) sowie „übrige Schadenspositionen“ (Kosten „Gefälligkeitsberichte“, Kosten vorsorgliche Beweisführungen und Kosten Privatgutachten [S. 75]) geltend. Weiter wiesen die Klägerinnen darauf hin, nebst der vorliegenden Klage werde auch beim Handelsgericht des Kantons Bern von der Klägerin 1 und 2 ein Klageverfahren gegen die B.________ AG eröffnet, wobei die nämlichen Klageansprüche – wie im Zivilverfahren gegen B.________ – ergänzend auch gegenüber der B.________ AG erhoben würden (S. 64 f.).
Mit Klageantwort vom 6. Februar 2017 (act. IIB) beantragt B.________ die Abweisung der Klage.
E.
Mit Urteil des kantonalen Wirtschaftsstrafgerichts (nachfolgend WSG) vom 29. März 2017 (pag. 427 – 442) wurden der Beklagte und B.________ betreffend die zugekauften Liegenschaften des gewerbsmässigen Betrugs, begangen von März 2007 bis spätestens am 15. September 2010 zum Nachteil der Klägerin im Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 5‘609‘000.--, davon rund Fr. 1‘018‘000.-- versucht begangen, für schuldig erklärt (pag. 429, 432) und zu einer Freiheitsstrafe von je 48 Monaten verurteilt (pag. 430, 435). In der schriftlichen Urteilsbegründung vom 18. Oktober 2017 (pag. 461 – 812) hielt das WSG fest, es bestehe kein Zweifel daran, dass der Beklagte gewusst habe, dass die Klägerin die Liegenschaften in Berücksichtigung aller Umstände überzahlt habe. Dies insbesondere, weil die angenommenen Mietzinse nach Sanierung nicht realistisch gewesen seien und er an der „Kalkulation“ bzw. den Verhandlungen zur Festlegung der Mietzinsvorschläge beteiligt gewesen sei und einen massgebenden Einfluss ausgeübt habe. Das Gericht zweifle auch nicht daran, dass der Beklagte gewollt habe, dass die Klägerin die Liegenschaften überzahle, um daraus einen persönlichen Vorteil für sich und B.________ zu ziehen (pag. 598).
Gegen dieses Urteil meldeten alle Parteien beim Obergericht des Kantons Bern die Berufung an (vgl. pag. 484, 813 f., 817).
F.
Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Juli 2018 (pag. 827 – 836) wies der Instruktionsrichter die Anträge auf Edition der Strafakten mit entsprechenden Beweisaufforderungen an die Parteien ab. Weiter nahm er im Rahmen einer Erörterung des Beweisergebnisses eine vorläufige Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen nach Art. 52 BVG sowie insbesondere eine vorläufige Schadensberechnung vor und gewährte den Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2018 (pag. 851 – 854) nahm die Klägerin zu den in der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 erfolgten Erwägungen Stellung und erklärte sich mit den vorläufigen Einschätzungen des Instruktionsrichters als „weitestgehend einverstanden“ (pag. 852). Ferner reichte sie weitere Belege ein (act. IF 240 – 242).
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2018 (pag. 856 – 890) macht der Beklagte geltend, sowohl der Revisor der Staatsanwaltschaft wie auch das WSG gingen von einem falschen Gewinnverständnis aus (pag. 860). Auch habe das WSG die werterhaltenden Sanierungen in seinen Berechnungen nicht berücksichtigt; die reinen Verkehrswerte taugten deshalb nicht für die Beurteilung der Güte des Gesamthandels (pag. 867). Die Schlussfolgerung des WSG, die Klägerin habe die an sie verkauften Liegenschaften im Umfang des Deliktbetrages (Fr. 5‘609‘000.--) überzahlt, sei nicht nachvollziehbar (pag. 873). Damit liege auch keine Pflichtverletzung vor (pag. 881). Sodann habe im vorliegenden Fall – da die Liegenschaften erst allmählich in den Zustand versetzt worden seien, in dem sie anschliessend von der Klägerin übernommen worden seien oder werden sollten – bei der Schadenermittlung eine „in die Zukunft gerichtete Betrachtung“ zu erfolgen (pag. 884). Der Klägerin sei kein Schaden entstanden (pag. 889).
Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 (pag. 910 – 912) hiess der Instruktionsrichter das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Fürsprecher H.________ als amtlicher Anwalt gut. Weiter wies er darauf hin, der Beklagte werde verpflichtet, bei einer allfälligen Freigabe von beschlagnahmten Vermögenswerten zur freien Verwendung vorab seinen Anwalt zu bezahlen, fiele doch das gewährte Recht in einem solchen Fall ohne weiteres rückwirkend dahin. Ferner erwog der Instruktionsrichter, die Organeigenschaft des Beklagten habe am 31. Dezember 2009 geendet. Gleichzeitig forderte er die Parteien auf, zur Dauer der geltend gemachten Organeigenschaft dokumentiert Stellung zu nehmen.
Mit prozessleitender Verfügung vom 27. August 2019 (pag. 913 f.) erwog der Instruktionsrichter, seit der letzten Verfügung seien dem Gericht keine weiteren Eingaben mehr zugekommen. Ferner forderte er die Klägerin auf, analog zu den Beweismitteln gemäss act. IF 240 f. hinsichtlich der Liegenschaften Thun 3, Niederwangen, Grenchen 1, Pieterlen, Herzogenbuchsee, Thörishaus, Biberist sowie Heimenhausen die Abrechnungen betreffend Verzinsung der Teilzahlungen und der Mietzinsgarantien einzureichen.
Mit Eingabe vom 29. August 2019 (pag. 915) reichte die Klägerin die mit Verfügung vom 27. August 2019 edierten Abrechnungen ein, wobei sie darauf hinwies, für die Liegenschaft Heimenhausen bestehe im heutigen Zeitpunkt keine entsprechende Abrechnung.
Mit prozessleitender Verfügung vom 30. August 2019 (pag. 917 f.) erkannte der Instruktionsrichter diese Klagebeilagen zu den Akten (act. IF 242 f). Zudem forderte er die Klägerin auf, zu den Mietzinsgarantien betreffend die Liegenschaft Niederwangen weitere Angaben zu machen oder zusätzliche Dokumente einzureichen. Weiter könne auch der Beklagte zu den ergänzenden Beweismassnahmen innert derselben Frist eine Stellungnahme einreichen.
Mit Schreiben vom 5. September 2019 (pag. 919) hielt der Beklagte fest, er verzichte auf eine Stellungnahme.
Mit Eingabe vom 13. September 2019 (pag. 921 f.) nahm die Klägerin zur Höhe der Mietzinsgarantie hinsichtlich der Liegenschaft Niederwangen Stellung. Zudem reichte sie weitere Unterlagen ein.
Mit prozessleitender Verfügung vom 16. September 2019 (pag. 924) erkannte der Instruktionsrichter die eingereichten Unterlagen zu den Akten (act. IF 244 f.), tauschte die Eingaben vom 5. und 13. September 2019 unter den Parteien aus und gewährte dem Beklagten das Recht zur Einreichung einer Stellungnahme innert Frist.
Mit Eingabe vom 30. September 2019 (pag. 925 f.) reichte Fürsprecher H.________ die Honorarnote (pag. 925 – 930) ein; im Übrigen nahm er zur Verfügung vom 16. September 2019 nicht Stellung.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2019 (pag. 932) stellte der Instruktionsrichter die Honorarnote von Fürsprecher H.________ Rechtsanwalt Y.________ zu.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 (pag. 933) reichten die Rechtsanwälte Y.________ und Z.________ die Honorarnote ein (pag. 934 – 938), welche der Instruktionsrichter mit prozessleitender Verfügung vom 31. Oktober 2019 (pag. 941) Fürsprecher H.________ zustellte.
G.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. November 2019 (pag. 943 – 956) wurden der Beklagte und B.________ u.a. von der Anschuldigung des gewerbsmässigen Betrugs, angeblich begangen betreffend das Liegenschaftsgeschäft Heimberg 1, freigesprochen. Ferner wurden sie des gewerbsmässigen Betrugs, begangen von März 2007 bis September 2010 zum Nachteil der Klägerin im Gesamtdeliktsbetrag von ca. Fr. 6‘400‘000.-- (davon ca. Fr. 1‘500‘000.-- versucht begangen), nämlich betreffend die Liegenschaften Herzogenbuchsee, Niederwangen, Pieterlen, Thun 1 und 2 (teilweise Versuch), Thun 3, Thörishaus, Bellmund, Biberist, Grenchen 1 sowie 2 (Versuch), Heimberg 2 und 3 (teilweise Versuch) und Heimenhausen (Versuch), für schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von je 5 Jahren verurteilt.
Mit prozessleitender Verfügung vom 3. Dezember 2019 (pag. 958) stellte der Instruktionsrichter die Eingabe der Klägerin vom 2. Dezember 2019 (pag. 942) dem Beklagten zu.
Erwägungen:
1. Eintretensvoraussetzungen
1.1 Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist als einzige kantonale Instanz sachlich und funktionell zuständig zur Beurteilung der mit Klage vom 24. Dezember 2013 (pag. 3 – 118) geltend gemachten Ansprüche (Art. 73 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40] i.V.m. Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 73 Abs. 3 BVG). Im Weiteren entspricht die Klage den Formvorschriften (Art. 32 VRPG) und die Rechtsvertreter der Klägerin sind gehörig bevollmächtigt (Art. 15 Abs. 1 VRPG; act. I 1). Auf die Klage ist einzutreten.
1.2 Streitig und zu prüfen ist die von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatzforderung gegenüber dem Beklagten in der Höhe von mindestens Fr. 11‘547‘616.30 zuzüglich Zinsen.
1.3 Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage, und allenfalls, soweit zulässig, der Widerklage. Innerhalb des Streitgegenstandes ist das Berufsvorsorgegericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 84 Abs. 3 VRPG; vgl. auch BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26).
1.4 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
2. Rechtliche Grundlagen
2.1 Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (BGE 143 V 19 E. 3.1.2 S. 24).
2.2
2.2.1
2.2.1.1 Als Schaden im Sinne von Art. 52 BVG gilt jede Verminderung des Stiftungsvermögens, welche nicht zur satzungskonformen Zweckverwirklichung erfolgt. Sie kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Die Vorsorgeeinrichtung ist auch dann geschädigt, wenn sie eine Liegenschaft zu einem übersetzten Preis erwirbt. Der Schaden besteht diesfalls in der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert der Liegenschaft (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, heute Bundesgericht {BGer}] vom 2. August 2007, B 11/06, E. 5.1; vgl. auch Isabelle Vetter-Schreiber, BVG/FZG Kommentar, 3. Aufl. 2013, S. 184 Rz. 6).
2.2.1.2 Im Übrigen sind für die Bestimmung der Schadenshöhe die Grundsätze gemäss Art. 41 OR ff. zu beachten (vgl. Andreas Gnädinger, Haftpflichtkommentar, S. 2537, Rz 34). Nach Art. 42 Abs. 1 OR hat den Schaden zu beweisen, wer Schadenersatz beansprucht (vgl. auch E. 2.3.2 hinten). Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese Regelung gilt auch, wenn der Beweis Kosten verursachen würde, die in keinem vernünftigen Verhältnis zum Schaden ständen (vgl. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 259, Rz 32). Diese ermessensweise Schätzung des Schadens beruht auf Tatbestandsermessen und gehört zur Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung. Im Rahmen seiner pflichtgemässen Ausübung dieses Ermessens ist es auch Aufgabe des Richters, sich Klarheit über die Entscheidungsfaktoren zu verschaffen, die er zu berücksichtigen gedenkt bzw. bezüglich derer er weitergehende Informationen benötigt. Die Befugnis des Richters, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat freilich nicht zum Zweck, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2S. 323).
2.2.1.3 Mittels der Schadens berechnung wird ermittelt, wie gross der Schaden ist, den der Geschädigte durch das schädigende Ereignis erlitten hat. Errechnet wird die tatsächliche Vermögenseinbusse (vgl. Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Auflage 2008, S. 47 Rz 196 und S. 49 Rz 209). Dabei ist der endgültige Schaden erst festgestellt, wenn sowohl die Schädigung als auch die Vorteile berücksichtigt sind (vgl. Oftinger/Stark, a.a.O., S. 265 Rz 50).
2.2.1.4 Schliesslich bildet die Schadensberechnung die Grundlage für die Schaden ersatzbemessung, mit welcher entschieden wird, ob der mittels Schadensberechnung ziffernmässig festgelegte Schaden ganz oder teilweise auf den Ersatzpflichtigen überwälzt werden kann (vgl. Rey, a.a.O., S. 49 Rz 209). Die für die Schadenersatzbemessung allgemein massgebenden Normen finden sich in Art. 43 f. OR.
2.2.2
2.2.2.1 Widerrechtlichkeit liegt vor, wenn die sich aus Gesetz und Verordnungen, aus den Satzungen der Vorsorgeeinrichtung (Statuten/Stiftungsurkunde, Reglemente), den Beschlüssen des Stiftungsrates, einem Vertragsverhältnis sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörde ergebenden Pflichten, wozu auch die allgemeine Sorgfaltspflicht gehört, verletzt werden. Im Bereich der Vermögensanlage besteht die Widerrechtlichkeit in erster Linie in einer Verletzung der gesetzlichen und reglementarischen Anlagevorschriften (BGE 128 V 124 E. 4d S. 129; Domenico Gullo, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in: SZS 2001 S. 45). Die Missachtung der speziellen Anlagevorschriften von Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) gilt in jedem Falle als widerrechtlich. Darüber hinaus wird aber auch die Einhaltung der allgemeinen Sorgfaltspflichten und namentlich der allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG verlangt (Vetter-Schreiber, a.a.O., S. 186 Rz. 12; BGE 143 V 19 E. 6.1.6 S. 40; vgl. dazu auch Erik Furrer, Verletzung des Gebots der Sicherheit der Anlagen durch den Stiftungsrat einer BVG-Sammelstiftung, in ZBJV 2017, S. 311 ff.).
2.2.2.2 Die Sorgfaltspflicht ist in jedem Einzelfall im Hinblick auf die Erfüllung der konkreten Aufgabe zu definieren. Sie bestimmt sich anhand von objektiven Kriterien. Dabei wird auf ein gruppenspezifisches Durchschnittsverhalten abgestellt. Es ist das zu tun, was erfahrungsgemäss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet und erforderlich ist, um den Erfolg herbeizuführen und das zu unterlassen, was erfahrungsgemäss zum Misserfolg führt (BGE 141 V 51 E. 6.1 S. 59; Gullo, a.a.O. S. 45). Insbesondere haben die mit der Vermögensverwaltung betrauten Personen eine organschaftliche Treuepflicht gegenüber der Stiftung. Sie sind in jedem Fall verpflichtet, die Interessen der Vorsorgeeinrichtung zu wahren und haben insofern auch ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen zurückzustellen (Thomas Geiser, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Stiftungsrates in der 2. Säule, in: SZS 2005, S. 366).
2.2.3 Die Pensionskassenverantwortlichen haften für jedes Verschulden; leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 143 V 19 E. 3.1.2 S. 24; Geiser, a.a.O., S. 347). Leichte Fahrlässigkeit liegt bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt vor, d.h. wenn vom Sorgfaltsmassstab, den eine gewissenhafte und sachkundige Person in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihr übertragenen Arbeiten beachten würde, abgewichen wird (vgl. BGE 128 V 124 E. 4e S. 132).
2.2.4 Zur Begründung einer Verantwortlichkeit ist schliesslich sowohl ein natürlicher als auch ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden erforderlich. Mit anderen Worten muss die pflichtwidrige Handlung oder die Unterlassung der pflichtgemässen Handlung direkte Ursache des Schadens sein (conditio sine qua non); ferner muss die Handlung oder Unterlassung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, den Schaden herbeizuführen (vgl. BGE 141 V 71 E. 8.1 S. 87; Gullo, a.a.O., S. 56 f.).
2.3
2.3.1 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB; vgl. auch E. 2.2.1.2 vorne). Diese Bestimmung verteilt die Beweislast für alle Forderungsstreitigkeiten gestützt auf Bundesrecht und legt fest, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Überdies leitet sich daraus das Recht auf Beweis und Gegenbeweis von noch nicht erstellten rechtserheblichen Tatsachen ab. Art. 8 ZGB regelt aber nicht die Beweiswürdigung und schliesst insbesondere eine antizipierende Beweiswürdigung nicht aus (Entscheid des BGer vom 3. April 2014, 9C_915/2013, E. 2).
2.3.2 Im Berufsvorsorgeprozess ist der Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen (Art. 73 Abs. 2 BVG); die materielle Beweislast beinhaltet daher keine Beweisführungslast (BGer 9C_915/2013, E. 2). Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien beschränkt. Dazu gehört vor allem die Substanziierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97). Dies gilt insbesondere hinsichtlich des eingeklagten Schadens, welcher vom Kläger auch in masslicher Hinsicht zu substanziieren ist (vgl. auch E. 2.2.1.2 vorne). Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall dem Beklagten, substanziiert darzulegen, weshalb der vom Versicherungsträger ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (EVG, B 11/06, E. 4.1). Für das Gelingen eines allfälligen Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326). Die Bestreitungslast darf jedoch nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast führen. Zudem sind an den Untersuchungsgrundsatz geringere Anforderungen zu stellen, wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97).
2.3.3 Im Sozialversicherungsrecht hat der Richter seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429).
3. Vorbemerkung zur Prüfung der Haftungsvoraussetzungen
Vorliegend stehen mehrere schädigende Handlungen in Bezug auf die ge- kauften Liegenschaften sowie die Sanierung der Bestandesliegenschaften im Raum, womit der Beklagte der Klägerin mehrere unterscheidbare Einzelschäden verursacht haben soll. Demnach ist grundsätzlich für jede einzelne Handlung, welche nach Auffassung der Klägerin zu einem Schaden geführt hat, separat zu untersuchen, ob die Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 BVG (vgl. E. 2.2 vorne) jeweils erfüllt waren. Daran ändert nichts, dass sich der Schaden – wie von der Klägerin dargelegt und geltend gemacht – gesamthaft als *eine * Vermögenseinbusse gemäss der Differenztheorie darstellen lässt.
4. Legitimation und Verantwortlichkeit
4.1 Legitimation zur Sache
4.1.1 Bei der Klägerin handelt es sich um eine von der Bernischen BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) beaufsichtigten Stiftung der beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG (Art. 331 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220] i.V.m. Art. 89a des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]; vgl. pag. 908; www.aufsichtbern.ch>, Rubrik: Vorsorgeeinrichtungen/Stiftungsverzeichnis). Als juristische Person besitzt sie aktive und passive Partei- und Prozessfähigkeit (vgl. Art. 53 f. ZGB; Tuor /Schnyder/Schmid/Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 15 N. 11 S. 130). Sie ist vorliegend potentiell Berechtigte aus dem in Frage kommenden Rechtsverhältnis mit dem Beklagten und befugt, das eingeklagte Recht in eigenem Namen geltend zu machen. Damit ist die Aktivlegitimation der Klägerin gegeben, was denn auch der Beklagte (zu Recht) nicht in Frage stellt.
4.1.2 Die Passivlegitimation bedingt, dass sich das eingeklagte Recht gegen den Beklagten richtet (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 140). Dies setzt im Lichte der vorliegend angerufenen Haftungsbestimmung des Art. 52 BVG voraus, dass dem Beklagten während der ihm zur Last gelegten Handlungen Organeigenschaft zukam (vgl. Gnädinger, a.a.O., S. 2533 f.). Hierzu ist Folgendes festzuhalten:
4.1.2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 BVG (in der vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2011 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung [zur Frage des in zeitlicher Hinsicht massgebenden Rechts, vgl. BGE 139 V 335 E. 6.2 S. 338]), welcher unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen kommt (BGE 143 V 19 E. 3.1.2 S. 24), sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung. Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) eine bloss faktische sein (BGE 143 V 19 E. 3.1.2 S. 24, 141 V 51 E. 3.1.2 S. 56; Gnädinger, a.a.O., S. 2533; Geiser, a.a.O., S. 340). Danach ist auch als Organ anzusehen, wer de facto Leitungsfunktionen wahrnimmt bzw. effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhat, indem er Organen vorbehaltene Entscheide trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmt (vgl. Huguenin/Reitze in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N 13 zu Art. 54/55 ZGB).
4.1.2.2 Nach Art. 4 Ziff. 1 – 3 des in der Zeit vom 1. Juli 2002 bis 30. November 2009 gültigen Organisations- und Anlagereglements der Klägerin (nachfolgend OAR-2002 [act. I 21]) gelten als „Interne Organe der Stiftung“ der Stiftungsrat, die Geschäftsführung und die Anlagekommission. Die gleiche Regelung beinhaltet Art. 4 Ziff. 1 – 3 des ab 1. Dezember 2009 gültigen OAR (nachfolgend OAR-2009 [act. I 22]).
4.1.3 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beklagte seit … bis Ende 2009 als Geschäftsführer der Klägerin (act. I 8 S. 3; act. IF 226) fungierte und – namentlich im hier interessierenden Zeitraum zwischen 2007 und 2009 – auch Mitglied der Anlagekommission war (in den Unterlagen mitunter auch als Anlageausschuss bezeichnet; act. I 6 S. 8; I 27 S. 3; act. IA 69 S. 5). Aufgrund dessen ist die formelle Organqualität des Beklagten als Geschäftsführer (in welcher Eigenschaft er auch im Handelsregister [mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu Zweien] eingetragen war) sowie Mitglied der Anlagekommission ohne weiteres zu bejahen, so dass nicht geprüft werden muss, ob der Beklagte auch den materiellen (faktischen) Organbegriff erfüllte (vgl. E. 4.1.2.1vorne). Selbst jedoch wenn eine solche Prüfung zu erfolgen hätte, führte sie zum klaren Ergebnis, dass (auch) in materieller Hinsicht ohne weiteres von einer Organstellung auszugehen war, ist doch aufgrund der Akten erstellt, dass es der Beklagte war, welcher die Meinungs- und Willensbildung innerhalb der am Recht stehenden Vorsorgegesellschaft zur Umsetzung der Anlagestrategie, insbesondere was den Zukauf und die Sanierung von Immobilien betraf – und damit in einem wesentlichen Aufgabenbereich – massgeblich (mit)prägte. Dies geht u. a. aus dem Protokoll zur Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 (vgl. act. I 23) und namentlich den entsprechenden Beilagen hervor (vgl. act. I 28), worin der Beklagte die Kriterien für die Umsetzung der Immobilienstrategie (hinsichtlich des hier massgebenden Beurteilungszeitraums) detailliert darlegte. Dass der Stiftungsrat – wie der Beklagte in der Klageantwort vorbringt – bereits in den Jahren 2005 und 2006 die Anlagestrategie bezüglich Immobilien in den Grundzügen bestimmt (pag. 243; vgl. act. IF 204 S. 2 i.V.m. Beilage 9) und namentlich auch der vom Beklagten anlässlich der Sitzung des Stiftungsrates vom 30. Mai 2007 präsentierten konkreten Umsetzung der künftigen Strategie zum Zukauf von Liegenschaften ausdrücklich zugestimmt hatte (act. I 23 S. 2; I 28), ändert nichts: Der Umstand, dass die Ausführungen des Beklagten anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 offensichtlich ohne (kritische) Diskussionen zur Kenntnis genommen und einstimmig genehmigt wurden (act. I 23 S. 2; I 28 Beilage 13), zeugt von einem grossen, gar blinden Vertrauen der Stiftungsratsmitglieder gegenüber dem Beklagten und seiner Fähigkeit, die Meinungsbildung innerhalb der Vorsorgeeinrichtung praktisch vorbehaltlos zugunsten der von ihm vertretenen konkreten operativen Umsetzung der Anlagestrategie richtungweisend zu beeinflussen. Damit übte er auch faktisch Organkompetenzen aus.
War der von der Klägerin ins Recht gefasste Beklagte demnach (sowohl formell als auch materiell) Organ im Sinne von Art. 52 BVG, zählt er zum hiervor umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen (vgl. E. 4.1.2 vorne), womit die Passivlegitimation zu bejahen ist (zur zeitlichen Dauer der Organstellung, vgl. E. 4.2 sogleich). Dies stellt – zumindest vom Grundsatz her – denn auch der Beklagte nicht in Abrede.
4.2 Zeitlicher Umfang der Verantwortlichkeit des Beklagten
Nach dem in E. 4.1 hiervor Dargelegten steht fest, dass der Beklagte als ehemaliges Organ der Klägerin zum Kreis der Haftpflichtigen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 BVG zählt, womit dessen Verantwortlichkeit grundsätzlich gegeben ist (vgl. E. 2.1 vorne). Zu prüfen bleibt die Frage, in welchem Zeitpunkt die Organstellung (und damit die Verantwortlichkeit) des Beklagten endete.
4.2.1 Für die Beendigung der Organstellung ist der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, ausschlaggebend. Auf den Handelsregistereintrag kommt es nicht an (vgl. BGE 128 V 124 E. 4b S. 128; Lucrezia Glanzmann-Tarnutzer, Neuere Rechtsprechung zur BVG-Haftung, AJP 2017 S. 1463). Die vollständige Loslösung des früheren Organs von der Firma muss klar ausgewiesen sein (Entscheid des EVG vom 3. Juli 2002, H 106/01 E. 3c).
4.2.2 Aus dem (vom Beklagten selber verfassten) Protokoll der Anlagekommission vom 4. November 2008 (act. IF 226) und demjenigen des Stiftungsrates vom 18. November 2008 (act. IF 208 S. 2) folgt, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2009 bzw. per Ende 2009 vorgesehen war. Ferner wurde anlässlich der Sitzung des Stiftungsrates vom 20. November 2007 (act. IF 206 S. 4) für das Geschäftsführungsmandat eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart, verbunden mit dem Hinweis, dass der Geschäftsführer „die sorgsame Einführung der Nachfolge, in jedem Falle sicherstellen“ werde.
Damit war die Organstellung des Beklagten, welcher erst per 11. August 2010 aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. SHAB Nr. 158 vom 17. August 2010), entgegen der in der Klageantwort vertretenen Auffassung (vgl. pag. 274) überwiegend wahrscheinlich erst frühestens per 31. Dezember 2009 beendigt. Daran ändert nichts, dass der Beklagte den damaligen Stiftungsräten mittels E-Mail vom 28. August 2009 (act. II 24) mitgeteilt hatte, seine seit … bestehende Tätigkeit als Geschäftsführer ende „anlässlich der nächsten Sitzung des Stiftungsrates am 17.11.2009“ und an der Sitzung des Stiftungsrates vom 17. November 2009 die Geschäftsführung für die Zeit ab 18. November 2009 sowie die Anlagekommission personell neu besetzt wurden (act. II 28 S. 1, 3). Aufgrund der sechsmonatigen Kündigungsfrist, insbesondere aber mit Blick auf die dem Beklagten obliegende Einarbeitungspflicht der Nachfolge, ist ein tatsächlicher Rücktritt bzw. eine vollständige faktische Lösung von der Stiftung bereits per 17. November 2009 – und damit insoweit ein Ende der Organstellung – beweismässig nicht erstellt. Der Beklagte liess sich denn auch aufgrund einer entsprechenden Feststellung des Instruktionsrichters in der prozessleitenden Verfügung vom 27. August 2009 (pag. 910 – 914), wonach er – der Instruktionsrichter – davon ausgehe, das Arbeitsverhältnis des Beklagten mit der Klägerin habe per 31. Dezember 2009 geendet (E. 1d, pag. 911) und die Parteien hätten innert Frist mitzuteilen, falls diese Annahme nicht zutreffen sollte (E. 3, pag. 911), nicht vernehmen. Dies bestätigt die Schlussfolgerung, wonach ein tatsächlicher und die Organstellung beendender Rücktritt des Beklagten in der Funktion als Geschäftsführer frühestens per 31. Dezember 2009 erstellt ist.
Selbst wenn im organschaftlichen Verhältnis keine Kündigungsfrist vorgesehen gewesen wäre und für den Rücktritt als Geschäftsführer die Demissionserklärung genügt hätte, hätte der Beklagte jedenfalls bis Ende 2009 weiterhin eine Organstellung inne gehabt. Denn die vom Beklagten verfasste E-Mail vom 28. August 2009 (act. II 24) bezog sich allein und ausdrücklich auf seine Funktion als Geschäftsführer, nicht auch auf jene als Mitglied der Anlagekommission. Die eine Funktion hing nicht zwingend von der anderen ab, was sich aus Art. 8 Abs. 3 OAR-2002 (act. I 21 S. 3) und Art. 8 Abs. 3 OAR-2009 (act. I 22 S. 3) ergibt. War von einer (frühzeitigen) Beendigung als Mitglied der Anlagekommission (vgl. E. 4.1.2.2 vorne) nicht die Rede, ist darin ein zusätzliches Indiz zu erblicken, wonach nicht von einer vollständigen Loslösung des Beklagten von der Stiftung auszugehen und in der Folge von einem Fortdauern der Organstellung des Beklagten bis am 31. Dezember 2009 auszugehen ist.
4.3 Haftbarkeit des Beklagten
Demnach kam dem Beklagten überwiegend wahrscheinlich (vgl. E. 2.3.3 vorne) bis zum 31. Dezember 2009 Organstellung zu, womit er bis zum nämlichen Zeitpunkt zum Kreis der haftpflichtigen Personen gehörte (vgl. E. 2.1 vorne). Damit kann der Beklagte für Forderungen haftbar erklärt werden, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes aus der Stiftung entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach der Beendigung der Organstellung des Beklagten entfaltet haben (BGE 131 V 55 E. 3.2.2 S. 59 i.V.m. BGE 126 V 61 E. 4a S. 61).
5. Schadenspositionen
Die Klägerin macht die folgenden Schadenspositionen geltend (pag. 114):
Schaden zugekaufte Liegenschaften (E. 6)
Überzahlung Kaufpreise (pag. 56 – 89; E. 6.2)
Mängelbeseitigungskosten (vgl. pag. 56 – 89; E. 6.3)
Schaden Bestandesliegenschaften (pag. 89 – 106; E. 7)
Übriger Schaden
Kosten „Gefälligkeitsberichte“ (pag. 106 – 109, E. 8.1)
Kosten vorsorgliche Beweisführungen (pag. 109 – 111; E. 8.2)
Kosten Privatgutachten (pag. 112; E. 8.3)
6. Schaden zugekaufte Liegenschaften
6.1 Übersicht
In der Zeit vom 28. März 2007 bis 25. November 2008 schloss die Klägerin (Käuferin), handelnd bei kollektiver Zeichnungsberechtigung durch den Beklagten und C.________ (Stiftungsratspräsident und Mitglied der Anlagekommission) oder D.________ (Vizepräsident des Stiftungsrats und Mitglied der Anlagekommission [vgl. act. I 27 S. 3]), vertreten durch den Beklagten, mit der B.________ AG (Verkäuferin), handelnd durch B.________, insgesamt 15 notariell beurkundete Grundstückkaufverträge ab (vgl. Art. 216 Abs. 1 OR bzw. Art. 657 Abs. 1 ZGB [in der Reihenfolge gemäss Darstellung in der Klage]):
| Liegenschaft | ** Quelle (act.) Kaufvertrag** |
|---|---|
| Thun 3 | IB 92 |
| Thun 1 | IB 96 |
| Thun 2 | IB 99 |
| Heimberg 1 | IB 102 |
| Heimberg 2 | IB 105 |
| Heimberg 3 | IB 107 |
| Niederwangen | IB 109 |
| Bellmund | IC 115 |
| Grenchen 1 | IC 119 |
| Grenchen 2 | IC 125 |
| Pieterlen | IC 128 |
| Herzogenbuchsee | IC 131 |
| Thörishaus | ID 137 |
| Biberist | ID 142 |
| Heimenhausen | ID 145 |
6.1.1 Diese Grundstückkaufverträge enthielten werkvertragliche und darlehensrechtliche Elemente. Wie im Urteil des WSG vom 18. Oktober 2017 festgehalten wurde (vgl. pag. 576 ff.) und insoweit auch im vorliegenden Verfahren unbestritten ist, sind die wesentlichen vertraglichen Bestimmungen bei allen 15 umstrittenen Liegenschaftsgeschäften gleich oder zumindest sehr ähnlich. Soweit im vorliegenden Verfahren von Interesse, vereinbarten die Parteien in diesen Verträgen sowie dazu später ergangenen Nachträgen (Objekt Thörishaus; vgl. act. ID 137) und Vereinbarungen (Objekte Thun 3, Niederwangen, Grenchen 1, Pieterlen, Herzogenbuchsee und Biberist; vgl. act. IF 242 ff. und act. II 2) Folgendes:
der Erwerbspreis beinhaltete nebst dem Kauf der Liegenschaft auch deren Sanierung entsprechend einem als Beilage zum Kaufvertrag erkannten, von beiden Parteien unterzeichneten Baubeschrieb;
soweit gesetzlich zulässig und soweit sie für die Sanierungsarbeiten nicht ausdrücklich gewährt wurde, wurde die Gewährleistungspflicht der Verkäuferin für Sach- und Rechtsmängel vollumfänglich wegbedungen;
die Eigentumsübertragung (inkl. Übergang von Nutzen und Gefahr) wurde zwischen 9 (Niederwangen) bis 35 Monate (Grenchen 2) aufgeschoben;
bei Abschluss des Kaufvertrages hatte die Klägerin als Anzahlung eine erste Tranche des Erwerbspreises in der Höhe von 58 (Grenchen 2) bis 95% (Thun 3) zu bezahlen, wobei die Anzahlung schuldbrieflich abgesichert wurde und von der Verkäuferin mit 5% zu verzinsen war;
nach Abschluss der Sanierungsarbeiten bzw. am vereinbarten Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr hatte die Klägerin eine zweite Zahlung zu leisten (einzige Ausnahme: Thun 3, bei welcher bereits die Anzahlung [unter Anrechnung der Übertragung der Liegenschaft Payerne] 95% des Kaufpreises betrug);
nach Übergang von Nutzen und Gefahr garantierte die Verkäuferin der Klägerin für 9 (Niederwangen) bis 20 Monate (Herzogenbuchsee) Mietzinseinnahmen auf der Basis einer Bruttorendite von rund 6% (sog. Mietzinsgarantie);
einen bis zwei Monate nach Beendigung der Mietzinsgarantie war von der Klägerin die Schlusszahlung geschuldet, wobei sie davon die Verzinsung der Anzahlung und bei Mindereinnahmen die Differenz zu der von der Verkäuferin geleisteten Mietzinsgarantie in Abzug bringen konnte.
6.1.2 Im Überblick präsentieren sich die hier interessierenden vertraglich getroffenen bzw. faktisch vollzogenen Regelungen in Bezug auf den Kaufpreis, dessen Tilgung sowie hinsichtlich der vereinbarten Mietzinsgarantien bei den zugekauften Objekten wie folgt (in der Reihenfolge gemäss Darstellung in der Klage [pag. 56 – 89]; in Spalte 6 basieren die Daten [ausser für die Liegenschaft Heimenhausen] auf den Abrechnungen gemäss act. IF 240 – 243):
| Objekt/Datum Kaufvertrag/Kaufpreis (KP)/Quellen (act.) Spalten 1-6 | ** KP 1. Tranche (Anzahlung)/Bezah-lung per** | ** KP 2. Tranche/ Bezahlung per, valuta** | ** Übergang von Nutzen und Gefahr** | ** KP 3. Tranche (Schlusszahlung)/ Bezahlung per, valuta** | ** Dauer/Betrag Mietzinsgarantie (V = Verlängerung)** |
|---|---|---|---|---|---|
| Thun 3 15.10.2007 9’800’000.-- IB 92; IF 242 | 4’950’000.-- im Zeitpunkt Verurkundung. Zudem im Betr. von 4’400’000.-- Liegenschaft Payerne an Zahlung genommen | 1.1.2009 | 450‘000.--1.2.2010 | 1.1.2009 – 31.12.2009 657‘528.-- 1.1.2010 – 30.4.2010 219‘176.-- (V) | |
| Thun 1 30.7.2007 2’100’000.-- IB 96; IF 240 | 1’800’000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 100’000.-- 31.12.2009 | 31.12.2009 | 200’000.-- 1.2.2011 | 1.1.2010 – 31.12.2010 129‘720.-- |
| Thun 2 25.9.2007 2’100’000.-- IB 99; IF 240 | 1’800’000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 100’000.-- 31.12.2009 | 31.12.2009 | 200’000.-- 1.2.2011 | 1.1.2010 – 31.12.2010 135‘700.-- |
| Heimberg 1 19.3.2008 3‘800‘000.-- IB 102; IF 240 | 2‘900‘000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 550‘000.-- gem. Nachtrag valuta 31.12.2009 | 31.12.2009 | 350‘000.-- valuta 1.12.2010 | 1.1.2010 – 31.10.2010 186‘750.-- |
| Heimberg 2 16.10.2008 1‘900‘000.-- IB 105; IF 241 | 1‘450‘000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 275‘000.-- valuta 31.3.2011 | 31.3.2011 | 175‘000.-- valuta 1.5.2012 | 31.3.2011 – 31.3.2012 125‘000.-- |
| Heimberg 3 28.5.2008 1‘900‘000.-- IB 107; IF 240 | 1‘450‘000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 175‘000.-- valuta 31.12.2009 | 31.12.2009 | 275‘000.-- valuta 1.3.2011 | 1.1.2010 – 31.12.2010 125‘400.-- |
| Niederwangen 28.3.2007 2‘850‘000.-- IB 109; IF 243 | 2 x 1‘000‘000.--per 1.4.2007 | 650’000.-- per 31.12.2007 | 1.1.2008 | 200’000.-- per 1.7.2008 | 1.1.2008 – 1.7.2008 105’000.-- bis 1.10.2008 52’500.-- (V) |
| Bellmund 27.6.2007 2’350’000.-- IC 115; IF 240 | 2’050’000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 100’000.-- valuta 31.12.2009 | 31.12.2009 | 200’000.-- valuta 1.10.2010 | 1.1.2010 – 31.12.2010 148’800.-- |
| Grenchen 1 8.6.2007 3‘230‘000.-- IC 119; IF 242 | 2‘300‘000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 480’000.-- valuta 1.10.2009 | 1.10.2009 | 450’000.-- valuta 1.7.2010 | 1.10.2009 – 30.6.2010 162’108.-- 1.7.2010 – 31.7.2010 18‘012.-- (V) |
| Grenchen 2 17.7.2008 1‘800‘000.-- IC 125; IF 241 | 1‘050‘000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 450‘000.-- valuta 1.7.2011 | 1.7.2011 | 300‘000.-- valuta 31.7.2012 | 1.7.2011 – 1.7.2012 118‘800.-- |
| Pieterlen 23.4.2007 1’975’000.-- IC 128; IF 242 | 1’500’000.-- valuta 23.4.2007 | 300’000.-- valuta 1.1.2009 | 1.1.2009 | 175‘000.-- valuta 1.2.2010 | 1.1.2009 – 31.12.2009 132‘060.-- gem. Nachtrag 1.1.2010 – 30.4.2010 44‘020.-- (V) |
| Herzogenbuchsee 10.4.2007 1’790’000.-- IC 131; IF 242 | 1’300’000.-- valuta 11.4.2007 | 300’000.-- valuta 1.6.2008 | 1.6.2008 | 190’000.--valuta 31.3.2009 | 1.6.2008 – 31.3.2009 92’000.-- 1.4.2009 – 31.1.2010 92‘000.-- (V) |
| Thörishaus 29.5.2007 1’750’000.-- ID 137; IF 242 | 1’400’000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 100’000.-- valuta 1.10.2009 | 1.10.2009 | 250‘000.-- valuta 1.8.2010 | 1.10.2009 – 30.6.2010 85‘815.-- |
| Biberist 7.5.2007 2’700’000.-- ID 142; IF 242 | 2’000’000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 400’000.-- valuta 1.3.2009 | 1.3.2009 | 300’000.-- valuta 1.5.2010 | 1.3.2009 – 28.2.2010 169’740.-- 1.3.2010 – 31.5.2010 42‘435.-- (V) |
| Heimenhausen 25.11.2008 1‘900‘000.-- ID 145 | 1‘500‘000.-- im Zeitpunkt Verurkundung | 200‘000.-- valuta 1.12.2010 | 1.12.2010 | 200‘000.-- valuta 15.1.2012 | 1.12.2010 – 1.12.2011 123‘360.-- |
6.2 Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise“
6.2.1 Die Klägerin errechnete den aus ihrer Sicht wegen überhöhten Kaufpreisen in Bezug auf sämtliche 15 zugekauften Liegenschaften geltend gemachten Schaden anhand der Differenz zwischen dem jeweiligen Kaufpreis und dem Verkehrswert der Liegenschaft. Dies steht im Einklang mit der geltenden Rechtsprechung (vgl. E. 2.2.1.1 vorne):
6.2.2
6.2.2.1 Die Staatsanwaltschaft holte im Rahmen des Strafverfahrens nach Massgabe von Art. 182 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) zu sämtlichen 15 zugekauften Liegenschaften Verkehrswertgutachten ein. Ferner liegen zu 13 der 15 zugekauften Liegenschaften Verkehrswertgutachten des Experten A.____, dipl. Architekt FH/SIA/STV, sowie Experte C.____, CAS Immobilienbewerter FH, vor, welche im Rahmen vorsorglicher Beweisführung (vgl. Art. 158 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]) auf gerichtliche Anordnung hin nach Massgabe der Art. 183 ff. ZPO (vgl. dazu Walter Fellmann, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 26a zu Art. 158 ZPO) erstellt wurden. In Anlehnung an die in Art. 16 der Verordnung vom 20. September 1995 über die amtliche und ausseramtliche Schätzung von Grundstücken (Schätzungsverordnung, SchV [BSG 215.129.1]) gestellten Anforderungen an Schätzungsgutachten erbringen diese Gutachten Beweis. Insbesondere beruhen sie auf einer Besichtigung vor Ort, enthalten eine umfassende Beschreibung der Grundstücke und der darauf stehenden Gebäude sowie die damit verbundenen Nutzungen, Rechte, Lasten und Dienstbarkeiten und die Schätzungsergebnisse sind unter Angabe der massgeblichen Stichtage (Übergang Nutzen/Gefahr) hinreichend begründet. Die Verkehrswertgutachten folgen zudem den Vorgaben gemäss Art. 182 ff. StPO bzw. Art. 183 ff. ZPO, womit sie unabhängig sind und grundsätzlich hohen Anforderungen an die Person der Sachverständigen sowie hinsichtlich der Mitwirkungsrechte der Parteien genügen. Auf die Gutachten ist in der Folge abzustellen.
6.2.2.2 Sodann vermag der Hinweis in der Klageantwort auf die anders lautenden (und für den Beklagten günstigeren) Ergebnisse der von der (mittlerweile im Handelsregister gelöschten) Expertin M.____ (vgl. pag. 265) vorgenommen Verkehrswertschätzungen am Beweiswert der von der Staatsanwaltschaft veranlassten Gutachten nichts zu ändern: Dem Verwaltungsgericht liegt insoweit einzig ein Schreiben der Expertin M.____ vom 16. Dezember 2012 mit dem Titel „Schlussbestimmungen für Portefeuille-Bewertung“ (vgl. act. IIB Beilage 5) vor. Darin sind von 13 der 15 zugekauften Liegenschaften Bewertungen enthalten, welche allesamt deutlich über dem in den von der Staatsanwaltschaft veranlassten Gutachten ermittelten Verkehrswerten liegen. Welche Annahmen diesen allein listenmässig zusammengestellten Verkehrswerten zugrunde liegen, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Aufschlussreicher sind die entsprechenden Ausführungen im Urteil des WSG vom 18. Oktober 2017, worin keinem der Berichte der Expertin M.____ Beweiswert zuerkannt wurde. So hielt das WSG in Bezug auf sämtliche bewerteten Liegenschaften fest, die Verkehrswertschätzungen der Expertin M.____ basierten nicht auf persönlichen Besichtigungen vor Ort, es fehlten jeweils die Grundbuchauszüge und zum Teil seien die Kapitalisierungszinssätze zu tief angesetzt (vgl. pag. 612, 623, 630, 637, 642, 650, 654, 656, 659, 663, 666, 674, 678). Zudem geht auch aus dem dem Verwaltungsgericht vorliegenden Schreiben klar hervor, dass die Verkehrswertschätzungen per Dezember 2012 und nicht per Übergang Nutzen und Gefahr erfolgten. Der Beklagte bringt im vorliegenden Verfahren nichts vor und es ist auch anderweitig nichts auszumachen, was die Beweiswürdigung des WSG mit Blick auf das vorliegende Verfahren als unzutreffend erscheinen liesse. Insbesondere genügt der pauschale Hinweis, die Gutachten der Expertin M.____ führten zu einem wesentlich realistischeren Gesamtbild bezüglich der Miet- und Marktwerte (pag. 265), den Anforderungen an eine substanziierte Begründung nicht (vgl. E. 2.3.2 vorne), zumal, wie dargelegt, das WSG mit überzeugender Begründung zum Schluss gekommen ist, dass die Verkehrswertschätzungen der Expertin M.____ auf unzureichenden Grundlagen und Annahmen beruhen, womit sie die Anforderungen an den Beweiswert eines Verkehrswertgutachtens (vgl. E. 6.2.2.1 hiervor) in keiner Weise zu erfüllen vermögen.
6.2.2.3 Soweit der Beklagte weiter vorbringt, in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen die Liegenschaften erst allmählich in den Zustand versetzt würden, in dem sie von der Stiftung übernommen würden (pag. 884), sei das Abstellen auf den Verkehrswert (in grundsätzlicher Hinsicht) nicht korrekt, kann ihm nicht gefolgt werden: Denn der Beklagte verkennt, dass sich alle von der Staatsanwaltschaft wie auch die zivilgerichtlich veranlassten Expertisen (auch) zum Verkehrswert der Liegenschaften *nach * Sanierung äussern. Damit wurden sämtliche wertbeeinflussenden Faktoren, welche für mögliche Käufer kaufpreisbestimmend sind (namentlich die Nachfrage nach dem zu bewertenden Objekt, dessen Qualität und Risiken sowie die in Zukunft anfallenden erforderlichen Kosten) berücksichtigt. Insoweit entspricht dieses Vorgehen der vom Beklagten angesprochenen „Güte des Gesamthandels“ (pag. 867), womit der Kritik der Boden entzogen ist. Sodann liegt insbesondere dem bei Renditeobjekten erhebliche Bedeutung zukommenden Ertragswert (welcher dem kapitalisierten jährlichen Mietwert eines Grundstücks entspricht [vgl. Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten {SVKG} unter www.svkg.ch/html/begriffe] – im Sinne der Division des Ertrages durch den Zinssatz) einer Liegenschaft deren Mietwert zugrunde, welcher sich nicht aus den effektiven, sondern aus den erzielbaren Jahresmietzinsen errechnet (vgl. statt vieler act. III/3 19 S. 7). Damit sticht der Einwand des Beklagten, die Wirtschaftlichkeit der Renovations- und Sanierungsmassnahmen hätten sich nicht auf den Zeitpunkt von Nutzen-/Schadenübernahme berechnen lassen, weil auf diesen Zeitpunkt die Mietzinsanpassungen noch nicht hätten realisiert werden können (vgl. pag. 254), nicht. Mit Blick auf den Schadensbegriff ist somit allein entscheidend, welcher Wert – ausgedrückt durch den Verkehrswert (vgl. E. 2.2.1.1 vorne) – einer Liegenschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt (vgl. E. 6.2.2.4 sogleich) zukam und in welchem Ausmass dieser Wert vom vereinbarten Kaufpreis abweicht.
6.2.2.4 Was die Frage des für die Schadensermittlung massgebenden Zeitpunkts (im materiellrechtlichen Sinne) anbelangt, so erwog der Instruktionsrichter in der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018, er könne sich im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Entscheid des BGer vom 11. September 2009, 9C_238/2009, E. 3.1) der Auffassung des WSG anschliessen, wonach es entgegen dem Beklagten nicht angehe, eine in Zukunft gerichtete Betrachtung anzustellen, wie sich die Renditen mit den unter falschen Voraussetzungen erworbenen Liegenschaften entwickelt hätten bzw. haben (pag. 831; Urteil WSG, pag. 753). Auch im Rahmen der Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 wiederholte der Beklagte seine Auffassung (vgl. pag. 883 f.), massgebend sei, welche Rendite „am Ende“ (pag. 884) bzw., „auf lange Sicht“ (vgl. act. IA 69 S. 6) resultiere. Anders als vom Beklagten postuliert kann es jedoch nicht angehen, mit der Schadensberechnung so lange zuzuwarten, bis ein für den Beklagten günstige(re)s Ergebnis resultiert. Auch wenn, wie der Beklagte vorbringt, die Klägerin eine „Kaufen-und-Halten-Strategie“ (pag. 243) angestrebt habe, ist zu beachten, dass jede Vermögensanlage der Sicherung der Leistungen der Destinatäre dient (vgl. Art. 52 BVV 2) und sich sowohl Erträge wie auch Kapitalgewinne und -verluste potentiell und unmittelbar auf den Leistungsumfang der Stiftung auswirken können. Somit müssen die Voraussetzungen für eine sorgfältige Vermögensanlage von deren Beginn weg erfüllt sein – und dies unabhängig davon, ob durch eine gegen die Sorgfaltspflichten verstossende Investition von Stiftungsmitteln auch für die Versicherten (etwa im Sinne einer Unterdeckung) ein Schaden resultiert, genügt doch für die Begründung eines Schadens im Sinne von Art. 52 BVG eine Verminderung des Stiftungsvermögens (vgl. E. 2.2.1.1 vorne). Nichts anderes folgt aus den strengen Vorschriften zur Vermögensanlage gemäss Art. 49 ff. BVV 2, welche ihres Gehalts entleert würden, wenn – dem Beklagten folgend – für die Ermittlung des Schadens auf einen (nicht näher definierten) Zeitpunkt in der Zukunft abgestellt würde. Denn dergestalt liesse sich stets argumentieren, aus einer gegen die Anlagevorschriften verstossenden Investition von Stiftungsmitteln resultiere (vielleicht) zu einem späteren Zeitpunkt eine Rendite. Soweit der Beklagte sich deshalb auf den auszugsweise ins Recht gelegten Geschäftsbericht von 2013 beruft, wonach das Immobilienportefeuille der Klägerin 2013 eine Aufwertung erfahren habe (vgl. act. II 14; pag. 281 f.), kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn die Sichtweise des Beklagten beinhaltet insoweit ein spekulatives Element, was der Anlagestrategie der Klägerin widersprochen hätte.
Mit Blick auf Sinn und Zweck der gesetzlichen und verordnungsmässigen Anlagebestimmungen (vgl. E. 10.1 hinten) wäre es demnach insbesondere nicht zielführend, im Rahmen der Schadensermittlung nach Art. 52 BVG – analog zur Rechtsprechung zum merkantilen Minderwert einer Immobilie – auf jenen Zeitpunkt abzustellen, welchen die Liegenschaft bei einem allfälligen späteren Verkauf hätte (vgl. hierzu BGE 145 III 225). Dies umso weniger, als – wie hiervor dargelegt – die Strategie der Klägerin auf „Kaufen-und-Halten“ ausgerichtet war. Ferner wäre es auch nicht sachgerecht, für die Schadensermittlung auf den Zeitpunkt des Kaufs der Liegenschaften abzustellen, nachdem die Klägerin allein sanierte Liegenschaften übernehmen wollte und sich die Frage nach dem Vorliegen eines Schadens im Rechtssinne folglich erst nach Durchführung der (vertraglich vereinbarten) Sanierungsarbeiten beurteilen lässt. Schliesslich wäre es auch unzweckmässig, für die Schadensberechnung auf den Urteilszeitpunkt abzustellen, geht es doch um den Schaden, welcher der Klägerin im Zeitpunkt des Vollzugs der Kaufverträge entstand und damit um einen Zeitraum, den der zur Verantwortung gezogene Beklagte überblicken konnte, wogegen bei weit auseinanderliegenden Zeiträumen (Urteilszeitpunkt) die Preisentwicklung einer Liegenschaft von Zufälligkeiten abhängt und der effektive Kaufs-/Verkaufswert einer Liegenschaft im Urteilszeitpunkt kaum je zuverlässig feststellbar wäre.
Es erweist sich deshalb vorliegend als sachgerecht, hinsichtlich des massgebenden Zeitpunkts für die Ermittlung der beiden Vermögensstände vor und nach dem schädigenden Ereignis (vgl. eingehend hierzu, BGE 145 III 225 S. 233 E. 4.1.2.2 S. 233 ff.) auf den (vertraglich vereinbarten) Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr der jeweiligen Liegenschaften auf die Klägerin abzustellen. Es stellt dies auch den Zeitpunkt der Anmeldung zur grundbuchlichen Behandlung des jeweiligen Kaufvertrages dar (vgl. act. I 6 S. 9), womit die Klägerin (erst) ab diesem Zeitpunkt über die Liegenschaft verfügen konnte. Dass die B.________ AG bis zur vertraglich vereinbarten Schlusszahlung noch Mietzinsgarantien schuldete, ändert nichts: Wie in E. 6.2.2.3 dargelegt, sind für die Ermittlung des Verkehrswertes die erziel baren Mietzinsen massgebend; dieser Wert war vorliegend für sämtliche Liegenschaften ohne weiteres ermittelbar, erfolgten die Verkehrswertschätzungen doch allesamt unter Berücksichtigung der jeweils durchgeführten Sanierungen. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Schadenshöhe bildet somit grundsätzlich der beim Übergang von Nutzen und Gefahr ermittelte Verkehrswert der Liegenschaft (vgl. auch E. 2.2.1.1 vorne), welcher dem unter normalen Verhältnissen und ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse (mithin im normalen Geschäftsverkehr) erzielbaren Verkaufspreis am Stichtag entspricht (vgl. BGE 120 V 10 E. 1 S. 12; ferner SVKG unter www.svkg.ch/html/begriffe). Mit diesem Vorgehen erklärt sich denn auch die Klägerin einverstanden (pag. 851). Auch entspricht die zur Anwendung gebrachte Methode dem Willen der Parteien, wonach die Klägerin mit den Sanierungsarbeiten nichts zu tun haben und allein voll sanierte Liegenschaften übernehmen wollte (vgl. act. I 28 Beilage 13; act. IA 77 S. 12; pag. 253 f.). Der Beklagte hat sich demnach auf dieser von ihm letztlich selbst vorgeschlagenen Anlagestrategie behaften zu lassen.
6.2.2.5 Mit Blick auf das in E. 6.2.2.1 – 6.2.2.4 Dargelegte bilden die vom Beklagten angestellten anderweitigen Berechnungen (vgl. pag. 880) mit einer zusätzlichen „Umlegung der anteilsmässigen Fixkosten auf die einzelnen Objekte“ (vgl. pag. 335 – 338; 884) keine zuverlässige Grundlage zur Ermittlung der Schadenshöhe. Insbesondere lassen wie auch immer geartete wirtschaftliche Überlegungen des Unternehmers keinen für die Schadensberechnung massgeblichen Rückschluss auf den Verkehrs- bzw. Marktwert einer Liegenschaft (im relevanten Zeitpunkt) zu. Nichts anderes gilt in Bezug auf die vom Beklagten geltend gemachte einfache Addition der angeblichen Aufwendungen der B.________ AG in Zusammenhang mit den Liegenschaftszukäufen der Klägerin (vgl. pag. 880). Welche wirtschaftlichen Überlegungen und Berechnungen aus Sicht der B.________ AG hinter den Liegenschaftsgeschäften gesteckt haben könnten und ob für jene hieraus ein Gewinn- oder Verlustgeschäft resultierte, ist für die Frage, ob der Klägerin durch die Zukäufe ein Schaden erwachsen ist, nicht von Belang, da jener allein die Vermögendifferenz vor und nach dem schädigenden Ereignis – hier der Vermögensstand nach dem Zukauf und der Sanierung der Liegenschaften – abbildet. Dieser ist mittels der im Recht liegenden Verkehrswertgutachten zweifelsfrei und schlüssig bezifferbar. Selbst jedoch, wenn der Stossrichtung des Beklagten, wonach die B.________ AG diese Geschäfte auf der Grundlage von Verkehrswerten nicht abgeschlossen hätte und der daraus von ihm gezogene Schluss, Letztere seien deshalb nicht plausibel, gefolgt würde, ergäbe sich vorliegend bei korrekter Betrachtungsweise kein Anlass für eine solche Annahme, liess der Beklagte bei den geltend gemachten Aufwendungen der B.________ AG (pag. 880) doch folgende Aspekte ausser Acht:
a) Unten stehender Tabelle kann entnommen werden, dass bereits die von der B.________ AG getätigten Ankäufe der Liegenschaften (vgl. hierzu act. I 26 S. 9 – 17 und die darauf basierende Zusammenstellung der Staatsanwaltschaft in act. III/1 2) bis auf eine dokumentierte Ausnahme zum Teil erheblich über den damaligen Verkehrswerten lagen, was einen namhaften Teil der vom Beklagten geltend gemachten und zur Begründung für ein Abweichen vom Verkehrswert herangezogenen hohen Gesamtkosten für die B.________ AG erklärt:
| Liegenschaft | ** AnkaufB.________ bzw. GB-Eintrag Betrag/Datum gem. act. III/1 2 (Wert a)** | ** Weiterverkauf an dieKlägerin/ Quelle (act.)** | ** Verkehrswert vor Sanierunggem. Gutachten (Wert b) /Stichtag/Quelle (act.)** | ** Differenz (Wert a-b)** |
|---|---|---|---|---|
| Thun 3 | 4‘691‘759.--7.11.2007 | 15.10.2007 IB 92 S. 16 | 4‘370‘000.-- 15.10.2007 IB 95 S. 15, 17 | -321‘759.-- |
| Thun 1 und 2 | 2’463’661.--14.8.2007 (beide) | 30.7.2007 (74) IB 96 S. 13 25.9.2007 IB 99 S. 14 | 2x 930‘000.-- = 1‘860‘000.-- 30.7.2007 (74) 25.9.2007 (76) IB 95 S. 28, 38 | -603‘661.-- |
| Heimberg 1, 2 und 3 | 3‘890‘051.-- 4.3.2008 (alle) | 19.3.2008 (58/60) IB 102 S. 10 28.5.2008 (64) IB 107 S. 10 16.10.2008 (62) IB 105 S. 10 | 1‘860‘000.-- + 930‘000.-- + 930‘000.-- = 3‘720‘000.-- 19.3.2008 (58/60) 16.10.2008 (62) 28.5.2008 (64) IB 101 S. 17, 23, 26 | -170‘051.-- |
| Niederwangen | 1‘464‘022.-- 11.7.2006 | 28.3.2007 IB 109 S. 11 | Keine Angaben | Keine Angaben |
| Bellmund | 1‘453‘054.-- 5.7.2007 | 27.6.2007 IC 115 S. 17 | 980‘000.-- Juni 2007 IC 114 S. 15 | -473‘054.-- |
| Grenchen 1 | 1’768’274.-- 8.6.2007 | 8.6.2007 IC 119 S. 12 | 1’775’000.-- 8.6.2007 IC 118 S. 11 | 6’726.-- |
| Grenchen 2 | 748’682.-- 17.7.2008 | 17.7.2008 IC 125 S. 13 | 725’000.-- 4.5.2007 IC 124 S. 10, 22 | -23’682.-- |
| Pieterlen | 920’789.-- 15.6.2007 | 23.4.2007 IC 128 S. 10 | 690‘000.-- 23.4.2007 IC 127 S. 16 | -230‘789.-- |
| Herzogenbuchsee | 655‘512.-- 23.4.2007 | 10.4.2007 IC 131 S. 10 | 485‘000.-- 10.4.2007 IC 135 S. 15 | -170‘512.-- |
| Thörishaus | 818‘611.-- 11.6.2007 | 29.5.2007 ID 137 S. 12 | 610‘000.-- 29.5.2007 ID 136 S. 16 | -208‘611.-- |
| Biberist | 1‘265‘945.-- 7.5.2007 | 7.5.2007 ID 142 S. 10 | 915‘000.-- 4.5.2007 ID 140 S. 11 | -350‘945.-- |
| Heimenhausen | 934‘037.-- 4.12.2008 | 25.11.2008 ID 145 S. 10 | Keine Angaben | Keine Angaben |
| Total Differenz | -2‘546‘338.-- |
Anzumerken bleibt, dass den dargelegten Verkehrswerten in der Tabelle hiervor insofern erhebliche Aussagekraft zukommt, als – ausser bei der Liegenschaft Grenchen 2 – die Stichtage in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu den jeweiligen Ankäufen der Liegenschaften durch die B.________ AG liegen, so dass einem allfälligen Einwand, die Ankäufe seien in einem anderweitigen wirtschaftlichen Umfeld erfolgt und deshalb nicht vergleichbar, zum vornherein der Boden entzogen ist. Dass die B.________ AG diese Liegenschaften überhaupt zu übersetzten Preisen erwarb, lässt sich einerseits dadurch erklären, dass sich die Liegenschaftsgeschäfte mit Blick auf die bei der Weiterveräusserung an die Klägerin vereinbarten Preise auch unter Berücksichtigung der durchzuführenden Sanierungen rechneten, lagen die Verkaufspreise doch – wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 6.2.3 hinten) – jeweils deutlich über den massgeblichen Verkehrswerten. Andererseits fällt auf, dass die Verkäufe an die Klägerin in 7 Fällen zu einem Zeitpunkt erfolgten, da die B.________ AG noch nicht einmal die Liegenschaftsgeschäfte mit dem Vorverkäufer abgewickelt hatte – sie mithin noch nicht Eigentümerin der an die Klägerin weiterverkauften Liegenschaften war; in drei Fällen wickelte die B.________ AG Kauf und Verkauf am selben Tag ab. Bei weiteren drei Geschäften erfolgte der Verkauf an die Klägerin innerhalb von ein bis zwei Monaten nach dem Kauf der Liegenschaft. Nur bei den Liegenschaften Heimberg 2 und Niederwangen waren die zeitlichen Abstände zwischen Kauf und Verkauf mit 7 bzw. 8 Monaten grösser. Dabei ist festzustellen, dass die B.________ AG die Liegenschaften Heimberg 1 – 3 allesamt am 4. März 2008 erworben hat, womit aufgrund der Einheit dieser Liegenschaften davon ausgegangen werden kann, dass bereits im Zeitpunkt des Erwerbs deren Weiterverkauf an die Klägerin beabsichtigt war. Aus diesen zeitlichen Abfolgen erhellt, dass die B.________ AG mit Blick auf die mit der Klägerin abgeschlossenen Grundstückkaufverträge an einer möglichst raschen Abwicklung der Ankäufe interessiert sein musste und deshalb auch kein Raum und – mit Blick auf den beim Weiterverkauf an die Klägerin bereits erzielten bzw. erzielbaren Verkaufspreise – auch keine Notwendigkeit bestand, die Ankaufspreise möglichst tief zu halten.
b) Im Weiteren und wie zu zeigen sein wird, trifft es zwar zu, dass die B.________ AG jeweils die ersten Kaufpreistranchen mit 5% zu verzinsen hatte. Abgesehen davon, dass sie mit den einen wesentlichen Anteil des gesamten Kaufpreises ausmachenden ersten Kaufpreistranchen gleichzeitig ein namhaftes Kapital zur wirtschaftlich freien Verfügung hatte, standen der B.________ AG in dieser Zeit insbesondere zusätzlich die Mietzinseinnahmen zur Verfügung (vgl. E. 6.4.2.2 hinten).
c) Auch trifft es zu, dass die B.________ AG Mietzinsgarantien zu leisten hatte (vgl. E. 6.4.3 hinten) – dies jedoch effektiv nur in dem Umfang, in dem die Mietzinseinnahmen der Klägerin die vereinbarte Höhe der Mietzinsgarantie nicht erreichten, was einen wesentlichen Unterschied zur Darstellung des Beklagten gemäss pag. 880 ausmacht (vgl. E. 6.4.3.2 hinten).
d) Sodann lagen die Verkaufspreise hinsichtlich der vom Beklagten genannten und an die B.________ AG verkauften Liegenschaften Ostermundigen, Romont 1 und Payerne (pag. 877 und 880) nicht um Fr. 2‘900‘000.--, sondern lediglich um Fr. 1‘560‘000.-- über den Verkehrswerten (Ostermundigen: Verkauf an die B.________ AG für Fr. 1‘500‘000.-- [pag. 588], Verkehrswert Fr. 1‘490‘000.-- [act. III/2 12 S. 10], Differenz Fr. 10‘000.--; * Romont 1*: Verkauf an die B.________ AG für Fr. 2‘850‘000.-- [pag. 588], Verkehrswert Fr. 2‘600‘000.-- [act. III/2 10 S. 15], Differenz Fr. 250‘000.--; * Payerne*: Verkauf bzw. an Zahlung genommen für Fr. 4‘400‘000.-- [vgl. act. IB 92 S. 10], Verkehrswert Fr. 3‘100‘000.-- [act. III/2 11 S. 14], Differenz Fr. 1‘300‘000.--). Hinzu kommt, dass die B.________ AG mit der Liegenschaft Payerne über einen Vermögenswert verfügte, den sie nicht zu verzinsen hatte, was der Beklagte ebenso unerwähnt liess.
e) Soweit mit den nunmehr präsentierten detaillierten Berechnungen die kaufvertraglich vereinbarten Kaufpreise nachträglich legitimiert und ein Abweichen von den gutachterlich ermittelten Verkehrswerten begründet werden sollte, ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass die damalige Preiskalkulation hinsichtlich der zugekauften Liegenschaften aufgrund der vorliegenden Dokumentation wesentlich rudimentärer vonstatten ging als die nunmehr vom Beklagten angestellten Berechnungen vermuten lassen könnten. Wie aus den zu sämtlichen zugekauften Objekten erstellten Listen „Mietzinsvorschläge nach Sanierung“ (vgl. act. IA 41) hervorgeht, wurde pro Objekt ein Mietertrag angenommen und dieser durch 6% (Kapitalisierungszinssatz [= jener Prozentsatz, mit dem der Ertragswert aus dem Mietwert berechnet wird; vgl. www.svkg.ch.html.begriffe]) geteilt, wodurch man die schliesslich vereinbarten Kaufpreise erhielt. Dabei ist nicht im Ansatz dokumentiert, wie die jeweiligen Werte zustande kamen und auf welchen Annahmen sie beruhten. Jedenfalls wurden mit Blick auf die gutachterlichen Feststellungen, aber auch im Lichte der hernach effektiv realisierten Mietzinseinnahmen, unrealistische Annahmen bezüglich der realisierbaren Mieterträge getroffen, was sich aus der untenstehenden Tabelle ergibt:
| Liegenschaften | ** Mietwert gem. act. IA 41 (brutto/netto)** | ** Mietwert gem. GA Staatsanwaltschaft** | ** Mietzinseinnahmen während Mietzins-garantie (umge-rechnet auf 1 Jahr ab Nutzen/Sch.)** | ** Quellen Spalten 3 und 4 (act.)** |
|---|---|---|---|---|
| Thun 3 | 633‘456.-- 588‘096.-- | 458‘724.-- | 193‘365.85 | III/3 19 S. 8; IF 242 |
| Thun 1 | 271‘464.-- 252‘024.-- | 219‘060.-- | 252‘410.00 | III/2 18 S. 8; IF 240 |
| Thun 2 | ||||
| Heimberg 1 | 224‘100.-- 203‘220.-- | 209‘160.-- | 159‘391.20 | III/3 20 S. 7; III/3 21 S. 7; IF 240 f. |
| Heimberg 2 | 245‘760.-- 224‘880.-- | 212‘014.-- | 232‘311.00 | |
| Heimberg 3 | ||||
| Niederwangen | 210‘240.-- 189‘720.-- | 153‘480.-- | 170‘460.00 | III/1 8 S. 13; IF 243 |
| Bellmund | 151‘560.-- 140‘760.-- | 95‘258.-- | 94‘400.00 | III/2 16 S. 14; IF 241 |
| Grenchen 1 | 219‘240.-- 196‘920.-- | 175‘656.-- | 163‘489.20 | III/2 14 S. 14; IF 242 |
| Grenchen 2 | 117‘000.-- 106‘200.-- | 84‘744.-- | 88‘920.00 | III/2 15 S. 12; IF 241 |
| Pieterlen | 132‘060.-- 120‘540.-- | 99‘782.-- | 106‘221.45 | III/2 17 S. 15; IF 242 |
| Herzogenbuchsee | 115‘980.-- 105‘540.-- | 81‘300.-- (netto) | 96’528.00 | III/1 7 S. 11; IF 242 |
| Thörishaus | 117‘240.-- 107‘640.-- | 78‘300.-- | 89’120.00 | III/1 9 S. 13; IF 242 |
| Biberist | 169‘740.-- 154’680.-- | 107‘920.-- | 113‘691.20 | III/2 13 S. 12; IF 242 |
| Heimenhausen | 123‘360.-- 114‘000.-- | 75‘000.-- (netto) | k.A. | III/1 6 S. 13 |
| Total | 2‘731‘200.-- 2‘504‘220.-- | 2‘050‘398.--1‘975‘398.-- (ohne Heimen-hausen) | 1‘760‘487.70 |
Aus dieser Aufstellung folgt, dass für sämtliche in der Zeit vom 28. März 2007 bis 25. November 2008 getätigten Liegenschaftszukäufe – und damit im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, auf welche gerade auch der Beklagte Wert legt (pag. 377) – sowohl die Einschätzungen der Gutachter zu den Mietwerten (im Sinne des nachhaltig erzielbaren Ertrags [vgl. www.svkg.ch.html.begriffe]) als auch die effektiv erzielten Mietzinseinnahmen in den meisten Fällen deutlich unter den vom Beklagten dem Stiftungsrat der Klägerin präsentierten Werten lagen. Ferner folgt aus dieser Aufstellung, dass die Einschätzungen der Gutachter zu den realisierbaren Mieteinnahmen in Bezug auf den hier massgeblichen Zeitpunkt (vgl. E. 6.2.2.4 vorne) als realistisch zu bezeichnen sind. Dies gilt auch dann, wenn zugunsten des Beklagten die Liegenschaft Heimenhausen nicht berücksichtigt wird. Soweit die Einschätzungen der Gutachter im Vergleich zu den erzielten Mietzinseinnahmen etwas zu tief waren, so lagen die Abweichungen über sämtliche tiefer bewerteten Liegenschaften betrachtet im Rahmen des Toleranzbereichs von rund 10%, weshalb auf weitere Abklärungen, ob die Klägerin die Liegenschaften voll vermietet übernommen hat, verzichtet werden kann.
Schliesslich lässt sich entgegen dem Beklagten (pag. 882) weder aus den Ausführungen der im zivilrechtlichen Verfahren erfolgten Duplik vom 4. Juni 2018 (act. IIB S. 43 ff.) noch aus der dort aufgeführten Klagebeilage 130 (beinhaltend allein eine statistische Erhebung der Leerwohnungsziffern) etwas anderes ableiten. Soweit darin hinsichtlich der realisierbaren Mieteinnahmen ebenfalls auf eine in Zukunft gerichtete Betrachtungsweise abgestellt wird, ist auf E. 6.2.2.4 vorne zu verweisen.
f) Aus den Ausführungen gemäss lit. a – e folgt zusammenfassend, dass die vom Beklagten ermittelten Werte weder aus grundsätzlichen Überlegungen noch mit Blick auf die konkrete Berechnung als Basis für die Schadensberechnung taugen. Auch insofern drängt es sich deshalb auf, auf die gutachterlich ermittelten Verkehrswerte (nach Sanierung) abzustellen.
6.2.2.6 Zusammenfassend ist für die Berechnung des aus den Kaufverträgen resultierenden Schadens der von der Klägerin bezahlte Kaufpreis dem Verkehrswert der jeweiligen Liegenschaft gegenüberzustellen, welchen diese nach erfolgter Sanierung hatte. Dem stimmt auch die Klägerin ausdrücklich zu (vgl. pag. 851).
6.2.3 Im Folgenden ist für die Schadensberechnung grundsätzlich auf die von der Staatsanwaltschaft veranlassten Verkehrswertgutachten und die darin ermittelten Verkehrswerte abzustellen. Zwar ist zu beachten, dass in Bezug auf Bewertungsverfahren einer Immobilie bei der Ermittlung des Verkehrswertes mit einer Vielzahl von Einflussgrössen stets Auslegungs- und Interpretationsmöglichkeiten bestehen. Dem wird denn auch durch die Rechtsprechung im Sinne einer Schätzungstoleranz von rund 10% Rechnung getragen (BGer 9C_238/2009, E. 3.4; Entscheid des BGer vom 7. Juli 2017, 1C_90/2017, E. 2.3). Soweit der Beklagte deshalb einwendet, die im Rahmen der Gutachten der Klägerin sowie der Staatsanwaltschaft ermittelten Verkehrswerte beruhten auf Annahmen (pag. 349 ff.), so ist dies einer Verkehrswertschätzung inhärent und spricht nicht gegen deren Beweiswert. Entgegen seiner Auffassung (vgl. pag. 867) bedeutet die Berücksichtigung einer Schätzungstoleranz nicht, dass der Schadensberechnung in jedem Fall zu Gunsten des Beklagten ein um 10% erhöhter Verkehrswert zugrunde zu legen wäre. Denn vorliegend ist – wie in E. 6.2.2.1 vorne dargelegt – zu beachten, dass in Bezug auf die meisten Liegenschaften zwei unabhängige und den beweismässigen Anforderungen genügende Gutachten im Recht liegen, womit dem einer Verkehrswertschätzung innewohnenden Unsicherheitsfaktor auf dem Wege der Beweiswürdigung hinreichend Rechnung getragen werden kann. Zudem liegen Einschätzungen der Experten B.____ im Recht (act. IA 42 – 44), auf welche – weil sie summarisch erfolgten und nicht auf einer persönlichen Besichtigung vor Ort beruhen –zwar jeweils für sich genommen nicht abgestellt werden kann, die indessen dennoch geeignet sind, die gutachterlich festgestellten Werte zu plausibilisieren. Dabei ist bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass sich das Abstellen auf die von der Staatsanwaltschaft veranlassten Verkehrswertgutachten – womit sich die Klägerin ausdrücklich einverstanden erklärt hat (pag. 851 f. i.V.m. pag. 832 [E. 1gb der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018]) – in der Regel als zu Gunsten des Beklagten erweist (vgl. E. 6.2.3.1 ff. hinten).
Im Einzelnen respektive bezogen auf die jeweiligen Liegenschaften hinsichtlich ihres Verkehrswertes im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr ergibt dies was folgt:
6.2.3.1 Thun 3
Die Klägerin hat diese 2 x 14 Wohnungen umfassende Liegenschaft am 15. Oktober 2007 zum Preis von Fr. 9‘800‘000.-- gekauft (act. IB 92). Gemäss dem von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegebenen Verkehrswertgutachten des Experten D.____, dipl. Bauleiter/Schätzer SIV, vom 7. November 2014 betrug der Verkehrswert der Liegenschaft per Stichtag am 1. Januar 2009 Fr. 6‘510‘000.-- (act. III/3 19 S. 10). Die Klägerin legte im vorliegenden Verfahren zudem ein baufachliches Gutachten des Experten A.____ vom 22. Februar 2012 (act. IB 95) ins Recht, welches durch die Zivilabteilung des Regionalgerichts Oberland in Auftrag gegeben worden war. Dieser Experte schätzte den Verkehrswert dieser Liegenschaft auf (gerundet) Fr. 6‘270‘000.-- (S. 15). Dieser Wert weicht marginal, im Umfang von knapp 4%, von jenem im Gutachten des Experten D.____ ermittelten Verkehrswert ab. Dessen Schätzung liegt sodann im Bereich der von Experten B.____ vorgenommenen Berechnung des Marktwerts pro 31. Dezember 2009 (vgl. act. IA 42), weshalb auf die von Experten D.____ lege artis erstellte Verkehrswertschätzung abzustellen ist. Daran ändert insbesondere auch der zu Handen der B.________ AG erstellte Bericht vom 2. Oktober 2007 (act. II 6) des Experten E.____ nichts, worin dieser von einem „Ertragswert nach Sanierung“ von Fr. 10‘200‘000.-- ausgeht, sich dabei jedoch auf die von der B.________ AG überlassenen Unterlagen abstützte. Im Übrigen erfolgte dieser Bericht ohne Augenschein vor Ort und erfüllt auch anderweitig die in E. 6.2.2.1 hiervor genannten Anforderungen an den Beweiswert eines Verkehrswertgutachtens nicht. Zu wiederholen ist, dass sich die Klägerin mit dem Abstellen auf den höheren Verkehrswert gemäss Gutachten Experte D.____ ausdrücklich einverstanden erklärt hat (vgl. pag. 852) und sich dieses Vorgehen denn auch zu Gunsten des Beklagten auswirkt.
Sodann ist bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen, dass beim vereinbarten Kaufpreis von Fr. 9‘800‘000.-- das Gegengeschäft Payerne beim Kaufpreis angerechnet wurde (wobei die Parteien im Kaufvertrag offensichtlich verwechselt wurden, vgl. act. IB 92 S. 10). Gemäss dem zu Recht unbeanstandet gebliebenen Gutachten der Expertin K.____ vom 2. April 2014 (act. III/2 11) betrug der massgebliche Verkehrswert der Liegenschaft Payerne per Stichtag Fr. 3‘100‘000.-- (S. 14), mithin Fr. 1‘300‘000.-- unter dem von der B.________ AG bezahlten Kaufpreis von Fr. 4‘400‘000.-- (vgl. E. 6.2.2.5 d vorne). Nachdem die zweite Kaufpreistranche nicht mit flüssigen Mitteln geleistet werden musste, sondern die Liegenschaft Payerne zu einem im Betrag von Fr. 1‘300‘000.-- überhöhten Anrechnungswert an Zahlung gegeben wurde, ist dieser Umstand zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen und bei der Schadensberechnung der effektive Verkehrswert der Liegenschaft Payerne in Anschlag zu bringen (vgl. E. 2.2.1.3 vorne). Demnach beläuft sich die Differenz zwischen dem Kaufpreis von Fr. 9‘800‘000.-- und dem Verkehrswert auf Fr. 1‘990‘000.-- (Fr. 9‘800‘000.-- - Fr. 6‘510‘000.-- - Fr. 1‘300‘000.--).
6.2.3.2 Thun 1 und 2
Die Klägerin hat diese zwei Mehrfamilienhäuser mit je 6 Wohnungen umfassende Liegenschaft am 30. Juli bzw. 25. September 2007 zum Preis von je Fr. 2‘100‘000.--, gesamthaft somit Fr. 4‘200‘000.--, gekauft (act. IB 96; IB 99). Im Gutachten des Experten D.____ vom 7. November 2014 (act. III/2 18) wurde der Verkehrswert beider Liegenschaften per Stichtag am 1. Januar 2010 auf Fr. 3‘260‘000.-- geschätzt. Mit Blick auf das durch die Zivilabteilung des Regionalgerichts Oberland in Auftrag gegebene Gutachten vom 22. Februar 2012 (act. IB 95) des Experten A.____, welches einen Verkehrswert „heute“ (nach Sanierung) von je Fr. 1‘660‘000.-- (S. 28, 38), bezogen auf beide Liegenschaften somit Fr. 3‘320‘000.-- ergab, erweist sich auch diese Einschätzung im Lichte einer Differenz von weniger als 2% als plausibel (vgl. E. 6.2.2.1 vorne). Nachdem die Verkehrswertschätzung der Experten B.____ mit Fr. 2‘911‘000.-- (act. IA 42) deutlich unter den in den Gutachten ermittelten Verkehrswerten liegt, rechtfertigt es sich jedoch nicht, für die Schadensberechnung auf den etwas höheren Verkehrswert im Gutachten des Experten A.____ abzustellen. Massgebend ist somit der von Experten D.____ ermittelte Verkehrswert beider Liegenschaften von Fr. 3‘260‘000.--. Die massgebliche Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert beläuft sich somit auf Fr. 940‘000.-- (Fr. 4‘200‘000.-- - Fr. 3‘260‘000.--).
6.2.3.3 Heimberg 1
Gemäss Kaufvertrag vom 19. März 2008 erwarb die Klägerin diese zwei Mehrfamilienhäuser mit je 6 Wohnungen umfassende Liegenschaft zum Preis von Fr. 3‘800‘000.-- (act. IB 102). Auch diese Liegenschaft wurde im Auftrag der Staatsanwaltschaft von Experten D.____ geschätzt. Im entsprechenden Gutachten vom 19. November 2014 (act. III/3 20) schätzte er den Verkehrswert per Stichtag am 1. Januar 2010 auf gerundet Fr. 3‘030‘000.--. Ferner liegt ein im Auftrag der Zivilabteilung des Regionalgerichts Oberland veranlasstes Gutachten des Experten A.____ im Recht (act. IB 101). Dieser ermittelte einen Verkehrswert von Fr. 2‘950‘000.-- (2x Fr. 1‘475‘000.-- [S. 17]), was im Vergleich zur Verkehrswertschätzung im Gutachten Experte D.____ (zu Gunsten des Beklagten) eine vernachlässigbare Differenz von gut 2% ergibt. Die Experten B.____ schätzten den Marktwert der Liegenschaft per 31. Dezember 2009 auf Fr. 3‘122‘000.-- (act. IA 42), welcher Betrag im Vergleich zum des Experten D.____ ermittelten Wert als ebenfalls innerhalb des Toleranzbereichs von 10% liegend zu qualifizieren ist. Im Übrigen rechtfertigt der etwas höhere Wert der Experten B.____ kein Abweichen vom Gutachten des Experten D.____, nachdem jener nicht basierend auf einem Augenschein vor Ort ermittelt wurde (vgl. E. 6.2.3 vorne) und deshalb nicht einzig auf diesen Wert abgestellt werden kann. Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten vermag der Beklagte aus dem ins Recht gelegten Schreiben der Expertin L.____ abzuleiten (vgl. pag. 356), worin für diese Liegenschaft als höchstes Angebot Fr. 3‘756‘000.-- angegeben wird (act. II 33), datiert dieses Schreiben doch vom 2. Mai 2014 und beschlägt es damit nicht die hier massgebenden Verhältnisse im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr. Die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert beläuft sich somit auf Fr. 770‘000.-- (Fr. 3‘800‘000.-- - Fr. 3‘030‘000.--).
6.2.3.4 Heimberg 2 und 3
Diese ebenfalls zwei Mehrfamilienhäuser mit je 6 Wohnungen umfassenden Liegenschaften kaufte die Klägerin gemäss zwei separaten Kaufverträgen am 28. Mai 2008 für zusammengerechnet Fr. 3‘800‘000.-- (act. IB 107 [Heimberg 3]) bzw. am 16. Oktober 2008 (act. IB 105 [Heimberg 2]). Nach dem auch für diese Liegenschaften durch die Staatsanwaltschaft bestellten Gutachter Experte D.____ lag der Verkehrswert per Stichtag (1. Januar 2010 betreffend Heimberg 3, 31. März 2011 bezüglich Heimberg 2) bei gesamthaft Fr. 3‘050‘000.-- (act. III/3 21). Auch dieser Wert liegt im Vergleich zu dem von Experten A.____ für beide Liegenschaften ermittelten Verkehrswert von je Fr. 1‘475‘000.-- (act. IB 101 S. 23, 26), insgesamt somit Fr. 2‘950‘000.--, nur unwesentlich höher, so dass (zu Gunsten des Beklagten) darauf abzustellen ist. Anzufügen bleibt auch hier, dass sich die Einschätzung der Experten B.____ (Fr. 3‘294‘000.-- [Fr. 1‘669‘000.-- + 1‘625‘000.--]; act. IA 42) im Vergleich zu jener im Experte D.____-Gutachten ebenfalls innerhalb der 10%-Toleranzgrenze bewegt, der nämliche Wert aus den dargelegten Gründen jedoch nicht als Basis für die Schadensberechnung herangezogen werden kann (vgl. E. 6.2.3 vorne).
6.2.3.5 Niederwangen
Die Klägerin kaufte dieses 12-Familienhaus am 28. März 2007 für Fr. 2‘850‘000.-- (act. IB 109). Gemäss dem im Auftrag der Staatsanwaltschaft von Experten F.____ erstellten Gutachten vom 3. März 2014 (act. III/1 8) betrug der Verkehrswert der Liegenschaft per Stichtag am 1. Januar 2008 Fr. 2‘515‘000.-- (S. 4). Die Experten B.____ bezifferten den Marktwert der Liegenschaft per 31. Dezember 2009 sodann auf Fr. 2‘508‘000.-- (act. IA 42), welcher Betrag nur unwesentlich tiefer als der im Gutachten von Experten F.____ ermittelte Wert liegt. Demnach beläuft sich die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert auf Fr. 335‘000.-- (Fr. 2‘850‘000.-- - Fr. 2‘515‘000.--).
6.2.3.6 Bellmund
Gemäss Kaufvertrag vom 27. Juni 2007 erwarb die Klägerin dieses Sechsfamilienhaus zum Preis von Fr. 2‘350‘000.-- (act. IC 115). Im Auftrag der Staatsanwaltschaft schätzte Experte G.____, Immobilien-Bewerter mit eidg. Fachausweis, den Verkehrswert der Liegenschaft in seinem korrigierten, jedoch beweiswertigen Gutachten (vgl. hierzu die Erwägungen im schriftlichen Urteil des WSG, pag. 650, auf welche mangels im vorliegenden Verfahren dagegen vorgebrachter [substanziierter] Einwände verwiesen werden kann) vom 26. August 2014 (act. III/2 16) per Stichtag am 31. Dezember 2009 auf Fr. 1‘510‘000.--. Die Klägerin legte im vorliegenden Verfahren zudem ein baufachliches Gutachten des Experten A.____ vom 2. November 2012 (act. IC 114) ins Recht, welches durch das Handelsgericht des Kantons Bern in Auftrag gegeben worden war. U.a. basierend auf einem Augenschein vom 31. August 2012 ermittelte dieser Experte einen Verkehrswert von „gerundet (heute)“ Fr. 1‘300‘000.-- (S. 13), was einer Abweichung gegenüber dem von Experten G.____ ermittelten Wert von mehr als 10% entspricht. Nachdem dessen Schätzung die beweismässigen Anforderungen an ein Verkehrswertgutachten erfüllt (vgl. E. 6.2.2.1 vorne) und die Klägerin gegen das in der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 (implizit) in Aussicht gestellte Abstellen auf den von Experten G.____ ermittelten Verkehrswert von Fr. 1‘510‘000.-- (pag. 832) nicht opponierte (pag. 852), besteht kein Anlass, vom entsprechenden Wert abzuweichen respektive der Schadensberechnung (zu Lasten des Beklagten) den deutlich tieferen Wert des Experten A.____ zugrunde zu legen. Ebenso wenig rechtfertigt es sich jedoch, allein auf die Einschätzung der Experten B.____ abzustellen, welche per 31. Dezember 2009 einen Marktwert von Fr. 1‘677‘000.-- (act. IA 42) ermittelten. Dieser (allein summarischen) Verkehrswertschätzung kommt nicht derselbe Beweiswert wie dem von der Staatsanwaltschaft veranlassten Gutachten zu (vgl. E. 6.2.3 vorne). Somit beträgt die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert Fr. 840‘000.-- (Fr. 2‘350‘000.-- - Fr. 1‘510‘000.--).
6.2.3.7 Grenchen 1
Die Klägerin kaufte diese zwei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 17 Wohnungen umfassende Liegenschaft am 8. Juni 2007, wobei ein Kaufpreis von Fr. 3‘230‘000.-- vereinbart wurde (act. IC 119). Gemäss dem von der Staatsanwaltschaft bei Experte H.____, Immobilienbewerter mit eidg. Fachausweis, in Auftrag gegebenen Verkehrswertgutachten vom 7. Juli 2014 (act. III/2 14) betrug der Verkehrswert per Stichtag am 1. Oktober 2009 Fr. 2‘743‘000.-- (S. 4, 6). Demgegenüber gelangte der im Auftrag des Richteramts Solothurn-Lebern, Zivilabteilung, eingesetzte Experte C.____ in seinem Gutachten vom 20. Juni 2012 (act. IC 118) zu einem Verkehrswert per Stichtag 8. Juni 2007 von Fr. 1‘775‘000.-- (vor Sanierung [S. 29]); den Werkpreis für die ausgeführten Sanierungsarbeiten schätzte der Experte auf Fr. 1‘560‘000.-- bis Fr. 1‘700‘000.-- [S. 31]). Das WSG erwog hierzu, der Gutachter Experte C.____ habe damit nicht den Verkehrswert per Stichtag 1. Oktober 2009 bestimmt, weshalb diese beiden Werte nicht einfach addiert werden könnten und seine Zahlen mit den übrigen in den Gutachten genannten Liegenschaftswerten nur bedingt vergleichbar seien. Der Gutachter Experte H.____ habe denn auch auf entsprechende Ergänzungsfragen festgehalten, er habe anlässlich seiner Besichtigung feststellen können, dass ein Teil der Küchen erst nach dem Bewertungszeitpunkt erneuert worden seien. Zudem sei auch ein Teil des Ausbaus der Wohnungen erst nach dem Stichtag gemacht worden. Daher hätten die von Experte C.____ genannten Zahlen keine Auswirkungen auf den von ihm errechneten Verkehrswert (pag. 662). Auf diese Ausführungen wird auch vorliegend verwiesen, zumal sie vom Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt werden. Mit dem WSG ist ferner darauf hinzuweisen, dass die Sanierungskosten nur ein Anhaltspunkt sind, um den Verkehrswert der sanierten Liegenschaft zu beurteilen. Ein allfälliges Zusammenzählen der beiden Werte (Verkehrswert pro Stichtag 8. Juni 2007 + Werkpreis für Sanierungsarbeiten) liesse sich denn auch nicht auf das Gutachten abstützen, da der Experte eine solche Schlussfolgerung nicht vornahm. Ferner bezifferten Experten B.____ den Marktwert der Liegenschaft per 31. Dezember 2009 auf Fr. 2‘338‘000.-- (act. IA 42), welcher Wert um 17% tiefer liegt als der von Experten H.____ ermittelte Verkehrswert. Zwar ergab eine spätere Bewertung der Experten B.____, welche auf einer persönlichen Besichtigung vom 6. Februar 2012 beruht (vgl. act. IC 123 S. 2 – was jedoch nicht für die Bewertung per 31. Dezember 2012 gilt [vgl. S. 5]), per Stichtag 31. Dezember 2012 einen Marktwert von Fr. 2‘941‘000.-- (S. 5). Indessen erfolgte diese Schätzung mehr als drei Jahre nach dem hier massgeblichen Stichtag; auch liegt der ermittelte Wert im Vergleich zu jenem des Experten H.____ innerhalb des 10%igen Toleranzbereichs, weshalb die Bewertung der Experten B.____ den Beweiswert der Expertise des Experten H.____ nicht erschüttert. Soweit der Beklagte schliesslich geltend macht, wie aus dem Internet zu entnehmen gewesen sei, habe die Klägerin 2014 über die Expertin L.____ drei der von der B.________ AG zugekauften Objekte zum Verkauf an den Meistbietenden auf den Markt gebracht (pag. 356), worunter sich auch die Liegenschaft an der … in Grenchen (Grenchen 1) befinde, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn darin wird nicht der Verkehrswert nach Übergang von Nutzen und Gefahr genannt, sondern ein für das Jahr 2014 angenommener Verkaufsrichtpreis (act. II 34 S. 5), datiert doch diese Bewertung 5 Jahre nach dem massgeblichen Stichtag. Vor diesem Hintergrund und nachdem das Gutachten des Experten H.____ den Anforderungen an eine Verkehrswertexpertise genügt (vgl. E. 6.2.2.1 vorne), besteht kein Anlass, vom darin ermittelten Verkehrswert abzuweichen. Somit beläuft sich die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert auf Fr. 487‘000.-- (Fr. 3‘230‘000.-- - Fr. 2‘743‘000.--).
6.2.3.8 Grenchen 2
Die Klägerin kaufte diese Liegenschaft, welche aus einem Mehrfamilienhaus mit 6 Wohnungen besteht, am 17. Juli 2008 zum Preis von Fr.1‘800‘000.-- (act. IC 125). Im von der Staatsanwaltschaft veranlassten Verkehrswertgutachten vom 28. April 2015 (act. III/2 15) ermittelte Experte H.____ einen Verkehrswert von Fr. 1‘364‘000.-- per Stichtag 1. Juli 2011 (S. 4, 6). Auch bezüglich dieser Liegenschaft legte die Klägerin eine im Auftrag des Richteramts Solothurn-Lebern, Zivilabteilung, durchgeführte Verkehrswertschätzung des Experten C.____ vom 20. Juni 2012 (act. IC 124) ins Recht, welcher einen Verkehrswert per Stichtag 4. Mai 2007 von Fr. 725‘000.-- (vor Sanierung [S. 22]) sowie für die ausgeführten Sanierungsarbeiten einen Werkpreis zwischen Fr. 760‘000.-- und Fr. 825‘000.-- (S. 23) ermittelte. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass – im Unterschied zum Gutachten des Experten H.____ – die Verkehrswertschätzung vor der Sanierung erfolgte und demzufolge ein direkter Vergleich mit den von Experten C.____ ermittelten Werten ausser Betracht fällt (vgl. auch E. 6.2.3.7 vorne). Sodann ermittelte auch Experte B.____ pro 31. Dezember 2009 einen erheblich tieferen Marktwert von Fr. 1‘014‘000.-- (act. IA 42), jedoch ist insoweit auf das in E. 6.2.3.7 Gesagte zu verweisen und auch vorliegend festzuhalten, dass die Klägerin gegen das Abstellen auf den durch die Staatsanwaltschaft bestellten Gutachter lege artis ermittelten Verkehrswert nicht opponierte (pag. 852) und sich das Abstellen auf den höheren Verkehrswert zu Gunsten des Beklagten auswirkt. Somit beträgt die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert Fr. 436‘000.-- (Fr.1‘800‘000.-- - Fr. 1‘364‘000.--).
6.2.3.9 Pieterlen
Die Klägerin kaufte diese ein Mehrfamilienhaus umfassende Liegenschaft am 23. April 2007 zu einem Preis von Fr. 1‘975‘000.-- (act. IC 128). Experte G.____, welcher im Auftrag der Staatsanwaltschaft ein Verkehrswertgutachten erstellte (Expertise vom 15. August 2014 [act. III/2 17]), ermittelte per 1. Januar 2009 (Stichtag) einen Verkehrswert von Fr. 1‘440‘000.--. Die Klägerin legte im vorliegenden Verfahren zudem ein baufachliches Gutachten des Experten A.____ vom 30. April 2012 (act. IC 127) ins Recht, welches durch das Regionalgericht Berner Jura-Seeland, Zivilabteilung, in Auftrag gegeben worden war. U.a. basierend auf einem Augenschein vom 25. August 2011 (S. 4) ermittelte dieser Experte einen Verkehrswert „heute“ von Fr. 1‘230‘000.-- (S. 16), was einer Abweichung gegenüber dem von Experten G.____ ermittelten Wert von rund 17% entspricht. Im schriftlichen Urteil vom 18. Oktober 2017 legte das WSG schlüssig dar, warum auf das von der Staatsanwaltschaft veranlasste Gutachten abzustellen ist (pag. 623). Darauf kann verwiesen werden, zumal die Klägerin gegen den dergestalt ermittelten Verkehrswert von Fr. 1‘440‘000.-- nicht opponiert hat (pag. 851 f.) und auch keine den beweismässigen Anforderungen genügenden Berichte im Recht liegen, welche zu Gunsten des Beklagten einen höheren Verkehrswert ausweisen. Demnach beläuft sich die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert auf Fr. 535‘000.-- (Fr. 1‘975‘000.-- - Fr. 1‘440‘000.--).
6.2.3.10 Herzogenbuchsee
Gemäss Kaufvertrag vom 10. April 2007 erwarb die Klägerin diese Liegenschaft, welche 6 Wohnungen umfasst, zum Preis von Fr. 1‘790‘000.-- (act. IC 131). Im zu Handen der Staatsanwaltschaft verfassten Verkehrswertgutachten vom 28. Februar 2014 (act. III/1 7) ermittelte Experte I.____, Immobilienschätzer NDK FH, per 1. Juni 2008 (Stichtag) einen Verkehrswert von Fr. 1‘240‘000.-- (S. 2). Auch bezüglich dieser Liegenschaft legte die Klägerin ein baufachliches Gutachten des Experten A.____ vom 1. Juni 2012 (act. IC 135) ins Recht, welches durch das Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Aussenstelle Aarwangen, Zivilabteilung, in Auftrag gegeben worden war. Darin ermittelte der Experte basierend auf einem Augenschein vom 1. November 2011 (S. 4) einen Verkehrswert „gerundet (heute)“ von Fr. 1‘310‘000.-- (S. 13), was einer Abweichung gegenüber dem von Experten I.____ ermittelten Wert von deutlich unter 10% entspricht. Grundsätzlich erfüllen beide Gutachten die beweismässigen Anforderungen an Verkehrswertgutachten (vgl. E. 6.2.2.1 vorne). Indessen bezieht sich die Verkehrswertschätzung des Experten I.____ auf den vorliegend massgebenden Stichtag von Übergang Nutzen/Gefahr (vgl. E. 6.2.2.4 vorne), weshalb seiner Einschätzung in beweismässiger Hinsicht der Vorzug zu geben ist. Dies wird gestützt durch die (für sich genommen nicht beweiswertige) Einschätzung der Experten B.____ bestätigt, welche per 31. Dezember 2009 den Marktwert der Liegenschaft auf lediglich Fr. 1‘104‘000.-- veranschlagten (act. IA 42), womit sich die im Vergleich zum Ergebnis im Gutachten Experte A.____ etwas tiefere Verkehrswertschätzung von Experten I.____ auch vor diesem Hintergrund als schlüssig erweist. Somit beträgt die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert Fr. 550‘000.-- (Fr. 1‘790‘000.-- - Fr. 1‘240‘000.--).
6.2.3.11 Thörishaus
Die Klägerin kaufte diese 5 Wohnungen umfassende Liegenschaft am 29. Mai 2007 zu einem Preis von Fr. 1‘750‘000.-- (act. ID 137). Gemäss dem im Auftrag der Staatsanwaltschaft von Experten F.____ erstellten Gutachten vom 14. November 2014 (act. III/1 9) betrug der Verkehrswert der Liegenschaft per Stichtag am 1. Oktober 2009 Fr. 1‘412‘000.--. Darauf ist mit Blick auf die Einschätzungen von Experten A.____ im Gutachten vom 7. März 2012 (Fr. 1‘270‘000.-- [act. ID 136 S. 14]) sowie der Experten B.____ (Fr. 1‘392‘000.-- [act. IA 42]), welche beide einen tieferen Verkehrswert ermittelten, abzustellen, zumal die Klägerin dagegen nicht opponierte (pag. 851 f.). In der Folge beläuft sich die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert auf Fr. 338‘000.-- (Fr. 1‘750‘000.-- - Fr. 1‘412‘000.--).
6.2.3.12 Biberist
Die Klägerin erwarb diese Liegenschaft, welche 9 Wohnungen umfasst, gemäss Kaufvertrag vom 7. Mai 2007 zum Preis von Fr. 2‘700‘000.-- (act. ID 142). Im zu Handen der Staatsanwaltschaft erstatteten Verkehrswertgutachten vom 7. Juli 2014 (act. III/2 13) ermittelte Experte H.____ einen Verkehrswert per Stichtag 1. März 2009 (S. 6) von Fr. 1‘852‘000.-- (S. 4). Demgegenüber gelangte der im Auftrag des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt, Zivilabteilung, eingesetzte Experte C.____ in seinem Gutachten vom 20. Juli 2011 (act. ID 140) zu einem Verkehrswert per Stichtag 4. Mai 2007 von Fr. 915‘000.-- (vor Sanierung [S. 25]) und schätzte den Werkpreis für die ausgeführten Sanierungsarbeiten auf Fr. 750‘000.-- bis Fr. 800‘000.-- (S. 27). Damit scheidet ein direkter Vergleich mit dem von Experten H.____ ermittelten Verkehrswert aus, da dieser auf dem Zustand nach Sanierung ermittelt wurde (vgl. auch E. 6.2.3.7 vorne). Ferner liegt die Einschätzung der Experten B.____ mit einem Marktwert von Fr. 1‘806‘000.-- per 31. Dezember 2009 (act. IA 42) nur geringfügig unter dem von Experten H.____ ermittelten Verkehrswert, so dass auf Letzteren abzustellen ist. Somit beträgt die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert Fr. 848‘000.-- (Fr. 2‘700‘000.-- - Fr. 1‘852‘000.--).
6.2.3.13 Heimenhausen
Mit Kaufvertrag vom 25. November 2008 erwarb die Klägerin die Liegenschaft Heimenhausen (Sechsfamilienhaus) zum Preis von Fr. 1‘900‘000.-- (act. ID 145). Im zu Handen der Staatsanwaltschaft verfassten Verkehrswertgutachten vom 28. Februar 2014 (act. III/1 6) ermittelte Experte I.____ per 1. Dezember 2010 (Stichtag) für die (im Alleineigentum der B.________ AG befindliche [S. 22]) Liegenschaft einen Verkehrswert von Fr. 1‘100‘000.-- (S. 2). Demgegenüber schätzten Experten B.____ den Marktwert dieser Liegenschaft per 31. Dezember 2009 auf Fr. 1‘300‘000.-- (act. IA 42), welcher Wert deutlich über jenem im Gutachten des Experten I.____ liegt. Indessen besteht kein Anlass, von dessen Bewertung abzurücken, entspricht doch auch sein Gutachten den beweismässigen Anforderungen an eine Verkehrswertexpertise (vgl. E. 6.2.2.1 vorne), weshalb darauf abzustellen ist. Demgegenüber stellt die allein summarische Einschätzung der Experten B.____ im Vergleich dazu keine gleichwertige und gleichermassen nachvollziehbare Beurteilung dar (vgl. E. 6.2.3 vorne). In der Folge beläuft sich die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert auf Fr. 800‘000.-- (Fr. 1‘900‘000.-- - Fr. 1‘100‘000.--).
6.2.4 Zusammenfassung Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise“
Für die Schadensermittlung ist unter Ausklammerung der nachfolgend zu diskutierenden und allenfalls den Schaden mindernden Faktoren (vgl. E. 6.4 hinten) somit von folgender Schadenssumme auszugehen:
| Liegenschaft | ** Kaufpreis (Fr.)** | ** Verkehrswert (Fr.)** | ** Differenz (Fr.)** |
|---|---|---|---|
| Thun 3 | 9‘800‘000.-- | 6‘510‘000.-- | 3‘290‘000.-- - 1‘300‘000 = 1‘990‘000.-- |
| Thun 1 und 2 | 4‘200‘000.-- | 3‘260‘000.-- | -940‘000.-- |
| Heimberg 1 | 3‘800‘000.-- | 3‘030‘000.-- | -770‘000.-- |
| Heimberg 2 und 3 | 3‘800‘000.-- | 3‘050‘000.-- | -750‘000.-- |
| Niederwangen | 2‘850‘000.-- | 2‘515‘000.-- | -335‘000.-- |
| Bellmund | 2‘350‘000.-- | 1‘510‘000.-- | -840‘000.-- |
| Grenchen 1 | 3‘230‘000.-- | 2‘743‘000.-- | -487‘000.-- |
| Grenchen 2 | 1‘800‘000.-- | 1‘364‘000.-- | -436‘000.-- |
| Pieterlen | 1‘975‘000.-- | 1‘440‘000.-- | -535‘000.-- |
| Herzogenbuchsee | 1‘790‘000.-- | 1‘240‘000.-- | -550‘000.-- |
| Thörishaus | 1‘750‘000.-- | 1‘412‘000.-- | -338‘000.-- |
| Biberist | 2‘700‘000.-- | 1‘852‘000.-- | -848‘000.-- |
| Heimenhausen | 1‘900‘000.-- | 1‘100‘000.-- | -800‘000.-- |
| Total | ** 41‘945‘000.--** | ** 31‘026‘000.--** | -9‘619‘000.-- |
Demnach beträgt bei der Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise“ die der Schadensermittlung zugrunde zu legende Differenz Fr. 9‘619‘000.--.
6.3 Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“
6.3.1 Die Klägerin macht ausser für die Liegenschaften Bellmund (pag. 71 f.), Pieterlen (pag. 77 – 79) und Heimenhausen (pag. 86 – 89) Schaden aus Mängelbeseitigungskosten geltend. Dabei weist die Klägerin auf die Nachlässigkeiten des von ihr für die Überwachung der korrekten Ausführungen der Liegenschaftssanierungen beauftragten Architekten E.________ hin. Darauf wird bei der Schadensposition Kosten „Gefälligkeitsberichte“ und im Rahmen der Rechtswidrigkeit sowie des Kausalzusammenhangs zurückzukommen sein. Vorliegend ist allein zu prüfen, ob und wenn ja inwieweit Mängelbeseitigungskosten als Schaden im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen sind.
6.3.2
6.3.2.1 In den einzelnen Grundstückkaufverträgen wurde jeweils festgehalten, dass sämtliche im Baubeschrieb erwähnten Sanierungsarbeiten im Kaufpreis inbegriffen seien. Damit enthielten diese Verträge werkvertragliche Elemente (vgl. E. 6.1 vorne), welche – soweit die von der B.________ AG durchgeführten Renovationsarbeiten betreffend – grundsätzlich nach Massgabe der werkvertraglichen Bestimmungen gemäss Art. 363 ff. OR zu beurteilen sind. Soweit die Parteien „jegliche Rechts- und Sachgewährleistungspflicht der Verkäuferin“ ausschlossen, betraf dies (implizit oder explizit) jeweils die kaufrechtlichen Vertragselemente (vgl. act. IB 92 S. 12; IB 96 S. 9; IB 99 S. 10; IB 102 S. 7; IB 105 S. 7; IB 107 S. 7; IB 109 S. 7; act. IC 115 S. 14; IC 119 S. 8; IC 125 S. 8; IC 128 S. 7; IC 131 S. 6; act. ID 137 S. 9; ID 142 S. 6; ID 145 S. 7). Sodann wurde in den meisten Verträgen auf die SIA-Normen (insbesondere Norm 118) hingewiesen, welche die gesetzlichen Bestimmungen zum Begriff des Werkmangels und die gesetzlichen Mängelrechte des Bauherrn übernimmt (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage 2011, S. 939 Rz 2648 und S. 941 Rz 2657).
6.3.2.2 Als Werkmangel gilt der vertragswidrige Zustand des Werkes, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geschuldete Eigenschaft fehlt oder von dieser abweicht. Dazu gehört sowohl das Fehlen einer vereinbarten Eigenschaft wie auch das Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft mit Bezug auf die Normalbeschaffenheit sowie hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit (vgl. Gauch, a.a.O., S. 545 Rz 1356, S. 561 f. Rz 1409 und S. 569 Rz 1429; BGE 114 II 239 E. 5a aa S. 244). Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Nach der SIA-Norm 118 kann der Besteller in Abweichung vom Gesetz Mängel aller Art, die er vor Ablauf der nach der Abnahme laufenden zweijährigen Garantiefrist erkennt, jederzeit rügen (vgl. Gauch, a.a.O., S. 948 Rz 2678 und S. 950 Rz 2683).
6.3.3 Die Experten A.____ und C.____ wurden im Rahmen ihrer diversen, in den Verfahren um vorsorgliche Beweisführung veranlassten Gerichtsexpertisen jeweils zum Vorliegen von Mängeln und den Kosten deren Beseitigung befragt. Diese Gutachten erbringen in Bezug auf die Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“ grundsätzlich Beweis und es ist auf sie abzustellen, zumal keine anderweitigen Expertisen im Recht liegen, welche sich – allenfalls gegenläufig – zu den nämlichen Fragen äussern. Entgegen dem Beklagten (pag. 886) ist sodann festzuhalten, dass aus noch darzulegenden Gründen nicht auf die von E.________ in seinen Abnahmeprotokollen getroffenen Feststellungen zur Qualität der geleisteten Sanierungsarbeiten abgestellt werden kann, da diesen Rapporten keinerlei Beweiswert zukommt (vgl. E. 8.1.3 hinten). Im Übrigen lagen den Gutachtern die entsprechenden Berichte jeweils vor und sie setzten sich auch damit nachvollziehbar und einleuchtend auseinander. Ferner ist die Frage nach dem Umfang der realisierten Sanierungswerte grundsätzlich von jener nach den (auch nach Sanierung) bestehenden Mängeln zu unterscheiden, wobei der Beklagte aus seinem Vorbringen, die B.________ AG habe mehr Sanierungsarbeiten geleistet als in den Baubeschrieben vorgesehen gewesen sei, in Bezug auf die vorliegende Schadensposition grundsätzlich nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Es ist abermals in Erinnerung zu rufen, dass die Verkehrswertschätzungen nach den Sanierungen erfolgten, weshalb die vom Beklagten geltend gemachten, über die jeweiligen Baubeschriebe hinausgehenden Mehrwerte (vgl. auch act. II 4) nicht nochmals in Anschlag zu bringen respektive schadenmindernd zu berücksichtigen sind, drücken sich diese doch bereits in den entsprechend höheren, die erfolgten Sanierungen bereits qualitativ und quantitativ mitumfassenden Verkehrswerten aus. Entsprechend sind diese Positionen bereits bei der Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise“ berücksichtigt. Zu Lasten der Klägerin respektive zu Gunsten des Beklagten gilt jedoch dasselbe, fällt doch eine doppelte Berücksichtigung allfälliger Mängel unter der Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“ ausser Betracht, wenn sie bereits Anlass zu einer Reduktion des Verkehrswerts gaben. Soweit der Beklagte schliesslich vorbringt, er sei bei 9 Objekten im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr nicht mehr in den Diensten der Stiftung gestanden, wobei er von einer Beendigung seiner Organfunktion per 17. November 2009 ausgeht (vgl. pag. 274), kann dem in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Denn tatsächlich endete die Organstellung des Beklagten – wie in E. 4.3 vorne festgehalten – per 31. Dezember 2009, womit die Verantwortlichkeit des Beklagten dem Grundsatz nach und vorbehältlich späterer schädigender Auswirkungen für sein organschaftliches Handeln und Unterlassen (vgl. auch E. 10.6.3 hinten) – erst ab 1. Januar 2010 entfiel.
6.3.4 Im Einzelnen bzw. bezogen auf die jeweiligen Liegenschaften ergibt sich was folgt:
6.3.4.1 Thun 3
Die Klägerin macht „pro Wohneinheit“ einen Schaden von Fr. 1‘500.-- geltend, was – bei 2 x 14 Wohneinheiten – eine Schadenssumme von Fr. 42‘000.-- ergibt (pag. 57). Sie beruft sich dabei auf die Ausführungen des Experten A.____ im Gutachten vom 22. Februar 2012 (act. IB 95), wonach insbesondere Gipserarbeiten innen nicht realisiert worden seien (S. 20). Dieser quantifizierte allfällige Kosten für eine ordnungsgemäss Sanierung jedoch nicht. Sodann reduzierte Experte D.____ in seiner zu Handen der Staatsanwaltschaft verfassten Expertise vom 7. November 2014 (act. III/3 19) den Verkehrswert der Liegenschaft wegen dringender Kosten um Fr. 160‘000.-- und nahm zusätzlich einen Abzug wegen technischer Entwertung im Umfang von Fr. 787‘540.-- vor. Während sich der Abzug wegen dringender Kosten auf Aufwendungen betreffend Lifte und damit nicht auf die von der Klägerin geltend gemachten Mängel bezieht, berücksichtigte Experte D.____ bei der technischen Entwertung Bauteile und Materialien, die gemäss seiner Einschätzung bei einer Grosssanierung hätten ausgewechselt oder neu erstellt werden sollen (S. 10). Dabei weist er auf Seite 6 seiner Expertise u.a. darauf hin, dass im Rahmen der Renovation der grössere Teil der Tapeten und der Abriebe nicht erneuert, sondern nur neu gestrichen worden sei, was sich mit den hiervor dargelegten Erkenntnissen des Experten A.____ (act. IB 95 S. 20) deckt. Demnach wurde dieser Mangel bereits bei der Verkehrswertschätzung sowie bei der entsprechenden Schadensposition hinreichend berücksichtigt (vgl. E. 6.2.3.1 vorne) und kann folglich nicht nochmals im Rahmen des Schadenspostens Mängelbeseitigung geltend gemacht werden. Dies umso weniger, als sich der geltend gemachte Pauschalbetrag von Fr. 1‘500.-- je Wohneinheit auch nicht auf das Gutachten des Experten A.____ abstützen lässt. Demnach ist der Betrag von Fr. 42‘000.-- bei der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die von den Gutachtern festgestellten, unterbliebenen und den Verkehrswert reduzierenden Arbeiten von der B.________ AG werkvertraglich geschuldet waren (vgl. act. IB 93).
6.3.4.2 Thun 1 und 2
Die Klägerin bringt vor, im Bereich des Tankeinfüllstutzens sei die verputzte Aussenwärmedämmung örtlich mangelhaft ausgeführt und die Dilatationsfuge sei nicht mit Dichtungsmasse ausgefüllt worden (pag. 59). Dies deckt sich mit den (auch fotografisch dokumentierten) Feststellungen im Gutachten von Experten A.____ vom 22. Februar 2012 (act. IB 95 S. 29). Die Kosten für die Behebung der Mängel schätzte der Experte auf Fr. 4‘000.-- (S. 30), wobei diese Kosten – in Übereinstimmung mit den Vorbringen der Klägerin (pag. 59) – für beide Liegenschaften nur einmal anfallen (act. IB 95 S. 40). Indessen ist Folgendes zu beachten: Im (seitens der Staatsanwaltschaft veranlassten) Gutachten vom 7. November 2014 (act. III/2 18) reduzierte der Experte D.____ den Verkehrswert infolge technischer Entwertung um Fr. 239‘850.-- (S. 10). Er begründete dies mit Blick auf die „nur oberflächlich gemachten Renovationen (nicht gewechselte Radiatoren, Abriebe nicht neu gemacht sondern nur überstrichen usw.)“. Auf Seite 6 des Gutachtens nimmt Experte D.____ sodann ausdrücklich auch Bezug auf die nicht erfolgte Wärmedämmung im Bereich der Sockelpartie des Tankstutzens (vgl. S. 6), womit dieser Aspekt überwiegend wahrscheinlich (vgl. E. 2.3.3 vorne) bereits in die Reduktion der Verkehrswertschätzung Eingang gefunden hat mit der Folge, dass der geltend gemachte zusätzliche Schaden nicht nochmals unter dem Titel der Mängelbeseitigung geltend gemacht werden kann respektive bereits beim Schadenposten „Überzahlung Kaufpreise“ berücksichtigt ist (vgl. E. 6.2.3.2 vorne).
6.3.4.3 Heimberg 1, 2 und 3
Die Klägerin macht für Mängel in Bezug auf Balkonerweiterungen einen Schaden von Fr. 7‘000.-- pro Wohnungseinheit, ausmachend insgesamt Fr. 168‘000.-- (24 Wohneinheiten x Fr. 7‘000.--) geltend (pag. 63 f., 65 f., 67 f.). Im baufachlichen Gutachten vom 29. Mai 2012 (act. IB 101) hielt Experte A.____ fest, am Datum des Augenscheins hätten erhebliche Mängel an den Balkonerweiterungen festgestellt werden müssen. Für die Gewährleistung der Gebrauchstauglichkeit sei es notwendig, Balkone, Terrassen und Treppen zweckentsprechend zu planen und fachgerecht auszuführen. Ausblühungen, wie sie im vorliegenden Fall beständen, seien ein Zeichen, dass Vorschriften missachtet worden seien (S. 18). Die für die Mängelbehebung erforderlichen Kosten seien ohne vertiefte Abklärungen mit Sondieröffnungen schwer abschätzbar. Der Zustand der Liegenschaften Heimberg 1, 4, 2 und 3 sei identisch (S. 23). Ein Betrag von ca. Fr. 6‘000.-- bis Fr. 8‘000.-- pro Balkon dürfte einer realistischen Grössenordnung entsprechen (S. 21, 24, 27). Experte D.____ nahm in seinen von der Staatsanwaltschaft veranlassten Gutachten vom 19. November 2014 (act. III/3 20 f.) abgesehen von einer technischen Entwertung im Betrag von Fr. 333‘390.-- (betreffend Liegenschaft 1 [act. III/3 20 S. 8]) bzw. Fr. 352‘730.-- (betreffend Liegenschaft 2 und 3 [act. III/3 21 S. 8]) zusätzlich aufgrund der „Balkonschäden“ einen Abzug vom Verkehrswert in der Höhe von je Fr. 100‘000.-- pro Liegenschaft vor (act. III/3 20 S. 8; III/3 21 S. 9). Somit berücksichtigte der Experte in Bezug auf beide Liegenschaften einen Abzug vom Verkehrswert in der Höhe von gesamthaft Fr. 200‘000.--, was den von der Klägerin unter dem Titel Kosten für Mängelbeseitigung geltend gemachten Schaden von Fr. 168‘000.-- konsumiert. Nachdem sie keine weiteren Mängelbeseitigungskosten geltend macht (vgl. pag. 63 f., 66 f., 67 f.), ist demnach auch insoweit eine zum Schaden „Überzahlung Kaufpreise“ hinzutretende Vermögensminderung nicht substanziiert bzw. erstellt (vgl. E. 6.2.3.3 f vorne).
6.3.4.4 Niederwangen
Die Klägerin bringt unter Berufung auf eine Fotodokumentation (act. IB 111) sowie eine vom 21. Oktober 2010 datierende Auflistung (act. IB 113) der Architekturbüro J.____ AG (vormals …) vor, ihr würden zur Herstellung des vertraglich vereinbarten und auch bezahlten Zustandes der Liegenschaft nach der Totalsanierung Kosten im Umfang von Fr. 625‘000.-- entstehen, was vorliegend als Schaden geltend gemacht werde. Es handle sich hierbei nur teilweise um Mängelbeseitigungskosten, im Wesentlichen jedoch um Kosten, die zur Herstellung des vertraglich vereinbarten und auch bezahlten Zustandes der Liegenschaft aufgewendet werden müssten (pag. 70). Die Forderung der Klägerin basiert noch auf dem Aktenstand vor Vorliegen des die Liegenschaft Niederwangen betreffenden Verkehrswertgutachtens. Der von der Staatsanwaltschaft bestellte Experte F.____ befand in seiner Verkehrswertexpertise vom 3. März 2014 (act. III/1 8) den Zustand der Liegenschaft (S. 8) bzw. der Wohnungen für gut (S. 9). Weiter hielt er fest, das Gebäude sei im Jahre 2007 saniert worden und befinde sich heute in einem guten Zustand, so dass der Zustand zum Stichtag 1. Januar 2008 ebenfalls als gut bewertet werden könne. Ein aufgestauter Unterhalt und ein Renovations- respektive Investitionsbedarf liege ebenfalls nicht vor (S. 15). Aufgrund dieser, auf einer persönlichen Besichtigung beruhenden und mangels anderweitiger Hinweise in den Akten vorbehaltlos beweistauglichen Feststellungen des Experten erweist sich der von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatzanspruch als nicht erstellt. Vielmehr floss eine allfällige mängelbedingte Wertminderung bereits in die Verkehrswertberechnung mit ein (vgl. act. III/1 8 S. 14 i.V.m. S. 12 und 11). Die Klägerin hat gegen die entsprechenden, in der Tabelle gemäss E. 1 gf getroffenen Feststellungen des Instruktionsrichters in der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 (Nullwerte betreffend den „Wert Sanierung“ [pag. 834]) nicht opponiert (pag. 851 f.). Demnach ist der insoweit geltend gemachte Schaden von Fr. 625‘000.-- bereits im Rahmen der Verkehrswertschätzung berücksichtigt.
6.3.4.5 Grenchen 1
Die Klägerin macht unter Berufung auf das Gutachten des Experten C.____ vom 20. Juni 2012 (act. IC 118) einen Schaden von insgesamt Fr. 156‘500.-- (Fr. 76‘500.-- + Fr. 80‘000.--) geltend (pag. 75). Der Experte hielt fest, insbesondere in Bezug auf die Fassade, die Sanitärinstallationen sowie die Gipser- und Malerarbeiten seien die Sanierungsarbeiten nicht vollumfänglich nach den einschlägigen Richtlinien des SIA ausgeführt worden. Die Mängelbehebung belaufe sich (bei einer Kostengenauigkeit von + 20%) auf rund Fr. 76‘500.-- (act. IC 118 S. 31). Unter dem Titel „Veranschlagung der noch erforderlichen Kosten zur ordnungsgemässen Sanierung der Liegenschaft“ hielt Experte C.____ weiter fest, eine ordnungsgemässe Sanierung, wie sie seinerzeit von den Parteien im Kaufvertrag respektive dem mitgeltenden Baubeschrieb festgelegt worden sei, sei auf Fr. 80‘000.-- zu veranschlagen. Dabei seien auch Arbeiten zu erledigen, die nicht ausgeführt und auch nicht abgemacht worden seien (S. 32). Demgegenüber äusserte sich Experte H.____ im von der Staatsanwaltschaft veranlassten Gutachten vom 7. Juli 2014 (act. III/2 14) nicht zu allfälligen Mängeln, womit auf das Gutachten des Experten C.____ abzustellen ist. Entgegen der Klägerin (pag. 75) stellt die Expertise keine Grundlage dar, die beiden vom Experten genannten Beträge von Fr. 76‘500.-- und Fr. 80‘000.-- einfach zu addieren, handelt es sich bei den Fr. 80‘000.-- doch um einen zu den Fr. 76‘500.-- aufgerundeten Betrag und sind folglich für die Schadensberechnung die anhand des Gutachtens nachvollziehbaren und nicht die allein geschätzten Kosten massgebend. Im Übrigen ist weder aus dem Gutachten ersichtlich noch substanziiert die Klägerin, wie die zusätzlichen Fr. 80'000.-- unter dem Titel „Mängelbeseitigungskosten“ konkret zu begründen wären.
Was der Beklagte dagegen vorbringt (pag. 301 – 305, 885 f.), dringt nicht durch: So handelt es sich bei den eingangs erwähnten Schadenspositionen sehr wohl um Mängel an werkvertraglich geschuldeten Leistungen (vgl. E. 6.3.2.2 vorne). Insbesondere sind im Betrag von Fr. 76‘500.-- keine Mängelbeseitigungskosten betreffend der von der B.________ AG ersetzten Küchen enthalten; mit dem dadurch geschaffenen Mehrwert können zudem nicht Mängelbeseitigungskosten kompensiert werden, zumal jener bei der Verkehrswertschatzung berücksichtigt wurde (vgl. act. III/2 14 S. 10). Sodann ergibt sich aus dem Gutachten des Experten C.____ zweifelsfrei, dass die veranschlagten Kosten im Wesentlichen für die Beseitigung von im Baubeschrieb (act. IC 120; vgl. dazu auch Bericht von E.________ vom 15. Oktober 2009 [act. IC 121]) enthaltenen, indessen nicht fachgerecht ausgeführten Baumeister- und Malerarbeiten an der Fassade (act. IC 118 S. 15) und bezüglich Dichtungen und Dämmungen aufzuwenden sind. Nicht berücksichtigt werden können dagegen die äusseren Malerarbeiten an Sockel und Balkon (Fr. 7‘500.--; Nr. 227 des Baukostenplans [BKP; act. IC 118 S. 31]), sind diese doch im Baubeschrieb (im Rahmen des BKP; vgl. act. IC 120 – dort werden nur Arbeiten namentlich unter den BKP-Nrn. 225/226 und 228 offeriert) nicht aufgeführt. Demnach ist zusammenfassend ein Schaden im Betrag von Fr. 69‘000.-- (Fr. 76‘500.-- - Fr. 7‘500.--) unter der Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“ erstellt.
6.3.4.6 Grenchen 2
Die Klägerin macht unter Berufung auf das Gutachten des Experten C.____ vom 20. Juni 2012 (act. IC 124) einen Schaden von Fr. 45‘000.-- geltend (pag. 77). Darin hielt der Experte fest, die Sanierungsarbeiten seien nicht vollumfänglich nach den einschlägigen Richtlinien des SIA ausgeführt worden. So seien die Fassade (Anschlüsse bei Fensterbänken und Mauerwerk/Boden), die Elektroinstallationen (unsachgemässe Anschlüsse, offene Verschlaufungsdosen, fehlende Kabelkanalabdeckungen, nicht demontierte Anschlüsse etc.), Heizung, Lüftung, Sanitär (die neuen Verteilleitungen verfügten über keine Isolation) und die Treppengeländer (entsprächen nicht den geltenden Normen) mängelbehaftet (S. 22). Das Bestimmen des Kostenumfangs für die Mängelbehebung könne nicht abschliessend ohne Vorliegen von Richtofferten erfolgen. Eine erste Annäherung (Kostengenauigkeit ± 20%) aufgrund der Erfahrung ergebe einen Aufwand von insgesamt Fr. 45‘000.-- (S. 23).
Zwar betreffen die hiervor genannten Mängel bis auf das beanstandete Treppengeländer Arbeiten gemäss Baubeschrieb (act. IC 126), womit ein Schaden im Betrag von Fr. 45‘000.-- grundsätzlich erstellt ist. Indessen gingen bei dieser Liegenschaft Nutzen und Gefahr erst per 1. Juli 2011 – nach Abschluss der Sanierungsarbeiten (act. IC 125 S. 6 f.) – auf die Klägerin über, womit im Lichte der erst nach Ablieferung des Werkes durchzuführenden Mängelrüge (vgl. E. 6.3.2.2 vorne) insoweit die Haftbarkeit des Beklagten nicht gegeben ist (vgl. E. 4.3 vorne sowie E. 10.6.3 hinten).
6.3.4.7 Herzogenbuchsee
Die Klägerin bringt vor, der vertraglich zugesicherte Tumbler, dem ein Mindestpreis von Fr. 4‘000.-- zukomme, sei nicht geliefert worden. Der daraus resultierende Minderwert werde als Schaden geltend gemacht (pag. 81). Dabei stützt sich die Klägerin auf die entsprechende Feststellung im Gutachten des Experten A.____ vom 1. Juni 2012 (act. IC 134 S. 18), welche mit den hierzu im Recht liegenden Baubeschrieben (act. IC 132 f.) übereinstimmt. In der Folge ist ein Schaden in der Höhe von Fr. 4‘000.-- erstellt.
6.3.4.8 Thörishaus
Die Klägerin macht geltend, es seien die Kosten der Waschmaschine und des Tumblers als zusätzlicher Schaden zu ersetzen (pag. 83). Auch diese Forderung korreliert mit der Feststellung im Gutachten des Experten A.____ vom 7. März 2012 (act. ID 136 S. 19), wurde doch dieses Gerät entgegen dem Baubeschrieb (act. ID 138) nicht ersetzt. Damit ist ein Schaden in der Höhe von Fr. 7‘500.-- erstellt.
6.3.4.9 Biberist
Die Klägerin macht unter Hinweis auf diverse Mängel einen Schaden von insgesamt Fr. 108‘000.-- für deren Behebung geltend (pag. 84 – 86). In der im Rahmen vorsorglicher Beweisführung zu Handen des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt, Zivilabteilung, erstellten Expertise vom 20. Juli 2011 (act. ID 140) hielt Experte C.____ fest, die Sanierungsarbeiten in Bezug auf die Fassade, die Elektro- sowie Sanitärinstallationen und die Gipser- und Malerarbeiten seien nicht vollumfänglich nach den einschlägigen Richtlinien des SIA ausgeführt worden. Die Kosten für die Mängelbehebung (Kostengenauigkeit + 20%) betrügen Fr. 78‘000.-- (S. 26). Im Ergänzungsgutachten vom 22. Oktober 2011 (act. ID 141) hielt Experte C.____ fest, anlässlich der Begehung sei festgestellt worden, dass die Sonnerie und die Türöffnung nicht fehlerfrei funktionierten. Sie seien nicht gebrauchsfähig. Für die Installation einer funktionsfähigen Gegensprech- und Türöffnungsanlage sei mit Investitionen von Fr. 20‘000.-- zu rechnen. Auch sei in diesem Falle eine neue Eingangstüre (ca. Fr. 10‘000.--) zu erstellen (S. 9). Weiter hielt der Gutachter fest, dass diese Kosten nicht in der ursprünglichen Kalkulation erfasst seien (S. 11). Ferner äusserte sich Experte H.____ im zu Handen der Staatsanwaltschaft erstatteten Verkehrswertgutachten nicht zu allfälligen Mängeln. Demnach ist auf die von Experten C.____ betreffend Bestand und Umfang der Mängelbeseitigung getroffenen Feststellungen grundsätzlich abzustellen. Nicht berücksichtigt werden kann einzig der Betrag von Fr. 4‘500.-- für äussere Malerarbeiten, da diese auch im Baubeschrieb nicht vorgesehen und damit auch werkvertraglich nicht geschuldet waren (act. ID 143). In der Folge ist ein Schaden von Fr. 103‘500.-- (Fr. 108‘000.-- - Fr. 4‘500.--) erstellt.
6.3.5 Zusammenfassung Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“
Für die Schadensermittlung ist unter Ausklammerung der nachfolgend zu diskutierenden und allenfalls den Schaden mindernden Faktoren (vgl. E. 6.4 nachfolgend) somit von folgender Schadenssumme auszugehen:
| Liegenschaft | ** Anrechenbare Kosten für Mängelbehebung (Fr.)** |
|---|---|
| Thun 3 | 0.-- |
| Thun 1 und 2 | 0.-- |
| Heimberg 1 | 0.-- |
| Heimberg 2 und 3 | 0.-- |
| Niederwangen | 0.-- |
| Bellmund | 0.-- |
| Grenchen 1 | 69‘000.-- |
| Grenchen 2 | 0.-- |
| Pieterlen | 0.-- |
| Herzogenbuchsee | 4‘000.-- |
| Thörishaus | 7‘500.-- |
| Biberist | 103‘500.-- |
| Heimenhausen | 0.-- |
| Total | ** 184‘000.--** |
Demnach beträgt bei der Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“ die der Schadensermittlung zugrunde zu legende Differenz Fr. 184‘000.--.
6.4 Schadenmindernde Faktoren
Zu prüfen ist als nächstes, ob und wenn ja inwieweit schadenmindernde Faktoren bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen sind (vgl. E. 2.2.1.3 vorne).
6.4.1 Nicht vollständige Bezahlung der Kaufpreise
6.4.1.1 Aus den Akten folgt und ist unbestritten, dass nicht sämtliche Kaufverträge betreffend die 15 zugekauften Liegenschaften vollends abgewickelt wurden. So bezahlte die Klägerin in 8 Fällen nicht den gesamten, jeweils vertraglich vereinbarten Kaufpreis. Zu den von der Klägerin geltend gemachten Hintergründen dieses Zahlungsstopps sei auf deren Ausführungen in der Klage (pag. 87) verwiesen, worin sie betreffend die Liegenschaft Heimenhausen vorbringt, sie habe vom Kaufpreis die erste Tranche von Fr. 1‘500‘000.-- beglichen, sei jedoch vor Fälligkeit der zweiten Tranche (die Klägerin spricht insoweit von der ersten Tranche) „auf die Machenschaften der Mittäter A.________ und B.________ gestossen“, weshalb es zur Einreichung der Strafanzeige gekommen sei mit anschliessender Hausdurchsuchung bei der B.________ AG. Vor diesem Hintergrund seien keine weiteren Geldzahlungen an die B.________ AG mehr geleistet worden. Sodann verweigerte die B.________ AG in zwei Fällen – so bei der vorgenannten Liegenschaft Heimenhausen und der Liegenschaft Heimberg 2 – die (für die Eigentumsübertragung unabdingbare [Art. 656 Abs. 1 ZGB; BGE 138 III 512 E. 3.2 S. 515]) Grundbuchanmeldung (vgl. act. III/1 6 [Grundbuchauszug] und act. III/3 21 [Grundbuchauszug]; vgl. E. 6.4.1.2 sogleich).
6.4.1.2 Im Rahmen der Replik des vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland gegen den Beklagten und B.________ anhängig gemachten Zivilverfahrens hielt die Klägerin fest, der „Zahlungsstopp per 1. Oktober 2010“ habe zur Folge gehabt, dass Schlusszahlungen im Umfang von Fr. 1‘900‘000.-- und zweite Teilzahlungen in der Höhe von Fr. 925‘000.-- nicht mehr geleistet worden seien (vgl. act. IIB Replik S. 71). Diese Darstellung deckt sich mit der Aufstellung des Beklagten in act. II 16, wonach Kaufpreiszahlungen in der Höhe von gesamthaft Fr. 2‘825‘000.-- wie folgt zurückbehalten worden seien:
| Liegenschaft | ** Betrag (Fr.)** | ** Eigentumsübergang ja/nein/Quelle (act.)** |
|---|---|---|
| Thun 1 | 200‘000.-- | ja; III/2 18 |
| Thun 2 | 200‘000.-- | ja; III/2 18 |
| Heimberg 1 | 350‘000.-- | ja; III/3 20 |
| Heimberg 2 | 450‘000.-- | nein; III/3 21 |
| Heimberg 3 | 275‘000.-- | ja; III/3 21 |
| Bellmund | 200‘000.-- | ja; III/2 16 |
| Grenchen 2 | 750‘000.-- | ja |
| Heimenhausen | 400‘000.-- | nein; III/1 6 |
| Total | ** 2‘825‘000.--** |
6.4.1.3 Entgegen dem Beklagten (vgl. pag. 885) sind diese zurückbehaltenen Kaufpreisrestanzen jedoch nicht als schadenmindernde Faktoren zu berücksichtigen. Die den Liegenschaftszukäufen zugrundeliegenden Kaufverträge (mit öffentlicher Beurkundung) stellen Verpflichtungsgeschäfte mit obligatorischer Wirkung dar, zu deren Erfüllung die Klägerin grundsätzlich verpflichtet war bzw. ist. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin gegen B.________ und (insoweit in solidarischer Haftbarkeit nach Art. 50 f. OR) den Beklagten beim Regionalgericht Bern-Mittelland, Zivilabteilung, klageweise eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 12‘839‘011.-- anhängig gemacht hat, in welchem Betrag auch der geltend gemachte Schaden aus zugekauften Liegenschaften erfasst ist (act. IIB Klage, S. 6, 71). Denn ob und wenn ja inwieweit hieraus auch ein rechtlich relevanter und damit ersatzfähiger Schaden im Hinblick auf die überhöhten Kaufpreise resultiert bzw. ob und wenn ja inwieweit die Klägerin zur Bezahlung der Kaufpreise verurteilt wird, ist unklar. Im Übrigen erfolgten die Rückbehalte in Verrechnung der geltend gemachten Kaufpreisminderung, und Letztere wird im vorliegenden Verfahren im Rahmen der Schadensberechnung quantifiziert, weshalb die rückbehaltene Kaufpreissumme nicht zu einer Verminderung der Schadenshöhe führt, sondern in einem späteren Zeitpunkt bei der Tilgung des Schadenersatzes zu berücksichtigen sein wird.
6.4.2 Verzinsung der ersten Kaufpreistranchen
Die Klägerin macht unter Bezugnahme auf die prozessleitende Verfügung des Instruktionsrichters vom 31. Juli 2018 (pag. 832 f.) geltend, die mit 5% verzinsten Kaufpreisanzahlungen führten nicht zu einer Reduktion des Schadens (pag. 852). Demgegenüber stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, die Zinsen seien vollständig zu berücksichtigen. Er macht unter Hinweis auf die Tabelle auf Seite 7 (pag. 833) der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 geltend, nach dieser Kalkulation hätte die Klägerin Fr. 31‘026‘000.-- plus Fr. 2‘619‘179.--, d.h. total Fr. 33‘645‘179.-- bezahlen dürfen, womit im Vergleich zu dem, was die B.________ AG 2007 und 2008 an „Leistungen und Schulden“ gegenüber der Klägerin im Betrage von Fr. 42‘289‘548.-- eingegangen sei, eine Differenz von Fr. 8‘644‘369.-- resultiert hätte, woraus folge, dass ein solches Geschäft nicht zustande gekommen wäre (pag. 885).
6.4.2.1 Wie in E. 6.1.1 vorne dargelegt, wurde in sämtlichen Grundstückkaufverträgen vereinbart, dass die B.________ AG der Klägerin auf der ersten Kaufpreistranche ab dem Zeitpunkt deren Vergütung bis zum Übergang von Nutzen und Gefahr einen Zins von 5% zu bezahlen hatte. Auch hinsichtlich dieser Position gilt das in E. 6.4.1.3 Gesagte, wonach die Klägerin schadensrechtlich so zu stellen ist, wie wenn die vertraglichen Verpflichtungen erfüllt worden respektive zu erfüllen wären. Waren die Zinszahlungen seitens der B.________ AG grundsätzlich vertraglich geschuldet, können sie nicht schadenmindernd berücksichtigt werden.
6.4.2.2 Wie sodann in E. 6.2.2.5 vorne dargelegt, sind die vom Beklagten angestellten wirtschaftlichen Überlegungen aus der Optik der B.________ AG in Bezug auf die (hier allein zu beurteilende) Frage, ob und wenn ja inwieweit der Klägerin durch die vom Beklagten eingegangenen Verpflichtungen ein Schaden entstanden ist, nicht relevant. Selbst jedoch, wenn das Gegenteil zuträfe und der Argumentation des Beklagten in grundsätzlicher Hinsicht zu folgen wäre, könnte er vorliegend daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, erweist sich doch – wie in E. 6.2.2.5 vorne dargelegt wurde – der vom Beklagten errechnete Betrag von Fr. 42‘289‘548.-- als offensichtlich verfehlt: So lagen bereits die von der B.________ AG getätigten Liegenschaftsankäufe betraglich erheblich über den damaligen Verkehrswerten. Dies stellt ein (hier in Anbetracht der im Zeitpunkt des Kaufs bereits bekannten übersetzten Preise des Weiterverkaufs an die Klägerin) nicht gegebenes wirtschaftliches Risiko des Unternehmers dar und ist vorliegend irrelevant. Wie zudem der untenstehenden (auf der von der Staatsanwaltschaft erstellten Übersicht zu den Mieterträgen der B.________ AG [act. III/1 2] sowie den im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gerichtlich edierten Abrechnungen der Klägerin [act. IF 242 ff.] basierenden) Tabelle zu entnehmen ist, resultiert bei der Gegenüberstellung der von der B.________ AG bis zum Übergang von Nutzen und Gefahr zu leistenden Zinszahlungen und der während der selben Zeitperiode von ihr erzielten Mieterträge lediglich ein Verlust von knapp Fr. 60‘000.--. Dabei ist zusätzlich die an Zahlung genommene Liegenschaft Payerne mit einem Verkehrswert von Fr. 3‘100‘000.-- zu berücksichtigen. Denn damit verfügte die B.________ AG über einen Vermögenswert, welchen sie nicht zu verzinsen hatte (vgl. auch E. 6.2.2.5 d vorne). Würde im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch insoweit ein Zins von 5% berücksichtigt, resultierte ein Saldo zugunsten der B.________ AG von über Fr. 120‘000.-- (Hinweis: Für die Liegenschaft Heimenhausen liegt keine Abrechnung vor, weshalb für das Zinsbetreffnis auf Annahmen abzustellen ist):
| Liegenschaft | ** Kaufpreis 1.Tranche/ Quelle (act)** | ** Zinsdauer** | ** Zins** | ** Mietertrag** | ** Differenz Mietertrag/Zins aus Sicht ZHAG** |
|---|---|---|---|---|---|
| Thun 3 | 4‘950‘000.-- IB 92 S. 10 | 15.10.2007 – 31.12.2008 | 299‘750.-- | 549‘261.-- | 249‘511.-- |
| Thun 1 | 1‘800‘000.-- IB 96 S. 6 | 30.07.2007 – 31.12.2009 | 217‘750.-- | 351‘670.-- | -70’080.-- |
| Thun 2 | 1‘800‘000.-- IB 99 S. 6 | 25.09.2007 – 31.12.2009 | 204‘000.-- | ||
| Heimberg 1 | 2‘900‘000.-- IB 102 S. 4 | 19.03.2008 – 31.12.2009 | 258‘583.-- | 512‘037.-- | -40’171.-- |
| Heimberg 2 | 1‘450‘000.-- IB 105 S. 3 f. | 16.10.2008 – 31.03.2011 | 178‘229.-- | ||
| Heimberg 3 | 1‘450‘000.--IB 107 S. 3 f. | 28.05.2008 – 31.12.2009 | 115’396.-- | ||
| Niederwangen | 2‘000‘000.--IB 109 S. 4 | 01.04.2007 – 31.12.2007 | 74‘999.-- | 97‘352.-- | 22’353.-- |
| Bellmund | 2‘050‘000.--IC 115 S.11 | 27.06.2007 – 31.12.2009 | 257‘389.-- | 217’721.-- | -39‘668.-- |
| Grenchen 1 | 2‘300‘000.--IC 119 S. 5 | 15.06.2007 – 30.09.2009 | 263‘861.-- | 250‘330.-- | -13’531.-- |
| Grenchen 2 | 1‘050‘000.--IC 125 S. 6 | 17.07.2008 – 1.07.2011 | 155‘167.-- | 114‘646.-- | -40’521.-- |
| Pieterlen | 1‘500‘000.--IC 128 S. 3 f. | 23.04.2007 – 31.12.2008 | 126‘667.-- | 119’396.-- | -7’271.-- |
| Herzogenbuchsee | 1‘300‘000.--IC 131 S. 3 f. | 05.04.2007 – 31.05.2008 | 75‘111.-- | 54‘110.-- | -21‘001.-- |
| Thörishaus | 1‘400‘000.--ID 137 S. 6 | 25.05.2007 –30.09.2009 | 163‘722.-- | 114‘300.-- | -49’422.-- |
| Biberist | 2‘000‘000.--ID 142 S. 4 | 07.05.2007 – 28.02.2009 | 181‘667.-- | 129’789.-- | -51’878.-- |
| Heimenhausen | 1‘500‘000.--ID 145 S. 3 | 25.11.2008 – 01.12.2010 | 151‘520.-- | 153‘459.-- | 1’939.-- |
| Zwischentotal | ** 2‘723‘811.--** | ** 2‘664‘071.--** | -59‘740.-- | ||
| Payerne | 3‘100‘000.-- | 01.11.2007 – 01.01.2009 420 Tage | - 180‘833 | x.-- | 180‘833.-- |
| Total | ** 2‘542‘978.--** | ** 2‘664‘071.--** | ** 121‘093.--** |
Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass sich in Bezug auf die zugekauften Liegenschaften allfällige Leerstände während der Sanierungsphase wenn überhaupt, so doch nur marginal ausgewirkt haben. Die B.________ AG konnte zudem zufolge der langen Fristen zwischen Kauf und Übergang von Nutzen/Schaden entweder durch das Zuwarten mit der Sanierung (die ersten Kaufpreistranchen lagen durchwegs unter dem von der B.________ AG bezahlten Ankaufpreisen [zum Vergleich, vgl. E. 6.1.2 und E. 6.2.2.5 a vorne]) oder nach rascher Sanierung auf den angepassten Mieten einen die zu leistenden Zinsen praktisch egalisierenden Mietertrag erzielen. Abgesehen davon, dass der vertraglich vereinbarten Verzinsungspflicht jeweils ein erhebliches, 58-91% des Gesamtkaufpreises ausmachendes (pag. 577) und der B.________ AG zur freien wirtschaftlichen Verfügung stehendes Kapital zugrunde lag, ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der 16 Wohnungen umfassenden Liegenschaft Payerne (vgl. act. III/2 11) Nutzen und Gefahr sofort an die B.________ AG übergingen und sie entsprechend auch Mieterträge generieren konnte.
6.4.3 Mietzinsgarantien
6.4.3.1 Wie in E. 6.1.1 vorne dargelegt, garantierte die B.________ AG der Klägerin nach Übergang von Nutzen und Gefahr während einer bestimmten Zeit zwischen 9 bis 20 Monaten Mietzinseinnahmen (auf der Basis einer Bruttorendite von rund 6%) im Sinne einer Mietzinsgarantie, welche gegebenenfalls verrechnungsweise mit der Schlusszahlung auszugleichen war.
6.4.3.2 In Bezug auf die 15 zugekauften Liegenschaften sind in den (im vorliegenden Verfahren zusätzlich gerichtlich edierten) Akten die folgenden Mietzinsgarantien und -einnahmen dokumentiert:
| Liegenschaft | ** Dauer Mietzinsgarantie gesamt in Monaten** | ** Vereinbarte Mietzinsgarantiesamt Verlängerung (Wert a)** | ** Mietzinseinnahmen Klägerin (Wert b)** | ** In Rechnung gestellte Mietzinsgarantie (a-b)** | ** Quelle (act.)** |
|---|---|---|---|---|---|
| Thun 3 | 16 | 876‘704.-- | 257‘821.15 | 618‘882.85 | IF 242 |
| Thun 1und 2 | je 12 | 129‘720.-- + 135‘700.-- = 265‘420.-- | 252‘410.-- | 13‘010.-- | IB 96 S. 6 f.; IB 99 S. 8; IF 240 |
| Heimberg 1 | 10 | 186‘750.-- | 132‘826.-- | 53‘924.-- | IB 102 S. 4; IF 240 |
| Heimberg 2 | 12 | 125‘000.-- | 119‘208.-- | 5‘792.-- | IB 105 S. 4; IF 241 |
| Heimberg 3 | 12 | 125‘400.-- | 113’103.-- | 12‘297.-- | IB 107 S. 4; IF 240 |
| Niederwangen | 9 | 157‘500.-- | 125‘357.-- | 32‘143.-- | IB 109 S. 5; IF 243 ff. |
| Bellmund | 12 | 148‘800.-- | 94‘400.-- | 54‘400.-- | IC 115 S. 11; IF 240 |
| Grenchen 1 | 10 | 180‘120.-- | 136‘241.-- | 43‘879.-- | IC 119 S. 5; IF 242 |
| Grenchen 2 | 12 | 118‘800.-- | 22‘230.-- | 96‘570.-- | IC 125 S. 6; IF 241 |
| Pieterlen | 16 | 176‘080.-- | 141‘628.60 | 34‘451.40 | IC 128 (Nachtrag); IF 242 |
| Herzogenbuchsee | 20 | 184‘000.-- | 160‘880.-- | 23‘120.-- | IC 131 S. 4; IF 242 |
| Thörishaus | 9 | 85‘815.-- | 66‘840.-- | 18‘975.-- | ID 137 S. 6; IF 242 |
| Biberist | 15 | 212‘175.-- | 142‘114.-- | 70‘061.-- | ID 142 S. 4; IF 242 |
| Heimenhausen | 12 | 123‘360.-- | k.A. | k.A. | ID 145 S. 4 |
| Total | 2‘965‘924.-- 2‘842‘564.-- | 1‘765‘058.75 | 1‘077‘505.25 |
6.4.3.3 Gemäss der oben stehenden Tabelle garantierte die B.________ AG nach dem Übergang von Nutzen und Gefahr während der jeweils vereinbarten Dauer Mietzinseinnahmen von insgesamt Fr. 2‘842‘564.-- (unter Ausklammerung der Liegenschaft Heimenhausen). Die Mietzinseinnahmen der Klägerin beliefen sich in dieser Zeit auf Fr. 1‘765‘058.75, womit die B.________ AG der Klägerin die Differenz von insgesamt Fr. 1‘077‘505.25 zu leisten hatte.
Wie insbesondere aus den Dokumenten „Mietzinsvorschläge nach Sanierung“ (act. IA 41) hervorgeht, wurde in Bezug auf die streitbetroffenen Liegenschaften jeweils ein Mietertrag angenommen und dieser Betrag anschliessend durch 6% (Kapitalisierungszinssatz) geteilt, woraus die (in der Folge vertraglich vereinbarten) Kaufpreise resultierten. Dies wird durch die Angaben des Beklagten anlässlich der Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft gestützt, wo dieser angab, man habe das Mietzinspotential abgeschätzt und geschaut, was auf lange Sicht als Rendite zu realisieren sei (vgl. pag. 513). Ob der Beklagte dabei – wie er weiter zu Protokoll gab – tatsächlich berücksichtigt hat, was für Mietzinse in den entsprechenden Marktregionen ortsüblich und ob diese realistisch waren, kann offen bleiben. Denn so oder anders waren die getroffenen Mietzinsannahmen, wie bereits dargelegt (vgl. E. 6.2.2.5 e vorne), unrealistisch hoch. Basierend auf diesen vermeintlich realisierbaren respektive zu hohen Mieterträgen wurde sodann die von der B.________ AG zu leistende Mietzinsgarantie bestimmt (vgl. Spalte „abgesprochene Mietzinsgarantie“ in act. IA 41) und in 9 Kaufverträgen entsprechend übernommen. Hinsichtlich Thun 3 erfolgte keine vertragliche Quantifizierung der Mietzinsgarantie und die abgesprochene Mietzinsgarantie von Fr. 657‘528.-- (act. IA 41) fand keinen Eingang in den Kaufvertrag, bildete jedoch Bestandteil der Abrechnung (act. IF 242 S. 3). Bei den Liegenschaften Heimberg 1, Niederwangen, Grenchen 1, Herzogenbuchsee und Thörishaus wurden jeweils vertraglich tiefere Mietzinsgarantien vereinbart als abgesprochen war, wobei nicht nachvollziehbar ist, auf welchen Grundlagen diese in den nämlichen Verträgen festgehaltenen Garantiesummen basierten.
6.4.3.4 Da es sich um vertraglich vereinbarte Leistungen handelt, gilt auch in Bezug auf die Mietzinsgarantien das in E. 6.4.1.3 Gesagte: Waren bzw. sind diese Leistungen seitens der B.________ AG vertraglich geschuldet, können sie grundsätzlich nicht schadenmindernd berücksichtigt werden. Indessen wären die Mietzinsgarantien ohne schädigendes Ereignis – mithin bei Abschluss der Kaufverträge basierend auf im vorliegenden Verfahren für relevant erklärten Verkehrswerten – bei der vom Beklagten angewandten Berechnungsmethode entsprechend tiefer ausgefallen, weshalb sie in dem Umfang (im Sinne einer Vorteilsanrechnung) als schadenmindernd zu qualifizieren sind, als sie die von der Klägerin im selben Zeitraum erzielten Mietzinseinnahmen überstiegen (vgl. E. 6.4.3.2 vorne). Massgebend ist mithin – wie dies auch die Klägerin zumindest im Eventualstandpunkt akzeptiert (vgl. pag. 853) – allein die Differenz zwischen den erhaltenen Mietzinsen und den abgegebenen Mietzinsgarantien. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass für die Schadensberechnung grundsätzlich Verkehrswerte zugrunde zu legen sind bzw. die von der Klägerin realisierten Mietzinseinnahmen (vgl. E. 6.4.3.2 vorne) mit den gutachterlich geschätzten Mietwerten (vgl. E. 6.2.2.5 e vorne) – über sämtliche Liegenschaftszukäufe hinaus betrachtet – im Wesentlichen im Einklang stehen. Demnach ist vorliegend die in Rechnung gestellte Differenz zwischen der vereinbarten Mietzinsgarantie und den von der Klägerin vereinnahmten Mietzinsen, ausmachend Fr. 1‘077‘505.25, als schadenmindernd zu berücksichtigen.
6.5 Ergebnis Schadenspositionen zugekaufte Liegenschaften
| Schadenbegründende Positionen | ||
|---|---|---|
| Überzahlung Kaufpreise | 9‘619‘000.00 | 9‘619‘000.00 |
| Mängelbeseitigungskosten | 184‘000.00 | 9‘803‘000.00 |
| Schadenmindernde Positionen | ||
| Offene Kaufpreiszahlungen | 0.00 | 9‘803‘000.00 |
| Verzinsung 1. Tranche Kaufpreis | 0.00 | 9‘803‘000.00 |
| Mietzinsgarantien | 1‘077‘505.25 | 8‘725‘494.75 |
| Differenz zugekaufte Liegenschaften gesamt | 8‘725‘494.75 |
7. Schaden Bestandesliegenschaften
7.1 Die Klägerin bringt vor, für Sanierungsarbeiten an den Bestandesliegenschaften habe sie ungerechtfertigte Zahlungen an die B.________ AG von mindestens Fr. 710‘200.-- geleistet. Die Klägerin macht geltend, die erbrachten Werkleistungen lägen über dem branchenüblichen Marktpreis respektive der Werklohn sei übersetzt gewesen (pag. 93). In ihrer Klage (pag. 54) weist sie sodann darauf hin, dass die in Rechnung gestellten Werkpreise tatsächlich geleistet worden seien, was unbestritten ist.
7.2 Es steht ausser Streit und ist erstellt, dass der Beklagte der B.________ AG hinsichtlich der streitbetroffenen Bestandesliegenschaften diverse Aufträge zur Renovation erteilt hat. Die Auftragsbestätigungen, welche allesamt im Zeitraum zwischen dem 6. Januar und 24. August 2009 erfolgten, umreissen jeweils den Umfang der vorgesehenen Werkleistungen und nennen anschliessend einen Gesamtpauschalpreis für sämtliche der im Baubeschrieb aufgelisteten Arbeiten.
Im Überblick präsentieren sich Auftragsvergabe und Rechnungstellung hinsichtlich der Bestandesliegenschaften wie folgt (in der Reihenfolge gemäss Darstellung in der Klage [pag. 94 – 106]):
| Liegenschaft | ** Datum Auftrag** | ** Betrag (Fr.)** | ** Quelle (act.)** | ** Datum Rechnung** | ** Betrag (Fr.)** | ** Quelle (act.)** |
|---|---|---|---|---|---|---|
| Bümpliz | 09.06.2009 | 136‘000.-- | ID 151 | 21.07.2009 | 136‘000.-- | ID 152 |
| Bern | 12.02.2009 25.03.2009 | 190‘000.-- 52‘500.-- | ID 153 f. | 30.03.2009 17.04.2009 17.04.2009 | 95‘000.-- 95‘000.-- 52’500.-- | ID 155 f.; IF 231 |
| Romont 1 | 06.01.2009 24.08.2009 | 47‘000.-- 15‘000.-- | IA 47, ID 158 | 26.01.2009 26.10.2009 | 47‘000.-- 15‘000.-- | ID 159, 161 |
| Lausanne | 06.04.2009 | 136‘000.-- | ID 163 | 06.04.2009 11.05.2009 | 68‘000.-- 68‘000.-- | ID 164 f. |
| Urtenen | 12.02.2009 | 132‘000.-- | ID 166 | 30.03.2009 17.04.2009 | 66‘000.-- 66‘000.-- | ID 167 f. |
| Steffisburg | 25.03.2009 | 265‘000.-- | ID 169 | 30.06.2009 | 265‘000.-- | ID 170 |
| Neyruz | 06.01.2009 03.02.2009 12.02.2009 26.02.2009 | 37‘000.-- 37‘000.-- 132‘000.-- 26‘500.-- | ID 171, 173, 175, 178 | 26.01.2009 23.02.2009 25.03.2009 30.03.2009 15.04.2009 | 37‘000.-- 37‘000.-- 26‘500.-- 66‘000.-- 66‘000.-- | ID 172, 174, 176 f., 179 |
| Menziken | 23.04.2009 | 490‘000.-- | ID 180 | 05.08.2009 24.08.2009 | 237‘500.-- 252‘500.-- | ID 182 f. |
7.3 Die von der Klägerin der B.________ AG in Auftrag gegebenen Renovationsarbeiten beurteilen sich nach Massgabe von Art. 363 ff. OR. Daran ändert nichts, dass effektiv keine (als solche bezeichneten) schriftlichen Werkverträge abgeschlossen wurden (vgl. E. 10.7 hinten): Massgebend ist, dass die typbestimmenden Elemente des Werkvertrages – die Herstellung eines Werkes (Sanierungen) durch den Unternehmer (B.________ AG) und die Vergütung durch den Besteller (Klägerin) – erstellt und im Übrigen auch unbestritten sind. Grundlage für die Schadensberechnung nach Art. 52 BVG bildet die Differenz zwischen dem effektiv geleisteten Werklohn und dem mittels Schätzung festgestellten Wert der Werkleistungen.
7.4 In grundsätzlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass entgegen den vom Beklagten wiederholt vorgebrachten Einwänden (vgl. pag. 362, 364, 367 f., 370, 372 f.) es nicht darauf ankommt, ob mit den Sanierungsaufträgen hinsichtlich der Bestandesliegenschaften gleichzeitig angeblich günstige Sanierungskonditionen in Bezug auf die zugekauften Liegenschaften erwirkt werden konnten. Massgebend ist bei der vorliegend diskutierten Schadensposition allein, ob die erbrachten Werkleistungen mit den vereinbarten Pauschalpreisen übereinstimmen. Soweit der Beklagte wiederholt auf durch die B.________ AG angeblich bei den zugekauften Liegenschaften mittels Renovation geschaffenen Mehrwerte hinweist, ist abermals in Erinnerung zu rufen, dass diese, soweit sie vorlagen, in die nach Sanierung geschätzten Verkehrswerte einflossen, weshalb sie bei der vorliegenden Schadensposition nicht nochmals zu berücksichtigen sind (vgl. E. 6.3.3 vorne).
Wie in E. 7.2 hiervor bereits angetönt, erfolgten im Rahmen der jeweiligen Auftragsbestätigungen keine nach Auftragspositionen – mit detaillierten Kalkulationsgrundlagen wie Ausmassen, verwendeten Materialen etc. – aufgeschlüsselte Kostenkalkulationen. Soweit der Beklagte wiederholt geltend macht, die B.________ AG habe vor Auftragserteilung der Sanierung ihre Kostenkalkulationen darzulegen gehabt (vgl. pag. 232, 362, 364, 367 f., 370, 372 f.), ist dies nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt. Wenn der Beklagte dies sodann mittels ins Recht gelegter Kostenberechnungen (vgl. act. II 36 f.; II 39 – 42) zu belegen und damit gleichzeitig die von der Klägerin geltend gemachten Differenzbeträge zu falsifizieren sowie zu erklären versucht, dass die B.________ AG keine überhöhten Preise fakturierte (vgl. pag. 887), ist Folgendes festzuhalten: Zunächst sind sämtliche vorgelegten Kalkulationen weder unterzeichnet noch datiert – dies im Gegensatz zu den Auftragsbestätigungen. Es lässt sich mithin nicht feststellen, wer diese Kalkulationen verfasst hat und ob sie echtzeitlich oder aber nachträglich erstellt wurden. Weiter fällt auf, dass in sämtlichen Kalkulationen jeweils Kosten für eine „Fassadengarantie“ aufgeführt wurden, womit suggeriert wird, dass die B.________ AG zusätzliche (im Rahmen des in den Auftragsbestätigungen vereinbarten Pauschalpreises nicht erfasste) Leistungen erbracht oder aber deren Erbringung in Aussicht gestellt hat. Abgesehen davon, dass nicht einsichtig ist, weshalb es zusätzlich zu den üblichen werkvertraglichen Gewährleistungspflichten seitens des Unternehmers einer gesonderten, jedoch nicht weiter spezifizierten „Fassadengarantie“ bedurfte, fand diese in den jeweiligen Auftragsbestätigungen keine Erwähnung. Auch wenn diese „Fassadengarantien“ angeblich über die jeweiligen Pauschalpreise hinaus geschuldet gewesen sein sollen, so wäre doch zu erwarten, dass sie zumindest gesondert vertraglich vereinbart worden wären, so sie denn Leistungsgegenstand gebildet hätten. Ferner ist zu betonen, dass die Kalkulationen gemäss act. II 36 f.; II 39 – 42 auch anderweitig – mithin in Bezug auf die darin aufgeführten Werkleistungen – in keiner einzigen Auftragsbestätigung Erwähnung fanden, geschweige denn, dass darauf Bezug genommen worden wäre. Dafür gibt es keinen plausiblen Grund. Insgesamt vermögen diese Kalkulationen deshalb den Gegenbeweis nicht zu erbringen respektive den Hauptbeweis nicht zu erschüttern (vgl. E. 2.3.2 vorne) und es kann in der Folge nicht darauf abgestellt werden. Schliesslich greift der Vorwurf des Beklagten, die Gutachten würden bei der Bestimmung der Werklohnleistungen Pauschalen einsetzen und nicht die tatsächlichen Kosten berücksichtigen (pag. 888), ins Leere: Nach dem hiervor Dargelegten sind die tatsächlichen Kosten im Lichte der rudimentären und nicht gemäss BKP strukturierten Baubeschriebe sowie der auf Pauschalen basierenden Werkpreise gerade nicht nachvollziehbar, weshalb es sich als sachgerecht erweist, für die Schadensberechnung auf Schätzungen abzustellen (vgl. E. 2.2.1.2 vorne).
7.5 Im Einzelnen bzw. bezogen auf die jeweiligen Liegenschaften ergibt sich was folgt:
7.5.1 Bümpliz
7.5.1.1 Gemäss Auftragsbestätigung vom 9. Juni 2009 (act. ID 151) waren die folgenden „Malerarbeiten Fassade“ vorgesehen:
„Malerarbeiten an bestehender Fassade
Einfärbung nach Ihren Wünschen
Bestehende Fenster streichen
inkl. Vorbereitungsarbeiten wie schleifen und grundieren
inkl. Gerüstungen, sämtlichen Abdeckarbeiten,
allfälliger Anpassungsarbeiten,
Ausbesserungsarbeiten und allfälliger Nachreinigung“
Es wurde ein „Total“ von Fr. 130‘000.--, die Mehrwertsteuer von Fr. 9‘880.-- sowie ein Betrag „Total inkl. MWST“ von Fr. 139‘880.-- festgehalten und schliesslich ein Pauschalpreis von Fr. 136‘000.-- vereinbart. Die Klägerin macht unter Hinweis auf das im Rahmen vorsorglicher Beweisaufnahme zu Handen des Regionalgerichts Bern-Mittelland erstellten baufachlichen Gutachtens von Experten A.____ vom 27. Dezember 2012 (act. ID 150) einen Schadensbetrag in Form eines übersetzten Werkpreises von Fr. 61‘054.05 geltend (pag. 95).
7.5.1.2 Experte A.____ hielt in seiner Expertise fest, die Malerarbeiten seien sorgfältig ausgeführt worden; Mängel hätten keine festgestellt werden können (act. ID 150 S. 12). Weiter führte er aus, die Liegenschaft weise Kunststofffenster auf. Ein Farbanstrich sei nicht vorhanden. Ein solcher Anstrich sei bei diesem Material auch nicht erforderlich. Ausserdem seien die Fenster neueren Datums und in einem guten Zustand. Anhand ausgeführter Vergleichsobjekte könne der marktüblich geschuldete Werkpreis für die ausgeführten Malerarbeiten bei einem Genauigkeitsgrad von + 20% auf Fr. 65‘340.-- geschätzt werden (S. 13).
Wie hiervor dargelegt, wird in der Auftragsbestätigung klar darauf hingewiesen, dass die bestehenden Fenster gestrichen würden, was bei gegebener Sachlage gemäss Gutachten nicht erforderlich und auch nicht erfolgt war, was denn auch der Beklagte anerkennt (pag. 361). Soweit er pauschal die Schätzung des Gutachters zu den Sanierungskosten in Frage stellt, genügt er seiner Substanziierungspflicht (vgl. E. 2.3.2 vorne) nicht, umso weniger, als er keine (den beweismässigen Anforderungen genügende) abweichende Expertenmeinung ins Recht legt. Hinsichtlich der Kostenkalkulationen ist auf das in E. 7.4 Gesagte zu verweisen. Sodann gelangte die Schätzung der Architekturbüro J.____ AG vom 9. August 2010 zwar zu einem Werkpreis von Fr. 72‘100.-- (act. ID 149 = act. IA 59); indessen ist den im Rahmen des gerichtlichen Gutachtens des Experten A.____ getroffenen und einen höheren Detaillierungsgrad aufweisenden Feststellungen mit der dadurch besseren Nachvollziehbarkeit in Bezug auf die Schlussfolgerungen in beweismässiger Hinsicht der Vorrang zu geben, so dass der Beklagte aus der Zusammenstellung der Architekturbüro J.____ AG nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Schliesslich veranschlagte Experte A.____ den Genauigkeitsgrad seiner Kostenschätzung auf + 20%, womit gleichermassen eine Abweichung nach oben und unten möglich ist mit der Folge, dass der gutachterlich geschätzte Betrag von Fr. 65‘340.-- einen Mittelwert darstellt, auf welchen abzustellen ist.
7.5.1.3 Demnach sind vom vereinbarten (und von der Klägerin gemäss ihrer zu Recht unbestritten gebliebenen Darstellung auch bezahlten) Pauschalpreis von Fr. 136‘000.-- die geschätzten Sanierungskosten von Fr. 65‘340.-- in Abzug zu bringen, was einen Differenzbetrag von Fr. 70‘660.-- ergibt. Aus dem Gutachten des Experten A.____ folgt sodann, dass die einzelnen Sanierungspositionen nach Massgabe des BKP geschätzt wurden und sich folglich inklusive Mehrwertsteuer verstehen. Somit beläuft sich der der Schadensberechnung zugrunde zu legende Differenzbetrag auf Fr. 70‘660.--.
7.5.2 Bern
7.5.2.1 Gemäss Auftragsbestätigung vom 12. Februar 2009 (act. ID 153) war eine Renovation der Fassade und der Holzlamellen wie folgt vorgesehen:
„Fassadenreinigung mit neuer Farbgebung und entsprechenden Gerüstungen, Vorarbeiten und Abdeckarbeiten
Holzlamellentrennwände im Erdgeschoss ersetzen
mit Naturbehandlung, neuen Befestigungen und Entsorgung der alten Bretter“
Es wurde ein „Total“ von Fr. 180‘000.--, die Mehrwertsteuer von Fr. 13‘680.-- sowie ein Betrag „Total inkl. MWST“ von Fr. 193‘680.-- festgehalten und schliesslich ein Pauschalpreis für sämtliche Arbeiten von Fr. 190‘000.-- vereinbart. Sodann lautete die zusätzliche Auftragsbestätigung vom 25. März 2009 (act. ID 154) wie folgt:
„Sanierung der Fassaden-Kittfugen,
d.h. Ausfräsen der alten defekten Kittfugen inkl. Entsorgung.
Fugen waschen, primeren mit Stopfschaum ausfüllen
und neue Kittfugen erstellen
(von dem zurzeit bestehenden Gerüst).
Inkl. allen Nebenarbeiten.“
Hierfür wurde ein zusätzliches „Total inkl. MWST“ von Fr. 52‘724.-- festgehalten und ein Pauschalpreis von Fr. 52‘500.-- vereinbart.
7.5.2.2 Auch für diese Liegenschaft liegt ein zivilgerichtlich angeordnetes und auf einem persönlichen Augenschein beruhendes Gutachten des Experten A.____ vom 16. November 2012 (act. ID 157) vor. Darin hielt der Experte fest, die Holzlamellentrennwände seien nicht ersetzt, sondern lediglich aufgefrischt worden. Am Datum des Augenscheines habe festgestellt werden können, dass an der Fassade wenige Kittfugen beständen. Im Attikageschoss beständen kaum Kittfugen und an den drei Fassaden seien in erster Linie da Kittfugen, wo die Fenster an die neue Fassade anschlössen. Ob diese Kittfugen tatsächlich im Zuge der Fassadensanierung erneuert worden seien, sei fraglich. Möglicherweise seien diese Fugen anlässlich der Fenstersanierung erstellt worden. Da die Fenster vor noch nicht allzu langer Zeit ersetzt worden seien, sei es eher unwahrscheinlich, dass eine Erneuerung dieser Fugen bereits erforderlich gewesen sei. Weiter habe festgestellt werden können, dass an gewissen Bauteilen Fugen fehlten, wo solche bestehen müssten (S. 11). Weiter sei festgestellt worden, dass an den am Flachdach bestehenden Fugen erheblicher Erneuerungsbedarf bestehe. Es sei unverständlich, dass auf die Sanierung dieser Fugen verzichtet worden sei, währenddem Fugen mit weniger dringendem Handlungsbedarf angeblich erneuert worden seien. Insgesamt liege die Problematik der hier getroffenen Sanierungsmassnahmen nicht darin, dass die Arbeiten gegen die Regeln der Baukunde verstiessen sondern, dass die Sanierungsabfolge schlecht gewählt worden und damit der Wert der Arbeiten beschränkt nachhaltig sei (S. 12). Das Total der Sanierungskosten belaufe sich (bei einem Genauigkeitsgrad von + 20%) auf Fr. 125‘440.-- (S. 15).
7.5.2.3 Der Beklagte räumt ein, dass die Holzlamellentrennwände nicht ersetzt wurden, macht jedoch geltend, die entsprechenden Minderkosten seien in zusätzliche Leistungen investiert worden (pag. 362 f.). Dabei kann sich der Beklagte jedoch allein auf die ins Recht gelegte Kalkulation gemäss act. II 37 abstützen, welcher auch im vorliegenden Kontext und aus den bereits dargelegten Gründen kein Beweiswert zukommt (vgl. E. 7.4 vorne). Im Übrigen anerkennt der Beklagte, dass eine Erneuerung der bestehenden Kittfugen notwendig sei (pag. 363), womit die Feststellungen und Schlussfolgerungen im Gutachten des Experten A.____ nicht oder wenn überhaupt, so jedenfalls nicht substanziiert entkräftet werden, was auch für die (allein pauschal beanstandete) betragliche Schätzung der Sanierungskosten gilt. Auf den entsprechenden Wert von Fr. 125‘440.-- ist demnach abzustellen.
7.5.2.4 In Zusammenhang mit der Schadensberechnung macht die Klägerin geltend, im von Experten A.____ geschätzten Wert der Werkleistungen von Fr. 125‘440.-- sei die MWSt. nicht enthalten (pag. 96). Dies trifft nicht zu: Zum einen schätzte der Experte die einzelnen Sanierungspositionen nach Massgabe des BKP, womit er die MWSt. berücksichtigte (vgl. auch E. 7.5.1.3 vorne). Zum andern ist die Mehrwertsteuer namentlich in den Kosten von Fr. 10‘000.-- für den Ersatz der Holzlamellentrennwände mitenthalten (vgl. act. ID 157 S. 15, 21 f.).
Die Klägerin bezahlte einen Werklohn von insgesamt Fr. 242‘500.-- (Fr. 95‘000.-- [act. ID 155] + Fr. 95‘000.-- [act. ID 156] + Fr. 52‘500.-- [act. IF 231]), was denn auch unbestritten ist. Hiervon ist der von Experten A.____ geschätzte Wert der Sanierungskosten von Fr. 125‘440.-- in Abzug zu bringen, was einen (der Schadensberechnung als Differenz zugrunde zu legenden) übersetzten Werklohn von Fr. 117‘060.-- ergibt.
7.5.3 Romont 1
7.5.3.1 Die Auftragsbestätigung vom 6. Januar 2009 (act. IA 47) listet unter dem Titel „Unterhaltsarbeiten Treppenhaus“ die folgenden Arbeiten auf:
„Unterhaltsarbeiten Treppenhäuser
Maler- /Gipser- und Ausbesserungsarbeiten
inkl. Abdeckarbeiten und Schlussreinigung
Pauschalpreis für sämtliche Arbeiten“
Vereinbart wurde ein Pauschalpreis von Fr. 47‘000.-- inklusive Mehrwertsteuer.
Sodann waren gemäss Auftragsbestätigung vom 24. August 2009 (act. ID 158) unter dem Titel „Garagentore streichen, inkl. Anpassungsarbeiten“ die folgenden Werkleistungen vorgesehen:
„18 Garagentore streichen,
inkl., waschen, schleifen, spachteln, grundieren,
2 x lackieren
inkl. Torrahmen streichen, innen und aussen
inkl. Abdeckarbeiten
inkl. Schlossgarnituren entfernen und wieder montieren
sowie nötige Anpassungsarbeiten“
Es wurde ein Betrag von Fr. 14‘000.-- sowie die Mehrwertsteuer von Fr. 1‘064.-- festgehalten und in der Folge ein Pauschalpreis von Fr. 15‘000.-- vereinbart.
7.5.3.2 Die Klägerin macht unter Berufung auf die Liste „Zusammenstellung Unterhalt 2009“ vom 9. August 2010 der Architekturbüro J.____ AG (act. ID 149) geltend, dem bezahlten Werklohn von Fr. 62‘000.-- stehe ein geschätzter marktgerechter Werklohn von Fr. 37‘900.-- gegenüber, womit sie Fr. 24‘100.-- zuviel bezahlt habe und welcher Betrag als Schaden geltend gemacht werde (pag. 98).
Soweit die Klägerin klageweise wiederholt beantragte, im Rahmen der Beweisführung werde gegebenenfalls ein unabhängiges Gutachten die Arbeitsausführung dem Grundsatze und einem gerechtfertigten Marktpreise nach ebenfalls zu bestimmen haben (vgl. pag. 98 – 101; 103; 106), ist davon in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236) abzusehen, da – wie zu zeigen sein wird – die Einschätzungen der Architekturbüro J.____ AG grundsätzlich eine hinreichende Grundlage zur Feststellung des Schadens darstellen. Im Übrigen umfasst ihre Zustimmung in der Stellungnahme vom 29. Oktober 2018 zu den in E. 1 der prozessleitenden Verfügungen vom 31. Juli 2018 erfolgten Erwägungen auch die Schadensberechnungen zu den Bestandesliegenschaften (pag. 835), soweit diese auf den Feststellungen der Architekturbüro J.____ AG beruhen (pag. 852).
7.5.3.3 Aus der vorgenannten Zusammenstellung der Architekturbüro J.____ AG vom 9. August 2010 geht hervor, dass hinsichtlich der Garagentore im Gegensatz zu den Nachbartoren die mechanischen Schäden nach einer vor einem Jahr stattgefunden Sanierungszeit sehr gross seien. Die Sanierung der Tore sei nicht wie in der Auftragsbestätigung ausgeführt worden und auch nicht als solche zu erkennen. Sodann seien Torrahmen nicht durchgehend gestrichen worden. Im Treppenhaus seien die Maler- und Gipserarbeiten unsorgfältig gemacht worden. Anschlüsse zu bestimmten Materialien seien zu wenig geschützt, die Deckentäfer nicht behandelt worden, „besonders diejenigen aussen mit Wasserflecken vor der Hauseingangstüre.“ Andere Schäden an der Fassade seien nicht behandelt worden. Gemäss Schätzung betrage der Wert der Werkleistungen Fr. 37‘900.-- (act. ID 149). Der Beklagte erachtet die Kostenschätzung der Architekturbüro J.____ AG nicht als beweiswertig respektive macht geltend, diese erweise sich als reine Behauptung (pag. 365).
Es trifft zwar zu, dass den (unbestrittenermassen [vgl. pag. 365, 888]) von der Architekturbüro J.____ AG respektive vom Experten J.____ stammenden Kostenschätzungen nicht derselbe Beweiswert zukommt wie den Gutachten von Experten A.____ (vgl. E. 7.5.1.2 vorne). Dies bedeutet jedoch nicht, dass darauf nicht abgestellt werden könnte. Denn zunächst ist festzuhalten, dass bei denjenigen Bestandesliegenschaften, bei denen eine gerichtliche Expertise in Auftrag gegeben wurde, die von der Architekturbüro J.____ AG getroffenen und den Kostenschätzungen zugrunde liegenden, protokollarisch festgehaltenen Feststellungen mit jenen des gerichtlich bestellten Experten im Wesentlichen übereinstimmen, was auf eine grundsätzlich hohe Plausibilität der von der Architekturbüro J.____ AG vorgenommenen Einschätzung schliessen lässt. Zudem lagen die Kostenschätzungen bei den Liegenschaften Bümpliz (Fr. 65‘340.-- [Experte A.____] <-> Fr. 72‘100.-- [Architekturbüro J.____ AG]) und Bern (Fr. 125‘440.-- [Experte A.____] <-> Fr. 161‘000.-- [Architekturbüro J.____ AG]) deutlich über und – wie noch zu zeigen sein wird – bei der Liegenschaft Menziken (Fr. 291‘670.-- [Expertin N.____] <-> Fr. 291‘000.-- [Architekturbüro J.____ AG]) praktisch gleichauf mit den gutachterlich erfolgten Schätzwerten, woraus zu schliessen ist, dass sich ein Abstellen auf die Kostenschätzung der Architekturbüro J.____ AG zumindest nicht zu Ungunsten des Beklagten auswirkt. Ferner geht aus der entsprechenden (und vom Beklagten nicht beanstandeten) Honorarrechnung vom 31. Oktober 2012 der Architekturbüro J.____ AG (act. IE 197) hervor, dass die auf der Liste „Zusammenstellung Unterhalt 2009“ vom 9. August 2010 (act. ID 149) protokollarisch zusammengefassten Feststellungen zu Mängeln und zum Wert hinsichtlich der an den Bestandesliegenschaften durchgeführten Sanierungsarbeiten auf diversen Augenscheinen beruhen, was die Beweiskraft der Einschätzungen durch die Architekturbüro J.____ AG stärkt. Damit kann auf die entsprechenden Kostenschätzungen ohne weiteres abgestellt und können in der Folge Bestand und Höhe des Schadens hinreichend festgestellt werden (vgl. E. 2.2.1.2 vorne).
7.5.3.4 Die Klägerin bezahlte einen Werklohn von insgesamt Fr. 62‘000.--, was zu Recht unbestritten blieb. Hiervon ist der gemäss der Architekturbüro J.____ AG geschätzte Wert der Sanierungskosten von Fr. 37‘900.-- in Abzug zu bringen, was einen der Schadensberechnung zugrunde zu legenden übersetzten Werklohn von Fr. 24‘100.-- ergibt.
7.5.4 Lausanne
7.5.4.1 Gemäss Auftragsbestätigung vom 6. April 2009 (act. ID 163), welche Bezug auf eine Offerte vom 13. Januar 2009 nimmt, waren „Malerarbeiten in der Parkgarage („Wände, Decken“) vorgesehen, wofür ein Pauschalbetrag von Fr. 136‘000.-- vereinbart wurde.
Die Klägerin macht wiederum unter Berufung auf die Liste „Zusammenstellung Unterhalt 2009“ vom 9. August 2010 der Architekturbüro J.____ AG (act. ID 149) geltend, dem bezahlten Werkpreis von Fr. 136‘000.-- stehe ein marktüblicher Werklohn von Fr. 90‘700.-- gegenüber. Die Fr. 45‘300.-- ausmachende Differenz werde als Schaden geltend gemacht (pag. 99).
In der vorgenannten Zusammenstellung der Architekturbüro J.____ AG wurde festgehalten, in Bezug auf die Einstellhalle seien die Malerarbeiten an den Wänden korrekt gemacht worden. Bei den Malerarbeiten an den Türen „rote Farbe“ sei teilweise unsauber abgeschlossen worden. Die Frage stelle sich, ob es sinnvoll gewesen sei, die mit Isolationsplatten ausgekleidete Hallendecke überhaupt zu streichen. Gemäss Schätzung betrage der Wert der Werkleistungen Fr. 90‘700.-- (act. ID 149).
7.5.4.2 Der in E. 7.5.4.1 hiervor erwähnten Offerte vom 13. Januar 2009 (act. II 38) ist Folgendes zu entnehmen:
„Besten Dank für den Auftrag zur Offertstellung für die Malerarbeiten an oben erwähntem Objekt. Gerne offerieren wir Ihnen diese wie folgt:
Malerarbeiten
Caffeteria: sämtliche Wände, Decken inkl. Holzwerk
Kellerräume: Wände, Decken - Parkgarage: Wände, Decken
Reinigungsarbeiten der Caffeteria nach Ausführung der Malerarbeiten“
Die Preiskalkulation entspricht jener in der Auftragsbestätigung vom 6. April 2009.
Die Offerte vom 13. Januar 2009 ist nicht unterzeichnet, jedoch wird in der Auftragsbestätigung vom 6. April 2009 ausdrücklich darauf Bezug genommen. Zwar ist durchaus denkbar, dass in der Zeit zwischen der Offertstellung und der Auftragsbestätigung vereinbart wurde, die vorgesehenen Werkarbeiten auf die Malerarbeiten in der Parkgarage zu beschränken. Möglich ist aber auch, dass zusätzlich Arbeiten in der Cafeteria im Sinne der Offerte vom 13. Januar 2009 verrichtet wurden, jedoch – aus welchen Gründen auch immer – keine ausdrückliche Erwähnung in der Auftragsbestätigung mehr fanden, zumal die Preiskalkulation von Offerte und Auftragsbestätigung identisch sind. Die Klägerin hat denn auch den Einwand des Beklagten, der Experte J.____ habe in seiner Kostenschätzung die durchgeführten Malerarbeiten in der Cafeteria und in den Kellerräumen nicht berücksichtigt (pag. 366), im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen nicht bestritten. Insgesamt ist nicht auszuschliessen, dass die von der Architekturbüro J.____ AG allein zu den Arbeiten in der Parkgarage getroffenen Feststellungen unvollständig sind, womit auf deren Kostenschätzung in diesem Falle nicht abgestellt werden kann. Schliesslich wären von diesbezüglich ergänzenden Abklärungen infolge Zeitablaufs auch keine beweisrechtlich relevanten weiteren Erkenntnisse zu erwarten. In der Folge erweist sich die geltend gemachte Differenz von Fr. 45‘300.-- zwischen dem effektiv bezahlten und dem nachträglich behaupteten Werklohn und in der Folge ein Schaden als nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt.
7.5.5 Urtenen
7.5.5.1 Die Auftragsbestätigung vom 12. Februar 2009 (act. ID 166) listet unter dem Titel „Malerarbeiten Fassade“ die folgenden Arbeiten auf:
„Malerarbeiten an bestehender Fassade
Einfärbung nach Ihren Wünschen
Bestehende Fenster streichen
inkl. Vorbereitungsarbeiten wie schleifen und grundieren
inkl. Gerüstungen, sämtlichen Abdeckarbeiten,
allfälliger Anpassungsarbeiten,
Ausbesserungsarbeiten
und allfälliger Nachreinigung“
Es wurde ein Betrag von Fr. 125‘000.-- sowie die Mehrwertsteuer von Fr. 9‘500.-- festgehalten und in der Folge ein Pauschalpreis von Fr. 132‘000.-- vereinbart.
7.5.5.2 Die Klägerin macht unter Hinweis auf die Liste „Zusammenstellung Unterhalt 2009“ vom 9. August 2010 der Architekturbüro J.____ AG(act. ID 149) einen übersetzten Werklohn von Fr. 45‘800.-- geltend (pag. 100). Gemäss deren Einschätzung wurde diese Sanierung bautechnisch korrekt abgeschlossen, der Gesamteindruck sei positiv. Die Werkleistungen bezifferte die Architekturbüro J.____ AG auf Fr. 86‘200.--. Soweit der Beklagte diese Kostenschätzung kritisiert, ist auf das in E. 7.5.3.3 Gesagte vorne zu verweisen.
7.5.5.3 Die Klägerin bezahlte einen Werklohn in zwei Tranchen von insgesamt Fr. 132‘000.-- (vgl. E. 7.2 vorne; pag. 100), was unbestritten blieb. Hiervon ist der gemäss der Architekturbüro J.____ AG geschätzte Wert der Sanierungskosten von Fr. 86‘200.-- in Abzug zu bringen, was einen der Schadensberechnung als Differenz zugrunde zu legenden übersetzten Werklohn von Fr. 45‘800.-- ergibt.
7.5.6 Steffisburg
7.5.6.1 In der Auftragsbestätigung vom 25. März 2009 (act. ID 169) sind unter dem Titel „Malerarbeiten Fassade“ die folgenden Werkleistungen aufgelistet:
„Malerarbeiten an bestehender Fassade
Einfärbung nach Ihren Wünschen
Bestehende Fenster streichen
inkl. Vorbereitungsarbeiten wie schleifen und grundieren
inkl. Gerüstungen, sämtlichen Abdeckarbeiten,
allfälliger Anpassungsarbeiten,
Ausbesserungsarbeiten
und allfälliger Nachreinigung“
Es wurde ein Total von Fr. 250‘000.-- sowie die Mehrwertsteuer von Fr. 19‘000.-- festgehalten und in der Folge ein Pauschalpreis von Fr. 265‘000.-- vereinbart.
7.5.6.2 Die Klägerin macht unter Hinweis auf die Liste „Zusammenstellung Unterhalt 2009“ vom 9. August 2010 der Architekturbüro J.____ AG (act. ID 149) einen übersetzten Werkpreis von Fr. 126‘100.-- geltend (pag. 101).
In der Zusammenstellung der Architekturbüro J.____ AG wurde festgehalten, die Fassade sei neu gestrichen worden. Die dem Wetter und der Sonne ausgesetzten Holzelemente seien nicht genügend mit Lack geschützt worden. Der Zustand der Nachbargebäude aus der gleichen Generation wirkten nicht sanierungsbedürftig. Es stelle sich die Frage, ob der Sanierungsaufwand nicht verfrüht gewesen sei. Eine Beurteilung nach 5 Jahren hätte gereicht. Den Wert der Werkleistungen bezifferte die Architekturbüro J.____ AG mit Fr. 138‘900.--. Zwar negiert der Beklagte den Beweiswert dieser Kostenschätzung (vgl. pag. 370 f.), bestreitet jedoch die von der Architekturbüro J.____ AG getroffenen Feststellungen nicht. Was den Beweiswert der Kostenschätzung anbelangt, kann sodann auf die Ausführungen in E. 7.5.3.3 verwiesen werden.
7.5.6.3 Die Klägerin beglich den Werklohn von Fr. 265‘000.-- am 30. Juni 2009 (vgl. E. 7.2 vorne; pag. 101), was der Beklagte nicht bestreitet. Hiervon ist der gemäss der Architekturbüro J.____ AG geschätzte Wert der Sanierungskosten von Fr. 138‘900.-- abzuziehen, was einen (der Schadensberechnung als Differenz zugrunde zu legenden) übersetzten Werkpreis von Fr. 126‘100.-- ergibt.
7.5.7 Neyruz
7.5.7.1 Zu dieser Liegenschaft liegen 4 Auftragsbestätigungen folgenden Inhalts vor:
Auftragsbestätigung vom 6. Januar 2009 (Pauschalpreis Fr. 37‘000.--; vgl. act. ID 171):
„Unterhaltsarbeiten Treppenhäuser
Maler- / Gipser- und Ausbesserungsarbeiten
inkl. Abdeckarbeiten und Schlussreinigung
Pauschalpreis für sämtliche Arbeiten“
Auftragsbestätigung vom 3. Februar 2009 (Pauschalpreis Fr. 37‘000.--; vgl. act. ID 173):
„Fassadenputz auf Ost- und Südseite entfernen, da sich der Putz von der
Netzeinbettung gelöst hat.
Teilweise keine Netzbettung vorhanden.
Danach neuer Aufbau erstellen:
Netzeinbettung neu, Grundputz neu und Abrieb neu anbringen.
Inkl. Abdeckarbeiten, Entsorgung und Leibungsanpassungen
mit Fensterbankanschlüssen.
Metall und Fensterbänke neu abdichten.“
Auftragsbestätigung vom 12. Februar 2009 (Pauschalpreis Fr. 132‘000.--; vgl. act. ID 175):
„Malerarbeiten an bestehender Fassade
Einfärbung nach Ihren Wünschen
Bestehende Fenster streichen
inkl. Vorbereitungsarbeiten wie schleifen und grundieren
inkl. Gerüstungen, sämtlichen Abdeckarbeiten,
allfälliger Anpassungsarbeiten,
Ausbesserungsarbeiten
und allfälliger Nachreinigung“
Auftragsbestätigung vom 26. Februar 2009 (Pauschalpreis Fr. 26‘500.--; vgl. act. ID 178):
„Fassadenputz auf Westseite entfernen, da sich der Putz von der
Netzeinbettung gelöst hat.
Teilweise keine Netzbettung vorhanden.
Danach neuer Aufbau erstellen:
Netzeinbettung neu, Grundputz neu und Abrieb neu anbringen.
Inkl. Abdeckarbeiten, Entsorgung und Leibungsanpassungen
mit Fensterbankanschlüssen.
Metall und Fensterbänke neu abdichten.“
7.5.7.2 Die Klägerin macht unter Hinweis auf die Liste „Zusammenstellung Unterhalt 2009“ vom 9. August 2010 der Architekturbüro J.____ AG (act. ID 149) einen übersetzten Werkpreis von Fr. 124‘500.-- geltend (pag. 103). Gemäss den auf dieser Liste festgehaltenen Feststellungen habe der Verputz bereits Schäden, wie Blasenbildungen und unregelmässiges Verputzen der Oberfläche. Die Anschlüsse bei den Fensterbänken seien unsauber verarbeitet und nicht abgedichtet worden. Im Treppenhaus seien die Anschlüsse und Übergänge unsauber; es sei nicht genügend abgeklebt worden. Das Holzwerk wie Türen und die Metallbauteile innen seien gestrichen worden. Die Auftragserteilung in sehr kurzen Etappierungsphasen sei unerklärlich. Den Wert der Werkleistungen bezifferte die Architekturbüro J.____ AG mit Fr. 108‘000.--. Zwar stellt der Beklagte den Beweiswert dieser Kostenschätzung in Abrede (vgl. pag. 372 f.), bestreitet jedoch die von der Architekturbüro J.____ AG aufgrund eines Augenscheines vor Ort getroffenen Feststellungen nicht. Was den Beweiswert der Kostenschätzung anbelangt, kann sodann auf die Ausführungen in E. 7.5.3.3 verwiesen werden.
7.5.7.3 Die Klägerin beglich den vereinbarten Werklohn von insgesamt Fr. 232‘500.-- am 30. Juni 2009 (vgl. E. 7.2 vorne; pag. 102), was der Beklagte nicht bestreitet. Hiervon ist der gemäss der Architekturbüro J.____ AG geschätzte Wert der Sanierungskosten von Fr. 108‘000.-- abzuziehen, was einen (der Schadensberechnung als Differenz zugrunde zu legenden) übersetzten Werkpreis von Fr. 124‘500.-- ergibt.
7.5.8 Menziken
7.5.8.1 In der Auftragsbestätigung vom 23. April 2009 (act. ID 180) sind unter dem Titel „1. Teilrenovation laut Budgetvorgabe“ die folgenden Werkleistungen aufgelistet:
„Fassade isolieren 10 cm Kompaktisolation
armiert und eingebettet mit Einbettmasse
sowie Abrieb und Einfärbung der Fassade
inkl. Leibungen und Anschlüsse an Fenster
und Dach sowie Sockelisolation
Neue Fensterbänke mit Verlängerung
Einbau und anpassen an Storen
und Fensterladen sowie allgemeine Anpassungsarbeiten“ (Fr. 155‘000.--)
| „Gerüstungen, Abdeckarbeiten und Räumungsarbeiten“ Fr. 25‘000.--) |
|---|
| „Malerarbeiten für Dachuntersichten sowie sämtliche Spenglerarbeiten sowie Ausbesserungsarbeiten und Abdeckarbeiten“ (Fr. 25‘000.--) „Fenster auswechseln neu Kunststoff-Fenster weiss Top-Five mit Isolierglas Anpassungsarbeiten, Ausbauen der alten Fenster inkl. Entsorgung derselben“ (Fr. 150‘000.--) Lamellenstoren ersetzen Entsorgung der alten Storen Anpassungsarbeiten Fensterladen ersetzen Entsorgung der alten Fensterladen sowie Anpassungsarbeiten Sonnenstoren ersetzen Entsorgung der alten Sonnenstoren und Neumontage“ (Fr. 100‘000.--) „ Allgemeine Abdeckarbeiten und Aufräumarbeiten“ (Fr. 10‘000.--) |
|---|
Es wurde ein Pauschalpreis für sämtliche Arbeiten von Fr. 490‘000.-- vereinbart und – was unbestritten ist – von der Klägerin auch beglichen (vgl. E. 7.2 vorne; pag. 104). Die Klägerin macht unter Hinweis auf das im Rahmen vorsorglicher Beweisaufnahme zu Handen des Bezirksgerichts Kulm erstellten baufachlichen Gutachtens der Expertin N.____ vom 18. Juni 2013 (act. ID 181) einen Schadensbetrag in Form eines übersetzten Werkpreises von Fr. 174‘997.-- geltend (pag. 104).
7.5.8.2 Im Gutachten der Expertin N.____ wird festgehalten, die Energetischen- und Ausführungsmängel seien so massiv, dass eine energietechnische Gesamtsanierung nötig werde. Die neu montierten Fenster seien nicht normgerecht montiert und müssten im Kontext einer Gesamtlösung auch ergänzt und nachgebessert werden. Die Kosten der Mängelbehebung seien einer Neuerstellung unter Einbezug aller Aspekte wie Luftdichtigkeit, Wärmedämmverordnung (Mustervorschriften der Kantone) sowie normgerechter An- und Abschlüsse gleichzusetzen. Die Kosten könnten nur mit einer Gesamtplanung unter Einbezug aller nötigen Aspekte und Sanierungsmassnahmen verifiziert werden. Das Gebäude sei auf der Südseite neu gedämmt worden. Die Nord-, West- und Ostseite seien nicht oder ungenügend gedämmt. Das Gebäude sei nicht umlaufend eingepackt worden. Der Sockelbereich sei nicht gedämmt (act. ID 181 S. 24). Der marktüblich geschuldete Werkpreis betrage (+/- 15%) Fr. 291‘670.--, unter Einbezug von 8% Mehrwertsteuer Fr. 315‘003.-- (S. 26).
7.5.8.3 Auf die auf einem Augenschein vor Ort basierende Expertise der Expertin N.____ ist entgegen den pauschal erhobenen Einwänden des Beklagten (pag. 374) abzustellen. Was die ins Feld geführte Kostenkalkulation anbetrifft (act. II 42), kann auf das in E. 7.4 Gesagte verwiesen werden. Sodann sind vorliegend nicht Kosten einer allfälligen, noch nicht bezifferbaren Mängelbeseitigung zu beurteilen, sondern der Wert der erbrachten Werklohnleistungen. Insofern legt der Beklagte keine Dokumente ins Recht, welche Zweifel an den in der gerichtlich veranlassten Expertise getroffenen Feststellungen und Einschätzungen aufkommen lassen. Soweit die Klägerin klageweise geltend macht, der aufgezeigte Sanierungsbedarf im energietechnischen Bereich und die dadurch sich ergebenden Mängelbeseitigungskosten seien anhand eines ergänzenden Gutachtens zu erheben (pag. 105), bedarf es keiner weiteren Abklärungen. Wie hiervor dargelegt, geht es um den Wert der effektiv erbrachten Werkleistungen. Dass anstelle der im Baubeschrieb vorgesehenen Massnahmen eine energietechnische Gesamtsanierung angezeigt gewesen wäre, kann nicht dem Beklagten angelastet werden. Im Übrigen hat sich die Klägerin mit den vom Instruktionsrichter in der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 unter E. 1 (und damit auch E. 1 gg; pag. 835) insoweit angestellten Erwägungen im Grundsatz einverstanden erklärt (pag. 852). Darin legte der Instruktionsrichter der Schadensberechnung betreffend die Liegenschaft Menziken allein die im Gutachten der Expertin N.____ festgestellte Kostenschätzung der erbrachten Werkarbeiten zugrunde. Schliesslich kann der Beklagte aus seinem Einwand, die Klägerin habe die Liegenschaft in Menziken zum Richtpreis von Fr. 1‘950‘000.-- offeriert (pag. 375 f.; act. II 44), nichts zu seinen Gunsten ableiten: Zum einen bildet Streitgegenstand vorliegend nicht der Verkehrswert, sondern der Wert der erbrachten Werkleistungen. Zum andern betrifft diese Offerte das Jahr 2014, weshalb in Bezug auf die im Jahr 2009 erfolgten Sanierungsarbeiten ohnehin keine Rückschlüsse gezogen werden können.
7.5.8.4 Im Gutachten der Expertin N.____ vom 18. Juni 2013 (act. ID 181) wird die der Kostenschätzung hinzugeschlagene Mehrwertsteuer basierend auf einem Satz von 8% berechnet (S. 26). Indessen erfolgten die Sanierungsarbeiten im Jahr 2009, als ein Satz von 7.6% galt (der Satz von 8% gelangte erst ab 1. Januar 2011 zur Anwendung, vgl. AS 2010 2055). Demnach ist zur Kostenschätzung hinsichtlich der durchzuführenden Sanierungsarbeiten von Fr. 291‘670.-- (S. 26; exkl. MWSt.) die Mehrwertsteuer zum Satz von 7.6% hinzuzurechnen, was einen Wert der Werkleistungen von Fr. 313‘836.90 ergibt. Daraus resultiert die folgende Schadensberechnung: Vom werkvertraglich vereinbarten und von der Klägerin bezahlten Werklohn von Fr. 490‘000.-- ist der gutachterlich ermittelte Wert der Werkleistungen im Betrag von Fr. 313‘836.90 in Abzug zu bringen, woraus ein für die Schadensberechnung massgebender übersetzter Werklohn von Fr. 176‘163.10 resultiert.
7.6 Zusammenfassung Schadensposition Bestandesliegenschaften
Für die Schadensermittlung ist somit von folgender Schadenssumme auszugehen:
| Liegenschaft | ** Werklohngem. Auftragsbestätigung(en) inkl. MWSt. (Wert a)** | ** Werklohn gem.GA/Liste Architekturbüro J**.____** AG inkl. MWSt. (Wert b)** | ** Differenz gem.a-b (Wert c)** | ** Massgebliche Differenz für die Schadensberechnung** |
|---|---|---|---|---|
| Bümpliz | 136‘000.-- | 65‘340.00 | 70‘660.00 | 70‘660.00 |
| Bern | 242‘500.-- | 125‘440.00 | 117‘060.00 | 117‘060.00 |
| Romont 1 | 62‘000.-- | 37‘900.00 | 24‘100.00 | 24‘100.00 |
| Lausanne | 136‘000.-- | 90‘700.00 | 45‘300.00 | 0.00 |
| Urtenen | 132‘000.-- | 86‘200.00 | 45‘800.00 | 45‘800.00 |
| Steffisburg | 265‘000.-- | 138‘900.00 | 126‘100.00 | 126‘100.00 |
| Neyruz | 232‘500.-- | 108‘000.00 | 124‘500.00 | 124‘500.00 |
| Menziken | 490‘000.-- | 315‘003.00 (bei 8% MWSt.) 313‘836.90 (bei 7.6% MWSt.) | 174‘997.00 176‘163.10 | 176‘163.10 |
| Total | ** 684‘383.10** |
Demnach beträgt bei der Schadensposition Bestandesliegenschaften die der Schadensermittlung zugrunde zu legende Differenz Fr. 684‘383.10.
8.Übriger Schaden
Die Klägerin macht unter dem Titel „Übrige Schadenspositionen“ (pag. 106) was folgt geltend:
Kosten „Gefälligkeitsberichte“ (pag. 106 – 108; vgl. E. 8.1)
Kosten vorsorgliche Beweisführungen (pag. 109 – 111; vgl. E. 8.2)
Kosten Privatgutachten (pag. 112; vgl. E. 8.3)
8.1 Schaden Kosten „Gefälligkeitsberichte“
Aus den Akten ergibt sich, dass der Architekt E.________ seitens der Klägerin damit beauftragt wurde zu überprüfen, ob die integrierender Bestandteil der Liegenschaftskaufverträge bildenden Baubeschriebe korrekt umgesetzt bzw. die vereinbarten Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden (vgl. act. I 6 S. 7, 22; 18 S. 5; Urteil des WSG, pag. 594). Dies folgt namentlich aus den Darstellungen des Beklagten anlässlich der Sitzung des Stiftungsrates vom 20. November 2007, an welcher er gemäss dem Protokoll (act. IF 206) ausführte, die Sanierung der Objekte werde durch den beauftragten Architekten E.________ überwacht und er rapportiere zu Handen des Anlageausschusses (S. 2 Ziff. 2). Diese Ausführungen wurden in der Folge einstimmig genehmigt (S. 3; vgl. auch pag. 251).
8.1.1 Die Klägerin macht insoweit nicht geltend, die Berichte von E.________ seien für die Liegenschaftszukäufe relevant gewesen, wofür es in den Akten denn auch keine Hinweise gibt (vgl. Urteil des WSG, pag. 593). Selbst wenn dies zuträfe und durch die Berichte insoweit ein Schaden entstanden wäre, wäre dieser im Rahmen von E. 6 vorne (Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise“) bereits abgegolten. Vielmehr bringt die Klägerin vor, die Berichte von E.________ hätten nicht der Wahrheit entsprochen, womit ihr unnütze Kosten im Umfang von insgesamt Fr. 138‘000.-- entstanden seien (pag. 107 f.). Demgegenüber erachtet der Beklagte die von E.________ in Rechnung gestellten Honorare als angemessen (pag. 241).
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beklagte mit E.________ eine pauschale Abgeltung pro Bericht von Fr. 12‘000.-- vereinbarte (vgl. act. I 18 S. 4, 10; act. IE 184; Urteil des WSG, pag. 542). Dass die Klägerin die Honorarrechnungen für die verabgabten Berichte jeweils auch beglichen hat, bestreitet der Beklagte nicht und Gegenteiliges lässt sich den Akten auch nicht entnehmen.
Es liegen von E.________ die folgenden Kontrollberichte und Abschlussrapporte über erfolgte Gebäudesanierungen vor:
| Liegenschaft | ** Datum Bericht** | ** Quelle (act.)** |
|---|---|---|
| Thun 3 | 10.12.2008 | IB 94 |
| Thun 1 und 2 | 22.12.2009 | IB 98 |
| Heimberg 1 | 28.12.2009 | IB 104 |
| Heimberg 2 | - | - |
| Heimberg 3 | - | - |
| Niederwangen | 15.11.2007 | IB 112 |
| Bellmund | 25.11.2009 | IC 117 |
| Grenchen 1 | 15.10.2009 | IC 121 |
| Grenchen 2 | - | - |
| Pieterlen | 19.12.2008 | IC 130 |
| Herzogenbuchsee | 23.05.2008 | IC 134 |
| Thörishaus | 16.10.2009 | ID 139 |
| Biberist | 18.12.2008 | ID 144 |
| Heimenhausen | 02.12.2010 | ID 146 |
8.1.2 Die Klägerin macht in Bezug auf 11 Berichte zu zugekauften Liegenschaften einen Schaden von jeweils Fr. 12‘000.--, für die Liegenschaften Heimberg 2 und 3 jedoch einen solchen von je Fr. 3‘000.--, insgesamt einen Schaden von Fr. 138‘000.-- geltend. Indessen liegen bezüglich der beiden letztgenannten Liegenschaften keine Berichte vor. Sodann datiert der Bericht von E.________ zu den Sanierungsarbeiten an der Liegenschaft Heimenhausen vom 2. Dezember 2010 (act. ID 146), womit es – mit Blick auf den per Ende 2009 erfolgten Austritt des Beklagten aus der Stiftung – fraglich erscheint, ob die Haftbarkeit insoweit gegeben wäre (vgl. E. 4.3 vorne). Mit Blick auf das Ergebnis (vgl. E. 12.1.2 hinten) erübrigen sich jedoch weitere Abklärungen hinsichtlich des in Zusammenhang mit den Berichten zu den Liegenschaften Heimberg 2 und 3 und Heimenhausen geltend gemachten Schadenersatzes. Schliesslich wird für die Liegenschaft Grenchen 2 kein Schadenersatz geltend gemacht.
8.1.3 Im Weiteren ist erstellt, dass die Berichte zu den Liegenschaften Thun 3, Thun 1 und 2, Heimberg 2, Bellmund, Grenchen 1, Pieterlen, Thörishaus und Biberist gestützt auf die jeweiligen gutachterlichen Feststellungen wahrheitswidrig verfasst wurden und den Erfordernissen an eine gehörige und sorgfältige Auftragserfüllung im Sinne von Art. 394 ff., insbesondere Art. 398 Abs. 2 OR, offensichtlich nicht genügen, zumal von Fachpersonen wie Architekten ein erhöhtes Mass an Sorgfalt erwartet werden kann (vgl. Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, S. 549 Rz 12):
| Liegenschaft | ** Bericht E.________ (act.)** | ** Gutachten (act.)** |
|---|---|---|
| Thun 3 | IB 94 | IB 95 S. 18 |
| Thun 1 und 2 | IB 98 | IB 95 S. 29, 39 |
| Heimberg 1 | IB 104 | IB 101 S. 11, 18 |
| Bellmund | IC 117 | IC 114 S. 16 f. |
| Grenchen 1 | IC 121 | IC 118 S. 27 f. |
| Pieterlen | IC 130 | IC 127 S. 17 |
| Thörishaus | ID 139 | ID 136 S. 17 |
| Biberist | ID 144 | ID 140 S. 24 |
Insbesondere wurde in den hiervor tabellarisch aufgeführten, zivilgerichtlich veranlassten Gutachten wiederholt sowie nachvollziehbar und überzeugend darauf hingewiesen, dass E.________ Arbeiten tatsachenwidrig als (korrekt) ausgeführt deklarierte, obschon sie effektiv nicht oder nicht mängelfrei erfolgt waren, wobei in den staatsanwaltschaftlich veranlassten Gutachten die Sanierungsarbeiten mitunter als „Blendwerk“ qualifiziert wurden (vgl. etwas act. III/2 18 S. 6; act. III/3 20 S. 5). Auch fällt auf, dass in sämtlichen Berichten von E.________ in inhaltlich jeweils gleichem oder zumindest sehr ähnlichem Wortlaut die Arbeiten in der Gesamtbeurteilung als „fachmännisch ausgeführt“ beschrieben wurden; auch findet sich in sämtlichen Berichten die identische Formulierung, wonach sich die Liegenschaft nach den Sanierungsarbeiten „optisch wie auch hinsichtlich ihrer Substanz in einem einwandfreien Zustand“ befinde. Im Urteil vom 18. Oktober 2017 qualifizierte das WSG namentlich die Abschlussrapporte zu den Liegenschaften Heimberg 1 (pag. 675), Bellmund (pag. 651), Grenchen 1 (pag. 664) und Pieterlen (pag. 625) ausdrücklich als Gefälligkeitsberichte. Selbst wenn Letzteres nicht zuträfe, so wären die Berichte zumindest als ausgesprochen oberflächlich sowie unsorgfältig abgefasst zu qualifizieren.
Einzig in Bezug auf die Liegenschaft Niederwangen ist eine tatsachenwidrige Berichterstattung durch E.________ nicht erstellt: Ein Gutachten, welches sich mit dessen Bericht auseinandersetzt, liegt nicht vor. Im Übrigen hielt der von der Staatsanwaltschaft bestellte Gutachter Experte F.____ in seiner Verkehrswertexpertise vom 3. März 2014 (act. III/1 8) hinsichtlich der Liegenschaft Niederwangen fest, das Gebäude sei im Jahre 2007 saniert worden und befinde sich heute in einem guten Zustand, so dass der Zustand zum Stichtag 1. Januar 2008 ebenfalls als gut bewertet werden könne. Ein aufgestauter Unterhalt und ein Renovations- respektive Investitionsbedarf liege ebenfalls nicht vor (S. 15). Rückschlüsse auf die Frage, ob und wenn ja inwieweit die von E.________ im Abschlussrapport vom 15. November 2007 getroffenen Feststellungen der Wahrheit entsprechen, können aus dem Gutachten jedoch nicht gezogen werden. Hinsichtlich der Liegenschaft Herzogenbuchsee ist auf die Ausführungen des gerichtlich beauftragten Experten A.____ im Gutachten vom 1. Juni 2012 zu verweisen, worin er in Bezug auf den Bericht von E.________ vom 23. Mai 2008 (act. IC 134) keine Mängel feststellte (vgl. act. IC 135 S. 16). Dies ist jedoch dahingehend zu korrigieren, als gemäss Baubeschrieben ein Tumbler zugesichert war (vgl. act. IC 132 f.), ein solcher jedoch nicht installiert wurde, was im Bericht von E.________ fälschlicherweise unerwähnt blieb. Demgegenüber stellte Experte A.____ fest, der Tumbler sei nicht montiert worden (act. IC 134 S. 18), was entsprechend im Rahmen der Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“ berücksichtigt wurde (vgl. E. 6.3.4.7 und 6.3.5 vorne). Indem sich somit auch dieser Bericht im Ergebnis als mangelhaft erweist, ist das dafür von der Klägerin geleistete Honorar von Fr. 12‘000.-- im Rahmen der vorliegenden Schadensposition zusätzlich in Anschlag zu bringen.
8.1.4 Ist die Unzulänglichkeit der Berichte von E.________ nur – aber immerhin – in Bezug auf 9 Liegenschaften erstellt, so sind die von der Klägerin als solche bezeichneten unnützen Kosten auf Fr. 108‘000.-- (9 x Fr. 12‘000.--) zu beziffern.
Ob und wenn ja inwieweit das Betreffnis von Fr. 108‘000.-- auch einen (dem Beklagten anrechenbaren) Schaden darstellt, wird im Rahmen der übrigen Haftungsvoraussetzungen zu erörtern sein (vgl. E. 10 ff.).
8.2 Schaden „Kosten vorsorgliche Beweisführungen“
8.2.1 Die Klägerin bringt vor, zur Erhebung der relevanten Kennzahlen zur Schadensbestimmung habe sie bei den zuständigen Zivilgerichten Verfahren um vorsorgliche Beweisführung (Beweisaufnahme) eingeleitet. Die ihr aus diesen Verfahren erwachsenen Kosten (Gerichts- und Gutachterkosten [Fr. 122‘273.45], Parteientschädigungen an die Rechtsvertretung der B.________ AG [Fr. 10‘563.50] sowie die eigenen Anwaltskosten [Fr. 37‘563.50]) würden als Schadensposition gegenüber dem Beklagten geltend gemacht (pag. 109). Die Klägerin macht insoweit im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen entstandene Prozesskosten im Gesamtbetrag von Fr. 170‘400.45 als Schaden geltend (vgl. Aufstellung, pag. 110), was durch die Klagebeilagen act. IE 185 – 196 nachgewiesen ist.
Im Einzelnen setzen sich die geltend gemachten (und unbestritten gebliebenen) Aufwendungen wie folgt zusammen:
| Liegenschaft | ** Gerichtskosten** | ** Expertenhonorar** | ** Gesamtkosten** | ** Quelle (act.)** |
|---|---|---|---|---|
| Thun 3, 1 und 2 | 1‘000.-- | 18‘733.10 | 19‘733.10 | IE 185 |
| Heimberg 1, 2 und 3 | 1‘000.-- | 13‘105.80 | 14‘105.80 | IE 186 |
| Bellmund | 3‘000.-- | 8’472.60 | 11‘472.60 | IE 187 |
| Grenchen 1 | 1‘000.-- | 8‘308.45 | 9‘308.45 | IE 188 |
| Grenchen 2 | 1‘000.-- | 7‘096.70 | 8‘096.70 | IE 189 |
| Pieterlen | - | 10‘500.00 | 10‘500.00 | IE 190 |
| Herzogenbuchsee | 500.-- | 7‘565.40 | 8‘065.40 | IE 191 |
| Thörishaus | 800.-- | 7‘889.40 | 8‘689.40 | IE 194 |
| Biberist | 1‘000.-- | 12‘614.65 | 13‘614.65 | IE 196 |
| Bümpliz | - | 5‘783.40 | 5‘783.40 | IE 193 |
| Bern | 800.-- | 6‘895.80 | 7‘695.80 | IE 195 |
| Menziken | 600.-- | 4‘608.15 | 5‘208.15 | IE 192 |
| Total | 10‘700.-- | 111‘573.45 | ** 122‘273.45** |
Ferner beziffern sich die geltend gemachten Parteientschädigungen und eigenen Anwaltskosten wie folgt:
| Liegenschaft | ** Parteientschädigung/Quelle (act.)** | ** Eigene Anwaltskosten** |
|---|---|---|
| Thun 3, 1 und 2 | 3‘000.00 | |
| Heimberg 1, 2 und 3 | 3‘000.00 | |
| Bellmund | 3‘000.00 | |
| Grenchen 1 | 3‘000.00 | |
| Grenchen 2 | 3‘000.00 | |
| Pieterlen | 3‘000.00 | |
| Herzogenbuchsee | 3‘000.00 | |
| Thörishaus | 3‘000.00 | |
| Biberist | 3‘000.00 | |
| Bümpliz | 3‘210.30(IE 193) | 3‘210.30 |
| Bern | 2‘437.00(IE 195) | 2‘437.00 |
| Menziken | 4‘916.20(IE 192) | 4‘916.20 |
| Total | ** 10‘563.50** | ** 37‘563.50** |
8.2.2 Haftpflichtrechtlich ist zwischen Prozesskosten und vorprozessualen Kosten zu differenzieren: Erstere sind durch das Prozessrecht abschliessend geregelt und stellen deshalb kein haftpflichtrechtlicher Bestandteil des Schadens dar (vgl. etwa Fischer/Gähwiler, in: Fischer/Luterbacher [Hrsg.], Haftpflichtkommentar, 2016, Art. 46 N. 15 Lemma 12; Roland Brehm, Berner Kommentar, 2013, Art. 41 OR N. 88).
Die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen (vgl. E. 8.2.1 hiervor) betreffen die (oder stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit den) von diversen Zivilgerichten im Rahmen vorsorglicher Beweisführung nach Art. 158 ZPO veranlassten baufachlichen Expertisen. Die dabei entstandenen Kosten stellen zivilprozessrechtlich Prozess- bzw. Gerichtskosten dar (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO; Suter/von Holzen in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 95) und sind grundsätzlich von der gesuchstellenden Partei – mithin der Klägerin – zu tragen (BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). Der Gesuchsteller hat im Zivilverfahren jedoch die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen (Art. 104 Abs. 3 ZPO; BGE 140 III 30 E. 3.5 S. 34; Walter Fellmann, a.a.O., N. 37b zu Art. 158). Dies gilt auch in Bezug auf eine allfällige, dem Gesuchsgegner zugesprochene Parteientschädigung (BGE 140 III 30 E. 3.5 S. 35; vgl. Fellmann a.a.O., N. 40 zu Art. 158) sowie die eigenen Anwaltskosten.
8.2.3 Die Klägerin hat die Kosten für vorsorgliche Beweisführungen (in identischer Höhe) im Rahmen der beim Regionalgericht Bern-Mittelland anhängig gemachten Klage vom 30. Juni 2016 (act. IIB) geltend gemacht (vgl. Klage, S. 139 – 141; 143). Wie in E. 8.2.2 hiervor dargelegt, handelt es sich dabei um Prozesskosten, deren Vergütung abschliessend durch das im Verfahren vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland massgebliche Prozessrecht der ZPO geregelt wird, womit im vorliegenden Verfahren für eine Anerkennung als Schaden (unter dem Titel „Kosten vorsorgliche Beweisführungen“) kein Raum bleibt. Die Klage ist somit insoweit abzuweisen.
8.3 Schaden „Kosten Privatgutachten“
8.3.1 Die Klägerin bringt vor, zur Feststellung des geleisteten Sanierungsaufwandes hinsichtlich der Bestandesliegenschaften habe sie bei der Architekturbüro J.____ AG einen Prüfbericht eingeholt. Für diese Erhebungen hätten sich Kosten von insgesamt Fr. 35‘003.05 ergeben; dieser Kostenersatz werde hiermit gegenüber dem Beklagten als Schadensposition geltend gemacht (pag. 112). Dass der Klägerin diese Kosten in Rechnung gestellt wurden, wird durch die Rechnungen der Architekturbüro J.____ AG vom 14. September 2010 (Fr. 3‘160.75 und Fr. 10‘154.75), 31. Dezember 2010 (Fr. 6‘232.75) und vom 31. Oktober 2012 (Fr. 15‘454.80; act. IE 197) belegt.
8.3.2 Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten nach E. 8.3.1 hiervor sind vor Einleitung des vorliegenden Prozesses entstanden und stellten auch nicht Gegenstand vorsorglicher Beweismassnahmen im Sinne von Art. 158 ZPO dar, womit der entsprechende Aufwand als vorprozessual zu qualifizieren ist. Haftpflichtrechtlich bildet vorprozessualer Aufwand nach konstanter Rechtsprechung Bestandteil des Schadens, aber nur, wenn er gerechtfertigt, notwendig und angemessen war, der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dient und nur insoweit, als er nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt ist (vgl. BGE 131 II 121 E. 2.1 S. 125, 117 II 394 E. 3a S. 396; Entscheid des BGer vom 12. Juli 2011, 4A_127/2011 E. 12.2).
Zwar besteht unter dem Titel der Parteikosten gemäss Art. 104 VRPG grundsätzlich kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für Privatexpertisen. Die Rechtsprechung anerkennt aber ausnahmsweise einen Entschädigungsanspruch, wenn ein Privatgutachten wesentliche neue Erkenntnisse gebracht und zu einer grundlegenden Änderung der bisherigen Betrachtungsweise geführt hat. Die Behörde kann diesfalls die Kosten für private Begutachtung zusätzlich zum Aufwand für die Parteivertretung ganz oder teilweise zusprechen (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 N. 6; BVR 1988 S. 280). In diesem Sinne gelten als notwendige Auslagen gemäss Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 2 der Parteikostenverordnung (PKV [BSG 168.811]) grundsätzlich auch Aufwendungen für vorprozessual erstellte Privatexpertisen.
8.3.3 Das Verwaltungsgericht stellt für die Bewertung der Werklohnleistungen in Bezug auf die Bestandesliegenschaftenauf die Erkenntnisse in den Prüfberichten der Architekturbüro J.____ AG ab, soweit keine im Rahmen der vorsorglichen Beweisführungen erstellte Gutachten vorliegen (vgl. E. 7.5.3 und E. 7.5.5 – 7.5.7 vorne). Damit sind diese Aufwendungen grundsätzlich im Rahmen der Verlegung der Kostenverteilung (vgl. E. 19.4.3 hinten) zu berücksichtigen.
9. Zusammenfassung der Schadenspositionen
In der Übersicht präsentieren sich die geltend gemachten und vorbehältlich der Erfüllung der übrigen Haftungsvoraussetzungen der Schadensermittlung zugrunde zu legenden Schadenspositionen (vgl. E. 5 vorne) in betraglicher Hinsicht wie folgt:
| Schadenbegründende Positionen | ||
|---|---|---|
| Schadensposition | ** Betrag** | ** Fundstelle** |
| Überzahlung Kaufpreise zugekaufte Liegenschaften | 9‘619‘000.00 | E. 6.2.4 |
| Mängelbeseitigungskosten zugekaufte Liegenschaften | 184‘000.00 | E. 6.3.5 |
| Schaden Bestandesliegenschaften | 684‘383.10 | E. 7.6 |
| Kosten „Gefälligkeitsberichte“ | 108‘000.00 | E. 8.1.4 |
| Kosten vorsorgliche Beweisführungen | 0.00 | E. 8.2.3 |
| Kosten Privatgutachten | 0.00 | E. 8.3.3, 19.4.3.2 |
| Schadenmindernde Positionen | ||
| Mietzinsgarantien | 1‘077‘505.25 | E. 6.4.3.4 |
10. Rechtswidrigkeit/Sorgfaltspflichtverletzung
Unter dem Blickwinkel der Widerrechtlichkeit (vgl. E. 2.2.2 vorne) ist zu prüfen, ob dem Beklagten in Bezug auf die in E. 9 hiervor aufgelisteten Schadenspositionen eine Verletzung von gesetzlichen und/oder reglementarischen Bestimmungen bzw. eine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen ist.
10.1
10.1.1 Nach Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind.
10.1.1.1 Die Art. 49 bis 60 BVV 2 (4. Kapitel, 3. Abschnitt „Anlage des Vermögens“) konkretisieren – entsprechend den inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers – die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze, von denen das Erfordernis der Sicherheit der Anlage erste Priorität geniesst. Insbesondere muss nach Art. 50 Abs. 1 BVV 2 (Marginale „Sicherheit und Risikoverteilung“) die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen. Nach Abs. 2 (in der bis am 31. Dezember 2008 gültigen Fassung, welche inhaltlich im Wesentlichen gleich lautet wie die ab 1. Januar 2009 in Kraft gestandene Fassung) muss die Vorsorgeeinrichtung bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten, dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Versichertenbestandes. Schliesslich muss die Vorsorgeeinrichtung gemäss Abs. 3 bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden.
In der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung wurde Art. 50 BVV 2 um die Absätze 4, 5 und 6 erweitert. Abs. 4 nimmt Bezug auf die Erweiterungen der Anlagemöglichkeiten nach den Art. 53 – 56 und 56a Abs. 1 und 5 sowie Art. 57 Abs. 2 und 3 (bis 31. Dezember 2008: Art. 59 Abs. 1 BVV 2). Sodann bestimmt Art. 50 Abs. 6 BVV 2, dass die Einhaltung der Art. 53 – 57 BVV 2 nicht von der Beachtung der Vorschriften nach den Absätzen 1 – 3 entbindet.
10.1.1.2 Art. 53 ff. BVV 2 stecken den Rahmen hinsichtlich der zulässigen Vermögensanlagen sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht ab. Massstab bleibt dabei, dass die Gesamtheit der Vermögensanlage stets die Grundsätze gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG zu beachten hat (BGE 137 V 446 E. 6.2.1 S. 449).
In Bezug auf Liegenschaften sieht der bis am 31. Dezember 2008 in Kraft gestandene Art. 53 lit. c BVV 2 vor, dass das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung in Wohn- und Geschäftshäusern, auch Stockwerkeigentum und Bauten im Baurecht, sowie Bauland, angelegt werden kann. Gemäss der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung von Art. 53 Abs. 1 lit. c BVV 2 gelten als zulässige Anlagen im Liegenschaftsbereich „Immobilien im Allein- oder Miteigentum, auch Bauten im Baurecht sowie Bauland“. Art. 54 lit. c BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2008 in Kraft gestandenen Fassung) begrenzt die Anlage u.a. für Grundstücke nach Art. 53 lit. c BVV 2 in der Schweiz auf 50%. Mit Wirkung ab 1. Januar 2009 gilt gemäss Art. 55 lit. c BVV 2 bezogen auf das Gesamtvermögen eine Begrenzung von 30% für Anlagen in Immobilien, wovon maximal ein Drittel im Ausland. Nach Art. 50 Abs. 4 BVV 2 (in der seit 1. Januar 2009 massgeblichen Fassung; bis 31. Dezember 2008 Art. 59 Abs. 1 BVV 2) sind u.a. Erweiterungen der Anlagemöglichkeiten nach den Art. 53 – 56 gestützt auf ein Anlagereglement nach den Anforderungen von Art. 49a möglich, sofern die Einhaltung der Absätze 1–3 (von Art. 50 BVV 2) im Anhang der Jahresrechnung schlüssig dargelegt werden kann. Gemäss der Schlussbestimmung der Änderung vom 19. September 2008 müssen die Vorsorgeeinrichtungen und die Einrichtungen nach Art. 59 bis zum 1. Januar 2011 die Anlage des Vermögens an die Bestimmungen dieser Änderung anpassen.
10.1.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision wurde per 1. Januar 2005 der neue Art. 53a BVG in Kraft gesetzt, wonach der Bundesrat in bestimmten Bereichen Ausführungsbestimmungen zur Loyalität in der Vermögensverwaltung zu erlassen hatte. Mit den Art. 48f – h und Art. 49a Abs. 3 und 4 BVV 2 setzte der Bundesrat diese Vorgaben um. Unter dem Titel „Persönliche Vermögenvorteile: Offenlegung“ bestimmt Art. 48g BVV 2 in der bis am 31. Juli 2011 in Kraft gestandenen Fassung, dass Personen und Institutionen, die mit der Anlage und Verwaltung von Vorsorgevermögen betraut waren, dem paritätischen Organ jährlich eine schriftliche Erklärung darüber abzugeben haben, ob und welche persönlichen Vermögensvorteile sie im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Tätigkeit für die Vorsorgeeinrichtung entgegengenommen haben. Nicht offenlegungspflichtig sind Bagatell- und übliche Gelegenheitsgeschenke.
Bei den Bestimmungen von Art. 48 f – h BVV 2 handelt es sich um Mindestvorschriften und es liegt in der Verantwortung des jeweiligen Stiftungsrates, festzulegen, ob diese Bestimmungen praktisch unverändert in das Anlagereglement übernommen werden oder ob allenfalls präzisere und restriktivere interne Vorschriften erlassen werden sollen (Sauter/Ullmann, Loyalität in der Vermögensverwaltung bei Vorsorgeeinrichtungen; Haben die Vorsorgeeinrichtungen ihre Hausaufgaben gemacht? in: Der Schweizer Treuhänder, S. 929).
Die Klägerin hat die bundesrechtlichen Vorgaben im Organisations- und Anlagereglement (OAR) konkretisiert.
10.2 Nach der in E. 4.3 getroffenen Feststellung trat der Beklagte per 31. Dezember 2009 aus der Stiftung aus, womit in diesem Zeitpunkt seine Organstellung endete. Nachfolgend wird deshalb überwiegend auf das bis am 30. November 2009 massgebliche OAR-2002 (act. I 21) und allein – soweit für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit erforderlich – situativ auch auf das ab dem 1. Dezember 2009 gültige OAR-2009 (act. I 22) Bezug genommen.
10.2.1 Wie in E. 4.1.2.2 vorne dargelegt, fungierten nach Art. 4 Abs. 1 – 3 OAR-2002 (act. I 21 S. 2) und OAR-2009 (act. I 22 S. 1) der Stiftungsrat, die Geschäftsführung und die Anlagekommission als interne Organe der Stiftung.
10.2.2 Zuständigkeiten der Organe
10.2.2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 OAR-2002 ist der Stiftungsrat das oberste Organ der Stiftung. Er besteht aus 6 Mitgliedern, wovon zwei Mitglieder durch den Verwaltungsrat der Arbeitgeberin 1 und ein Mitglied durch den Verwaltungsrat der Arbeitgeberin 2 bestimmt werden. Die übrigen Mitglieder werden von den Pensionskassenmitgliedern aus ihrer Mitte gewählt.
Nach Art. 15 Abs. 1 OAR-2002 obliegt dem Stiftungsrat die Leitung und die Gesamtverantwortung der Stiftung. Gemäss Abs. 2 legt er u.a. die langfristige Anlagestrategie der Stiftung fest (1. Lemma) und genehmigt das Organisations- und Anlagereglement (2. Lemma). Ferner entscheidet er über Kauf und Verkauf von Wohn- und Geschäftsliegenschaften in der Schweiz von über Fr. 2‘000‘000.-- (8. Lemma), genehmigt auf Antrag des Geschäftsführers jährlich das von den Liegenschaftsverwaltungen zu erstellende ordentliche Renovationsbudget und entscheidet aufgrund der erarbeiteten Unterlagen über eventuelle Gesamtsanierungen (9. Lemma), regelt die Zeichnungsberechtigung (11. Lemma) und vertritt zusammen mit dem Geschäftsführer die Stiftung nach aussen (12. Lemma).
10.2.2.2 Nach Art. 7 OAR-2002 besteht die Geschäftsführung aus einem Geschäftsführer und den für die Verwaltung notwendigen Mitarbeitern (Verwaltung). Der Geschäftsführer wird durch den Stiftungsrat gewählt. Die Mitarbeiter der Verwaltung werden durch den Geschäftsführer gewählt, welcher den Stiftungsrat darüber orientiert (Abs. 1). Der Geschäftsführer hat im Rahmen der der Geschäftsführung zugewiesenen Aufgaben umfassende Weisungsbefugnis (Abs. 2).
Art. 16 OAR-2002 regelt die Kompetenzen und Aufgaben der Geschäftsführung. Nach Abs. 1 führt der Geschäftsführer u.a. im Rahmen der Aufträge und Richtlinien des Stiftungsrates und mit Hilfe der Verwaltung die Geschäfte der Stiftung (1. Lemma), verwaltet die Liegenschaften (3. Lemma), stellt der Anlagekommission Antrag über Kauf und Verkauf von Liegenschaften (4. Lemma), überwacht laufend die Anlagepositionen und erstattet regelmässig Bericht an die Anlagekommission (6. Lemma).
10.2.2.3 Gemäss Art. 8 OAR-2002 ist die Anlagekommission das Fachorgan des Stiftungsrates für die Anlage der Mittel der Stiftung. Sie besteht aus drei fachlich qualifizierten Mitgliedern (Abs. 1). Die Mitglieder der Anlagekommission werden durch den Stiftungsrat gewählt (Abs. 2).
Art. 17 OAR-2002 regelt die Kompetenzen und Aufgaben der Anlagekommission. U.a. beantragt sie dem Stiftungsrat die langfristige Anlagestrategie (1. Lemma), ist für die Umsetzung der Anlagestrategie und die laufende Optimierung der Rendite-/Risikostruktur verantwortlich (2. Lemma), überwacht die Anlagetätigkeit auf Stufe Strategie und Umsetzung (4. Lemma) und entscheidet über Kauf und Verkauf von Liegenschaften bis Fr. 2‘000‘000.-- (8. Lemma).
10.2.3 Beschlussfassung
Nach Art. 6 Abs. 6 OAR-2002 werden Beschlüsse des Stiftungsrates mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst. Bei Stimmengleichheit steht dem Präsidenten bzw. bei dessen Abwesenheit dem Vizepräsidenten der Stichentscheid zu. Gemäss Abs. 7 können Beschlüsse auf dem Zirkulationsweg gefasst werden, wenn kein Mitglied mündliche Beratung verlangt. Sämtliche Beschlüsse sind in einem vom Präsidenten oder Vizepräsidenten und vom Protokollführer zu unterzeichnenden Protokoll festzuhalten (Abs. 7).
Gemäss Art. 8 Abs. 4 OAR-2002 ist die Anlagekommission beschlussfähig, wenn mindestens zwei Mitglieder anwesend sind. Die Anlagekommission fasst im Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben Beschlüsse mit der Mehrheit der Mitglieder der Anlagekommission. Beschlüsse können auf dem Zirkulationsweg gefasst werden, wenn kein Mitglied mündliche Beratung verlangt. Sämtliche Beschlüsse sind in einem Protokoll festzuhalten und von allen Mitgliedern zu unterschreiben.
10.2.4 Grundsätze, Umsetzung und Kontrolle der Anlagestrategie
Nach Art. 12 Abs. 1 OAR-2002 wird das Vermögen der Pensionskasse grundsätzlich durch externe Spezialisten (Vermögensverwalter) verwaltet. Ausnahmen von diesem Grundsatz bilden nach Abs. 3 u.a. der Kauf und Verkauf von Immobilienanlagen und die Gewährung von Hypotheken (Kompetenz des Stiftungsrates bzw. der Anlagekommission). Sodann werden in den Ziffern IV., V. und VI. von OAR-2002 die Grundsätze, Umsetzung und Kontrolle der Anlagestrategie bzw. der Anlagen geregelt. Dabei wird wiederholt, dass die Anlagestrategie vom Stiftungsrat festgelegt wird (IV. Ziff. 3). Nach IV. Ziff. 1 wird in der Anlagestrategie unter Berücksichtigung der Risikofähigkeit (aktueller Deckungsgrad und zukünftige Liquiditätserfordernisse) sowie der langfristigen Rendite- und Risikoeigenschaften der Anlagen festgelegt, welche Ertragsziele mit der Vermögensanlage angestrebt bzw. welche Risiken dabei eingegangen werden sollen (Risikotoleranz). Der Erfolg der eingeschlagenen Strategie sowie die Adäquanz ihrer Annahmen werden regelmässig von der Anlagekommission überprüft (IV. Ziff. 5). Das Vermögen soll konsistent zur Strategie angelegt werden (V. Ziff. 1). Weiter erfolgt die Vermögensanlage unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften und der Bestimmungen dieses Reglements (V. Ziff. 4). Erwerbbar sind alle Finanzinstrumente resp. Anlagevehikel, die aufgrund ihrer Rendite-/Risikoeigenschaften geeignet sind, zur langfristigen Erreichung der Anlageziele beizutragen. Somit werden apriori keine Finanzinstrumente resp. Anlagevehikel ausgeschlossen (V. Ziff. 6). Die Verantwortung der Kontrolle der Anlagen liegt bei der Anlagekommission (VI. Ziff. 2).
Schliesslich wird in Anhang IV „Strategische und taktische Vermoegens-Allokation“ bestimmt, dass der Anlageausschuss die Zielgrössen definiert und diese dem Gesamtstiftungsrat im Rahmen der Anlagestrategie zur Beschlussfassung unterbreitet. Entsprechende Beschlüsse finden sich jeweils im Protokoll zur Stiftungsratssitzung. Bis auf „Widerruf“ galten in Bezug auf Immobilien im Zeitpunkt des Inkrafttretens des OAR Bandbreiten von 30-45% (vgl. auch act. I 23 S. 4 i.V.m. Beilage 36).
10.3 Die in E. 2.2.2.2 vorne näher umschriebenen und für den Stiftungsrat geltenden Anforderungen an die Sorgfaltspflicht können vorliegend ohne weiteres auch auf die Mitglieder der Anlagekommission übertragen werden, zumal diese als Fachorgan des Stiftungsrates für die Anlage der Mittel amtete (vgl. E. 10.2.2.3 vorne). Unter dem Blickwinkel der Widerrechtlichkeit bzw. der Sorgfaltspflichtverletzung ist deshalb zu prüfen, ob dem Beklagten in Bezug auf die Bewirtschaftung von Immobilien eine wesentliche Rolle zukam. Dies ist zu bejahen:
10.3.1 Wie in E. 4.1.3 vorne dargelegt, fungierte der Beklagte, welcher in den 80er-Jahren in die Arbeitgeberin eingetreten (act. I 6 S. 4), dort seit … Mitglied in der … und verantwortlich für … war (act. IA 69 S. 2) und seit … überdies die Zuständigkeit für sämtliche Immobilien der Arbeitgeberin inne hatte (act. I 6 S. 4; vgl. insbesondere auch act. IA 61 f., welche Aktenstücke die Tätigkeit des Beklagten als Verwaltungsrat der seit 22. März 2019 im Handelsregister gelöschten Immobilien AG der Arbeitgeberin [vgl. Meldungsnummer HR03-1004593676] dokumentieren), seit … als Geschäftsführer der Klägerin. Zudem war er in der hier interessierenden Zeit zwischen 2007 bis 2009 auch Mitglied der Anlagekommission (vgl. pag. 246). Nebst dem Beklagten gehörten als weitere Mitglieder der Stiftungsratspräsident C.________ und der Vize-Stiftungsratspräsident D.________ der Anlagekommission an (vgl. act. I 6 S. 8; act. IA 69 S. 5), jener als Präsident, dieser als Mitglied (act. IF 204; IF 206 – 208). Innerhalb der Anlagekommission galt zumindest zwischen 2007 und 2009 eine klare Aufgabenaufteilung: C.________ war als ehemaliger Investment-Banker bei einer Grossbank sowie Chef Anlage/Finanzen bei einer grossen Lebensversicherungsgesellschaft für die Wertschriftenanlagen und der Beklagte für die Immobilien zuständig. D.________ galt als „juristisches Gewissen“ (act. I 5 S. 3; 6 S. 3 f., 8, 11). Wohl bestritt der Beklagte diese Zuständigkeitsaufteilung anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen und machte geltend, dass „weder aus den Dokumenten noch aus den Funktionendiagramme[n] noch aus den Führungsgrundsätzen, noch aus Stellenbeschrieben gezeigt [werde], dass [er] für die Immobilien innerhalb des Anlageausschusses zuständig gewesen“ sei (vgl. IA 77 S. 2). Es wird zwar nicht verkannt, dass sowohl C.________ wie auch D.________ aufgrund ihres beruflichen Hintergrunds durchaus befähigt waren, Plausibilität und Tragweite von Liegenschaftsgeschäften zu beurteilen. Indessen ergibt sich die Zuständigkeit des Beklagten für Immobilien bereits aus seiner Funktion als Geschäftsführer gemäss Art. 16 OAR-2002 (vgl. E. 10.2.2.2 vorne) und es war auch stets der Beklagte (und nie einer der übrigen Mitglieder der Anlagekommission), welcher gemäss den im Recht liegenden Protokollen anlässlich der Stiftungsratssitzungen jeweils über die Immobilien-bewirtschaftung (und dabei auch den Zukauf von Liegenschaften vor 2007) orientierte (vgl. act. IF 202 S. 3 i.V.m. Beilagen 11 – 14; IF 203 S. 3; IF 204 S. 3 f.).
10.3.2 Anlässlich der Sitzung des Stiftungsrates vom 30. Mai 2007 berichtete C.________ über das Umfeld und die Umsetzung der Anlagestrategie 2006/2007, während der Beklagte „gemäss Beilagen 10 – 17“ über weitere Schritte im Rahmen der Umsetzung der Anlagestrategie orientierte, insbesondere was den Zukauf von Immobilien betraf (act. I 23 S. 2). Dabei postulierte der Beklagte – nach Ausführungen zum allgemein ungünstigen Zinsumfeld (act. I 28 Beilage 11) – eine Erhöhung des Anteils an Immobilien von bisher rund 36% (pro 2006, vgl. act. IF 205 Beilage 19) auf rund 41% per 2007 (act. I 28 Beilage 11). Unter dem Titel „Gewählte Kriterien im Rahmen der Umsetzung unserer Immobilienstrategie“ hielt der Beklagte die folgenden Punkte fest (act. I 28 Beilagen 13 f.):
gute Standorte in der Nähe zu grösseren Zentren
nach Regionen und Wohnungsgrössen diversifiziert
Renditen nicht unter 6%
nach Übernahme voll saniert
marktgängige Mietzinse auf mittlerem Niveau
gestaffelte Übernahme
Sanierung durch externen Fachexperten begleitet
Mietzinsgarantien ab Übernahme 9 – 12 Monate
-Kompensation des Rückflusses an Aktivhypotheken durch Gewährung von schuldbrieflich abgesicherten Hypothekardarlehen (5%) auf Kaufpreiszahlung bis Übernahme
In der Folge genehmigte der Stiftungsrat „einstimmig“ die vom Beklagten vorgeschlagene Umsetzung der Immobilienstrategie (act. I 23 S. 2) sowie die Bewertung der Immobilien mit einem Kapitalisierungszinssatz von 6% (S. 4). Auch wenn die Anlagestrategie mit einem angestrebten Immobilienanteil am Gesamtvermögen der Klägerin von 41% bereits zuvor festgelegt worden war (vgl. act. IF 204 S. 2 i.V.m. Beilage 9), ändert dies nichts daran, dass die konkrete Umsetzung der Strategie mit den hiervor genannten Kriterien die Handschrift des Beklagten trug. An seiner Zuständigkeit für die Immobilienbelange der Klägerin und insbesondere auch in Bezug auf die hier im Streit stehenden Liegenschaftszukäufe bestehen deshalb – wie schon in E. 4.1.3 im Hinblick auf die Beurteilung der (materiellen) Organstellung erkannt – keine Zweifel.
10.4 Die Klägerin bringt vor, wer als Geschäftsführer einer Vorsorgeeinrichtung Liegenschaften resp. Werkleistungen um mehr als 50% im Vergleich zu marktgerechten Preisen überbezahle, verletzte seine Sorgfaltspflichten in massiver Weise, womit die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung nach Art. 52 BVG erfüllt sei (pag. 50). Demgegenüber stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, er habe in keiner Weise gegen die Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen (pag. 377).
10.5 Zu prüfen ist zunächst, wie es sich mit der Widerrechtlichkeit in Bezug auf den im Zeitraum zwischen dem 28. März 2007 und dem 25. November 2008 erfolgten Zukauf von 15 Liegenschaften (Schadensposition „Überzahlung Kaufpreise“ [vgl. E. 6 vorne]) verhält.
10.5.1 Zu den Abläufen rund um deren Erwerb lässt sich den Akten im Einzelnen Folgendes entnehmen:
10.5.1.1 Thun 3
Der Kaufvertrag wurde am 15. Oktober 2007 unterzeichnet und der Kaufpreis belief sich auf Fr. 9‘800‘000.-- (act. IB 92). Aus dem aktenkundigen E-Mailverkehr folgt, dass der Beklagte die übrigen Mitglieder der Anlagekommission am 1. Oktober 2007 (act. IF 216) dahingehend orientierte, wonach die B.________ AG bereit wäre, das Objekt in Payerne zu Fr. 4‘400‘000.-- zu übernehmen unter Anrechnung „an ein 28-Familienhaus“ an bester Lage in Thun, „voll saniert“. Der Aufpreis würde Fr. 5‘400‘000.-- betragen, die Renditen lägen bei 6.5% auf den Brutto- und 6% auf den Nettomieteinnahmen. Die heutige Verhandlungsbasis sei sicher interessant für die Stiftung. Auf absehbare Zeit sei Payerne kaum zu diesem Wert zu verkaufen und Mietzinsanpassungen seien dort kaum möglich. Zudem scheine der Kaufpreis für die Liegenschaft in Thun absolut realistisch. Bei einer Kapitalisierung der heutigen Mietzinsen, vor Sanierung, mit 6% (Fr. 480‘000.--) resultiere ein approximativer Ertragswert von Fr. 9‘000‘000.--. Die Sanierungsaufwendungen beliefen sich auf rund Fr. 2‘000‘000.--. Die zukünftigen Mieten, die nicht übertrieben schienen, führten zu einem Ertragswert von rund Fr. 10‘600‘000.-- (Kapitalisierungszinssatz 6%). Der Beklagte schloss die E-Mail mit „Zum voraus besten Dank für Eure Meinung dazu. Im positiven Falle ginge das Geschäft dann zur Beschlussfassung an den Gesamtstiftungsrat.“ In einer weiteren, tags darauf verfassten und wiederum an die übrigen Mitglieder der Anlagekommission gerichteten E-Mail vom 2. Oktober 2007 (act. IF 217) hielt der Beklagte fest, D.________ habe sein „ok“ gegeben, unter der Bedingung, dass die von ihm – dem Beklagten – angegebenen Ertragswerte für das Objekt in Thun realistisch seien. In diesem Sinne sei dem amtlichen Schätzer des Kantons Bern, Experte E.____, den er nicht persönlich kenne, der Auftrag gegeben worden, die Unterlagen zu prüfen, die zu den Werten geführt hätten. In der Folge zitierte der Beklagte aus dem nämlichen Bericht vom 2. Oktober 2007 (vgl. act. II 6), ohne jedoch anzugeben, dass der Bericht an die B.________ AG gerichtet war und im Übrigen allein auf den von dieser zugestellten Unterlagen basierte (vgl. auch E. 6.2.3.1 vorne). Der Beklagte schloss die E-Mail mit der Bemerkung, die Antragsstellung an den Gesamtstiftungsrat erfolge erst nach dem noch ausstehenden Feedback durch C.________.
Eine Genehmigung durch den Stiftungsrat (vgl. Art. 15 Abs. 2 Lemma 8 OAR-2002) erfolgte erst anlässlich der Sitzung vom 20. November 2007 (vgl. act. IF 206 S. 2 f. i.V.m. Beilage 11). Soweit im Kaufvertrag festgehalten wurde, der Stiftungsrat habe am 15. Oktober 2007 (mithin am Tag der Vertragsunterzeichnung [vgl. E. 6.2.3.1 vorne]) dem Liegenschaftszukauf zugestimmt (act. IB 92 S. 15), bezieht sich dieses Datum auf die im Rubrum des Kaufvertrags erwähnte, von D.________ in seiner Eigenschaft als Vizepräsident des Stiftungsrates unterzeichneten Vollmacht an den Beklagten selben Datums (act. IB 92). Indessen fehlt es an dem reglementarisch vorgesehenen Beschluss (Art. 6 Abs. 7 OAR-2002).
10.5.1.2 Thun 1 und 2
Die Kaufverträge wurden am 30. Juli 2007 (act. IB 96 S. 13) bzw. am 25. September 2007 (act. IB 99 S. 14) unterzeichnet. Die Kaufpreise betrugen je Fr. 2‘100‘000.-- (vgl. E. 6.2.3.2 vorne), womit die Beschlusskompetenz beim Stiftungsrat lag. Aktenkundig ist eine E-Mail des Beklagten vom 24. Juli 2007 an die übrigen Mitglieder der Anlagekommission (act. IF 214), worin er Bezug nimmt auf eine 6 Wohnungen umfassende Liegenschaft in Thun mit dem Hinweis „Vollmacht an C.____ folgt“. Dabei handelte es sich offenkundig um die Liegenschaft Thun 1, was durch eine weitere E-Mail vom 18. September 2007 (act. IF 215) untermauert wird und worin der Beklagte festhielt, es biete sich nun die Möglichkeit, den zweiten Teil des 12-Familienhauses an der gleichen Strasse in Thun zum Kaufpreis von Fr. 2‘100‘000.-- „für die Stiftung“ zu erwerben. Wie schon beim Kauf des ersten Teils könne vermerkt werden, dass sich das Objekt an ausgezeichneter, ruhiger, kinderfreundlicher und sonniger Lage befinde. Wie beim ersten Teil lägen die Renditen bei 6.5% auf den Brutto- und 6% auf den Nettomieten.
Während der Notar für die Liegenschaft Thun 1 keine Feststellungen zu einer allfälligen Zustimmung des Stiftungsrates getroffen hat, hielt er in Bezug auf die Liegenschaft Thun 2 fest, der Stiftungsrat habe dem Rechtsgeschäft am 21. September 2007 zugestimmt (act. IB 99 S. 13), was sich auf die Ausstellung der von C.________ in seiner Eigenschaft als Stiftungsratspräsident unterzeichneten Vollmacht gemäss Rubrum bezieht, sich jedoch nicht anhand eines förmlichen Beschlusses verifizieren lässt. Eine Genehmigung durch den Stiftungsrat erfolgte denn auch erst anlässlich der Sitzung vom 20. November 2007 (vgl. act. IF 206 S. 2 f. i.V.m. Beilage 11).
10.5.1.3 Heimberg 1, 2 und 3
Die Kaufverträge wurden am 19. März 2008 (mit Nachtrag vom 11. April 2008 [act. IB 102]), am 28. Mai 2008 (act. IB 107) sowie am 16. Oktober 2008 (act. IB 105) unterzeichnet. Die Kaufpreise betrugen zweimal Fr. 1‘900‘000.-- und für die Doppelliegenschaft Fr. 3‘800‘000.--, womit für Letztere die Beschlusskompetenz beim Stiftungsrat lag (Art. 15. Abs. 2 Lemma 8 OAR-2002).
In der Zeit vor dem Kauf dieser Liegenschaften ist allein eine E-Mail des Beklagten an D.________ vom 25. Februar 2008 (act. IF 223) aktenkundig, worin er betreffend das „PK-Objekt Heimberg“ bestätigte, dass weder bezogen auf Heimberg noch auf andere PK-Objekte „irgendwelche Hypotheken/Schuldbriefe im Vorgang zu den unsrigen die Parzelle/das Objekt“ belasteten. Auch wenn in den Kaufverträgen betreffend die Liegenschaften 1 und 3 jeweils festgehalten wurde, der Stiftungsrat habe dem Rechtsgeschäft am 11. März 2008 zugestimmt (act. IB 102 S. 9; IB 107 S. 10) – welcher Zeitpunkt sich auf die jeweiligen Vollmachterteilungen durch C.________ in seiner Eigenschaft als Präsident des Stiftungsrates bezieht –, ändert dies nichts daran, dass auch für diese Zukäufe keine formellen Beschlüsse dokumentiert sind. Hinsichtlich der Liegenschaft 2 stellte der Notar unter Bezugnahme auf die Vollmacht vom 13. Oktober 2008 fest, dass der Anlageausschuss im Namen seiner Kompetenz dem vorliegenden Rechtsgeschäft am 13. Oktober 2008 zugestimmt habe (act. IB 105 S. 9).
Dem Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 3. Juni 2008 (act. IF 207) kann lediglich entnommen werden, dass der Beklagte gemäss Beilagen 6 bis 9 über den Deckungsgrad der öffentlich-rechtlichen Kassen im Vergleich zu demjenigen der Beklagten sowie über die getätigten Anlagen informierte und der Stiftungsrat ohne Gegenstimme die Inhalte der genannten Beilagen genehmigte. Den Protokoll-Beilagen 7 (Investitionen der Personalvorsorgestiftung im bisherigen Verlauf 2008) und 8 (Kauf von PK-Liegenschaften) ist zu entnehmen, dass mit Valuta vom 19. März 2008 bei einem Kaufpreis von CHF 3‘800‘000.-- die erste Teilzahlung von Fr. 2‘900‘000.-- für die erste Etappe Heimberg (12-Familienhaus Heimberg 2 und 3) und mit Valuta vom 28. Mai 2008 bei einem Kaufpreis von Fr. 1‘900‘000.-- die erste Teilzahlung für die zweite Etappe Heimberg (6-Familienhaus Heimberg 2 und 3) geleistet wurde. Dass die Angabe in den beiden Protokollbeilagen, es handle sich bei beiden Käufen bzw. Teilzahlungen um die Liegenschaften Heimberg 2 und 3, falsch ist, musste allen Beteiligten auffallen. Aus der in E. 6.2.2.5 hiervor wiedergegebenen Chronologie der Zukäufe wird denn auch offenkundig, dass die Klägerin am 19. März 2008 die Liegenschaften Heimberg 1 zum Preis von Fr. 3‘800‘000.-- und am 28. Mai 2008 die Liegenschaft Heimberg 3 zum Preis von Fr. 1‘900‘000.-- kaufte. In Protokoll-Beilage 8 wurde zudem für diejenige Liegenschaft, welche die Klägerin am 19. März 2008 zum Preis von Fr. 3‘800‘000.-- gekauft hat, der Vermerk „gemäss Stiftungsratsbeschluss vom “ angebracht (vgl. zu den Entscheidungskompetenzen E. 10.2.2.1 hiervor), woraus – mangels anderweitiger Dokumentation – der zwingende Schluss zu ziehen ist, dass im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft Heimberg 1 der Stiftungsrat dem Kauf noch nicht zugestimmt hatte und diesen erst nachträglich anlässlich der Sitzung vom 3. Juni 2008 – unter falscher Bezeichnung der Liegenschaften – genehmigt hat. Hinsichtlich der zum Kaufpreis von Fr. 1‘900‘000.-- am 28. Mai 2008 erworbenen Liegenschaft wird an erwähnter Stelle auf einen Beschluss des Anlageausschusses vom 24. Januar 2008 hingewiesen, wobei in Anbetracht des Umstandes, dass die B.________ AG diese Liegenschaft erst am 4. März 2008 erworben hat, fraglich ist, ob der Anlageausschuss den Beschluss bereits am 24. Januar 2008 gefällt hat. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, denn die Zukäufe der Liegenschaften Heimberg 2 und 3 lagen in der Kompetenz der Anlagekommission, wofür ein Mehrheitsbeschluss, welcher mit der Unterzeichnung der an den Beklagten erteilten Vollmachten durch C.________ (Heimberg 3; act. IB 107) bzw. D.________ (Heimberg 2; act. IB 105) faktisch zustande kam (vgl. E. 10.2.2.3 vorne).
10.5.1.4 Niederwangen
Der Kaufvertrag wurde am 28. März 2007 unterzeichnet. Der Kaufpreis betrug Fr. 2‘850‘000.-- (act. IB 109). Aus den Akten geht nicht hervor, inwiefern und wenn ja in welchem Umfang die Mitglieder des Stiftungsrats über diesen Kauf vor dem Abschluss dieses Geschäfts informiert worden wären. Zwar beinhaltet auch dieser Kaufvertrag die übliche Feststellung des Notars, wonach der Stiftungsrat diesem Rechtsgeschäft zugestimmt habe, und zwar am 19. März 2007 (S. 10), welcher Zeitpunkt sich – wie bei den meisten übrigen Verträgen – auf die im Rubrum genannte Vollmacht (diesfalls unterzeichnet durch D.________ in seiner Eigenschaft als Vizepräsident der Stiftung) bezieht. Ein im Vorfeld des Kaufs erfolgter formeller Beschluss ist demgegenüber nicht aktenkundig. Fest steht einzig, dass der Stiftungsrat diesen Zukauf nachträglich, mithin anlässlich seiner Sitzung vom 30. Mai 2007, genehmigte (act. I 23 S. 3 i.V.m act. IF 205 Beilage 34), und damit zu jenem Zeitpunkt, als der Beklagte über die Geschäftsentwicklung im bisherigen Jahresverlauf und die getätigten Zukäufe an Mehrfamilienhäusern informierte (vgl. act. I 23 S. 2).
10.5.1.5 Bellmund
Die Unterzeichnung des Kaufvertrages erfolgte am 27. Juni 2007 und der Kaufpreis betrug Fr. 2‘350‘000.-- (act. IC 115). Im Vorfeld orientierte der Beklagte mittels einer E-Mail vom 18. Juni 2007 (act. IF 212) die übrigen Mitglieder der Anlagekommission sowie Mitglieder des Stiftungsrates wie folgt: „Liebe Mitglieder des Stiftungsrates –Auf meinen Antrag betreffend Verkauf unserer Objekte Romont 2 und Ostermundigen zum Gesamtverkaufspreis von Fr. 4350000.-- sowie dem Zukauf eines Objektes (max. Fr. 3 Mio.) sind innert Termin keine Gegenstimmen eingetroffen. Somit erfolgte die Zustimmung durch den Stiftungsrat zu diesem Antrag ohne Gegenstimme. Die in der Zwischenzeit weiter geführten Verhandlungen führten zu folgenden Ergebnissen: […]. Bezüglich dem Zukauf eines Objektes liegt die Priorität nun bei einem 6-Familienhaus in Bellmund, in schöner Aussichtslage über dem See mit Blick gegen den Jura und in der Nähe der öffentlichen Verkehrsmittel und der Schulen. Kaufpreis Fr. 2.3 Mio. (Rentabilität und Konditionen analog dem nun wegfallenden Objekt in Biel). Ich hoffe, dass der Kauf zu diesem Wert zustande kommt. Sonst evaluiere ich weiter.“ Im Kaufvertrag hielt der Notar fest, der Stiftungsrat habe dem Kauf am 25. Juni 2007 zugestimmt (act. IC 115 S. 16), welcher Zeitpunkt sich auf die Vollmacht von D.________ bezieht. Der Beschluss des Stiftungsrates kam damit im Ohne-Gegenbericht-Verfahren zustande und wurde nicht entsprechend Art. 6 Abs. 7 OAR-2002 formalisiert.
10.5.1.6 Grenchen 1
Der Kaufvertrag wurde am 8. Juni 2007 unterzeichnet und der Kaufpreis betrug Fr. 3‘230‘000.-- (act. IC 119). Anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 (act. I 23) orientierte der Beklagte „gemäss Beilagen 30 – 35“ u.a. über die getätigten Zukäufe an Mehrfamilienhäusern (S. 3), was sich auf Beilage 34 gemäss act. IF 205 bezieht (vgl. auch E. 10.5.1.4 vorne betreffend die Liegenschaft Niederwangen). Die Beilage enthält eine Auflistung von Liegenschaftszukäufen, worunter auch den Kauf der Liegenschaft Grenchen 1, vom 8. Juni 2007 zum Preis von Fr. 3‘230‘000.--. Demnach ist diesbezüglich von einer vorgängigen Genehmigung des (insoweit auch zuständigen) Stiftungsrates auszugehen, woran mit Blick auf die ausdrückliche Erwähnung der Liegenschaft Grenchen in Beilage 34 nichts ändert, dass der Stiftungsrat (ohne weitere Diskussion) zustimmend von den „getätigten Zukäufen“ (und nicht auch den erst beabsichtigten Zukäufen) Kenntnis genommen hat (act. I 23 S. 3).
10.5.1.7 Grenchen 2
Die Unterzeichnung des Kaufvertrages erfolgte am 17. Juli 2008 und der Kaufpreis betrug Fr. 1‘800‘000.-- (act. IC 125). Zudem liegt eine vom Stiftungsratspräsidenten C.________ unterzeichnete Vollmachterteilung vom 3. Juni 2008 zu Gunsten des Beklagten im Recht (act. I 31), auf welche jedoch – wie schon bei der Liegenschaft Grenchen 1 (vgl. E. 10.5.1.6 vorne) – im Vertrag nicht verwiesen wird. Ein formeller Beschluss der Anlagekommission liegt nicht vor.
10.5.1.8 Pieterlen
Der Kaufvertrag wurde am 23. April 2007 bzw. der Nachtrag (mit zusätzlicher betraglicher Festsetzung der Mietzinsgarantie) am 18. Mai 2007 unterzeichnet. Der Kaufpreis belief sich auf Fr. 1‘975‘000.-- (act. IC 128). Im Kaufvertrag hielt der Notar fest, der Stiftungsrat habe dem Kauf am 19. April 2007 zugestimmt (S. 9), welcher Zeitpunkt sich auf die von D.________ unterzeichnete Vollmacht gemäss Rubrum des Kaufvertrags bezieht. Der Stiftungsrat hat anlässlich der Sitzung vom 30. Mai 2007 vom Zukauf zustimmend Kenntnis genommen (act. I 23 S. 3 i.V.m. act. IF 205 Beilage 34) und damit zu jenem Zeitpunkt, als der Beklagte über die weiteren Schritte im Rahmen der Umsetzung der Anlagestrategie informierte (vgl. act. I 23 S. 2). Ein formeller Beschluss der Anlagekommission liegt nicht vor.
10.5.1.9 Herzogenbuchsee
Für diese Liegenschaft liegt eine an den Beklagten gerichtete Verkaufsofferte der B.________ AG über Fr. 1‘790‘000.-- („Preis nach Sanierung“) vom 2. April 2007 (act. I 32) folgenden Inhalts vor: „Gerne offerieren wir Ihnen das 6-Familienhaus in Herzogenbuchsee zum Kauf wie folgt: Diese Liegenschaft wurde in den 60er Jahren in Massivbau erstellt und ist immer voll vermietet. Das Gebäude liegt gut erschlossen an sonniger und ruhiger Lage, Nähe Coop und Migros. Das Umfeld ist kinderfreundlich, hat grossen Umschwung und ist ein Bestandteil einer Wohnüberbauung. Das Haus ist dreigeschossig und hat je Etage eine 4-Zimmer und eine 3-Zimmer-Wohnung. Das Gebäude wird total saniert und wird nach Sanierung mit SIA-Garantie abgegeben.“ Ferner wurden als Beilagen „Situationsplan, Pläne, Vorschlag Mieterspiegel (nach Sanierung), Grundbuchauszug [und] Baubeschrieb“ aufgeführt.
Der Kaufvertrag wurde am 10. April 2007 bzw. der Nachtrag (mit neuem Baubeschrieb für die Sanierungsarbeiten) am 29. Mai 2007 unterzeichnet (act. IC 131). Sodann liegt eine von D.________ und dem Beklagten am 5. April 2007 unterzeichnete Vollmacht vor (act. I 33), worin der „Anlageausschuss und der Stiftungsrat“ dem Beklagten die Kompetenz und Vollmacht zur Unterzeichnung u.a. des Kaufvertrags erteilen. Im Kaufvertrag wird in üblicher Weise auf diese Vollmacht hingewiesen und auf die Zustimmung des Stiftungsrates geschlossen (act. IC 131 S. 9). Ein förmlicher Beschluss der Anlagekommission liegt nicht vor. Auch der Zukauf dieser Liegenschaft wurde anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 genehmigt (act. I 23 S. 3 i.V.m. act. IF 205 Beilage 34). Auffallend ist, dass die erste Kaufpreistranche offensichtlich bereits am 5. April 2007 bezahlt wurde (vgl. act. IF 205 Beilage 11; IF 242 S. 1) – mithin vor der Vertragsunterzeichnung und vor der vertraglich vereinbarten Kaufpreistilgung per 11. April 2007 (vgl. act. IC 131 S. 4).
10.5.1.10 Thörishaus
Die Unterzeichnung des Kaufvertrages erfolgte am 29. Mai 2007, jene des Nachtrags am 27. Juni 2007. Der Kaufpreis betrug Fr. 1‘750‘000.-- (act. ID 137). Der Notar stellte auch insoweit fest, dass der Stiftungsrat dem Rechtsgeschäft am 24. Mai 2007 (Datum Vollmacht) zugestimmt habe. Diese, von C.________ und dem Beklagten unterzeichnete Vollmacht, worin „Anlageausschuss und Stiftungsrat“ Letzterem die Kompetenz erteilen, u.a. den Kaufvertrag zu unterzeichnen, liegt bei den Akten (act. I 30), nicht jedoch ein allfälliger förmlicher und vor dem Kauf erfolgter Beschluss der Anlagekommission. Auch über diesen Zukauf wurde der Stiftungsrat anlässlich der Sitzung vom 30. Mai 2007 informiert (act. I 23 S. 3 i.V.m. act. IF 205 Beilage 34). Wie schon bei der Liegenschaft Herzogenbuchsee (vgl. E. 10.5.1.9 hiervor) fällt zudem auf, dass die erste Kaufpreistranche offenbar bereits am 25. Mai 2007 bezahlt wurde (vgl. act. IF 242 S. 4) und damit vor der Vertragsunterzeichnung am 29. Mai 2007, an welchem Tag die erste Teilzahlung vertraglich geschuldet gewesen wäre (vgl. act. ID 137 S. 6).
10.5.1.11 Biberist
Der Kaufvertrag wurde am 7. Mai 2007 unterzeichnet und der Kaufpreis belief sich auf Fr. 2‘700‘000.-- (act. ID 142). Darin wird festgehalten, dass der Stiftungsrat dem Rechtsgeschäft am 11. April 2007 zugestimmt habe, wobei die entsprechende Bestätigung im Original mit dem vorliegenden Vertrag bei der Amtsschreiberei Region Solothurn eingereicht werde (S. 7). Das Datum der angeblich erfolgten Zustimmung deckt sich nicht mit der im Vertragsrubrum erwähnten, von D.________ an den Beklagten erteilten Vollmacht vom 27. April 2007, welche bei den übrigen Liegenschaftsverkäufen jeweils mit einer Zustimmung des Stiftungsrates gleichgesetzt wurde. Der angebliche, am 11. April 2007 und damit vor Vertragsabschluss erfolgte förmliche Beschluss des Stiftungsrates liegt nicht vor. Auch der Zukauf dieser Liegenschaft wurde jedoch spätestens anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 aufgrund der Information des Beklagten über die getätigten Zukäufe an Mehrfamilienhäusern global genehmigt (act. I 23 S. 3 i.V.m. act. IF 205 Beilage 34).
10.5.1.12 Heimenhausen
Der Kaufvertrag wurde am 25. November 2008 unterzeichnet; der Kaufpreis betrug Fr. 1‘900‘000.-- (act. ID 145). Der Notar stellte unter Bezugnahme auf die Vollmacht vom 18. November 2008 fest, dass der Anlageausschuss im Namen seiner Kompetenz dem Rechtsgeschäft zugestimmt habe (S. 9). Gemäss dieser, von C.________ und dem Beklagten unterzeichneten Vollmacht (vgl. act. ID 145 am Schluss) erteilte der „Anlageausschuss“ dem Beklagten als Geschäftsführer die Kompetenz, diese Liegenschaft zu erwerben. Der Stiftungsrat nahm anlässlich der Sitzung vom 18. November 2008 vom Zukauf zustimmend Kenntnis (act. IF 208 S. 3 i.V.m. Beilage 11), also zu einem Zeitpunkt, da der Kaufvertrag noch nicht abgeschlossen, die erste Tranche des Kaufpreises gemäss der vorstehend genannten Beilage 11 jedoch bereits (und entgegen der im Kaufvertrag getroffenen Regelung, wonach die erste Teilzahlung im Zeitpunkt der Verurkundung, also am 25. November 2008, geschuldet war [act. ID 145 S. 3]) an die B.________ AG bezahlt worden war.
10.5.2
10.5.2.1 Was zunächst die in E. 10.3.2 dargelegte Anlagestrategie anbelangt, so ist – was den angestrebten und im relevanten Zeitraum realisierten Anteil von Immobilien am Gesamtvermögen anbetrifft – eine gegen die Regelungen gemäss BVV 2 oder die reglementarischen Bestimmungen verstossende Vorgehensweise nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt. Gemäss act. II 11 lag der Immobilienanteil gemessen am Gesamtvermögen per 31. Oktober 2008 bei rund 40%, was im Vergleich zu 2006 einer Zunahme von rund 4% (vgl. act. IF 205 Beilage 19) und in etwa der anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 genehmigten Strategie, aber insbesondere auch den Regelungen von Art. 54 lit. c BVV 2 (in der bis am 31. Dezember 2008 in Kraft gestandenen Fassung) entspricht (act. I 23 S. 2 i.V.m. Beilage 11; vgl. E. 10.1.1.2 vorne). Zwar galt mit Wirkung ab 1. Januar 2009 eine Begrenzung der Anlagen auf einen Immobilienanteil von 30% (Art. 55 lit. c BVV 2). Ob die anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 17. November 2009 (act. I 24) unter Berufung auf Art. 50 Abs. 4 BVV 2 erfolgte Neufestlegung der Immobilienbandbreite auf 30 – 50% als verordnungskonform zu taxieren ist, kann offen bleiben. Denn die Vorsorgeeinrichtungen hatten die Anlage ihres Vermögens erst bis zum 1. Januar 2011 nach den neuen Bestimmungen anzupassen (vgl. E. 10.1.1.2 vorne), womit jedenfalls im vorliegend massgeblichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 (vgl. E. 4.3 vorne) eine (dem Beklagten anzulastende) Verletzung der Anlagebestimmungen nicht erstellt ist. Daran ändert das Vorbringen der Klägerin, „bis 2009“ habe der Immobilienanteil am Anlagevermögen 53% betragen (pag. 17) nichts, wird dies doch aktenmässig nicht substanziiert und lässt sich eine derartige Schlussfolgerung insbesondere nicht aus dem Sitzungsprotokoll vom 17. November 2009 ziehen.
10.5.2.2 Als problematischer erweist sich dagegen die anlässlich der Sitzung vom 30. Mai 2007 vom Stiftungsrat genehmigte Umsetzung dieser Anlagestrategie (vgl. E. 10.3.2 vorne). Dabei verkennt das Gericht nicht, dass prinzipiell jeder Anlagestrategie ein gewisses Verlustrisiko eigen ist und es je nach Anlageumfeld für Vorsorgeeinrichtungen schwierig sein konnte und kann, Erträge zu erwirtschaften. Vorliegend jedoch bedingt die vom Stiftungsrat festgelegte Anlagestrategie, dass ein potenzieller Verkäufer einer Liegenschaft auch die Bereitschaft haben muss, diese voll zu sanieren und während der Sanierungsphase das Mietzinsrisiko zu tragen. Damit sank die Zahl der möglichen Liegenschaftsverkäufer und der Preis für den Erwerb entsprach nicht mehr allein dem Liegenschaftswert. Weiter war nicht mehr ein reiner Kaufvertrag, sondern ein Konstrukt mit kauf-, darlehens- und werkvertraglichen Elementen abzuschliessen (vgl. E. 6.1.1 vorne), was unweigerlich entsprechendes Konfliktpotenzial in sich birgt. Auch war das Einholen von Konkurrenzofferten für die Sanierungsarbeiten mit dieser Strategie ausgeschlossen. Allfällige Bedenken, dass dieser Anlagestrategie in Bezug auf den Zukauf von Immobilien zumindest ein gesteigertes Risikopotenzial innewohnen könnte (vgl. act. IF 219), vermochte der Beklagte bei den Stiftungsräten und den übrigen Mitgliedern der Anlagekommission jedoch offenbar zu zerstreuen, wobei er anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 20. November 2007 selber darauf hinwies, es seien nicht alle Risiken ausgeschlossen und es sei wichtig, dass sich der Stiftungsrat dessen bewusst sei (act. IF 206 S. 2 a.E.). Festzustellen bleibt jedoch, dass die vorliegend umstrittenen Immobilienzukäufe im Grundsatz allesamt auf der vom Stiftungsrat beschlossenen Anlagestrategie basierten bzw. diese Anlagestrategie in den Kaufverträgen auch entsprechend abgebildet wurde. D.________ hielt denn auch in einem zu Handen der Staatsanwaltschaft verfassten „Memo“ vom 10. Juni 2013 fest, das ganze Zusammenspiel von Kauf einer unrenovierten Liegenschaft mit der Verpflichtung des Verkäufers, diese vollständig zu renovieren, den bereits bezahlten Kaufpreisanteil zu einem erheblichen Satz zu verzinsen und eine Mietzinsgarantie für eine gewisse Zeit abzugeben, sei insgesamt ein durchaus vernünftiges Geschäftsmodell gewesen. Voraussetzung wäre allerdings gewesen, dass alle Parteien ihre Pflichten korrekt erfüllt hätten und dass die der Kaufpreisberechnung zugrunde liegenden Mietzinserwartungen tatsächlich realistisch gewesen wären (Urteil des WSG, pag. 510).
10.5.3 Insgesamt kann offen bleiben, ob die anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 30. Mai 2007 genehmigte Anlagestrategie hinsichtlich des Zukaufs von Immobilien in *grundsätzlicher * Hinsicht die Voraussetzungen an eine sorgfältige Vermögensanlage im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002 erfüllte. Denn Letzteres traf jedenfalls in Bezug auf die getätigten Liegenschaftszukäufe (vgl. E. 10.5.1 vorne) – mithin in Bezug auf die *konkrete * Umsetzung der am 30. Mai 2007 genehmigten Immobilienanlagestrategie – nicht zu:
10.5.3.1 Zunächst steht fest, dass die Klägerin, handelnd durch den Beklagten, die im Zeitraum vom 28. März 2007 bis 25. November 2008 zugekauften Liegenschaften zu erheblich übersetzten Preisen erwarb, wobei die Differenz zwischen den vertraglich vereinbarten Preisen und den gutachterlich geschätzten Verkehrswerten über sämtliche Liegenschaften betrachtet insgesamt Fr. 9‘619‘000.-- betrug (vgl. E. 6.2.4 vorne). Bei der Überzahlung der Liegenschaften handelte es sich zudem nicht um punktuelle und in einem längeren Zeitraum erfolgte Vorgehensweisen, welche auch durch Immobilienzukäufe zu Marktkonditionen unterbrochen worden und allenfalls als „Ausreisser“ einer ansonsten regelkonformen Umsetzung der Anlagestrategie zu taxieren wären. Vielmehr war das Vorgehen systematisch, betraf mithin sämtliche 15 der in rascher zeitlicher Abfolge gekauften Liegenschaften. Dabei springt ins Auge, dass sich die gegenüber der Klägerin verantwortlichen Akteure mit den vom Beklagten initiierten und abgeschlossenen Liegenschaftsgeschäften in deren Vorfeld – soweit aus den Akten überhaupt ersichtlich – wenn überhaupt, so doch äusserst rudimentär befassten:
a) So liegt einzig für die Liegenschaft Herzogenbuchsee eine (an den Beklagten gerichtete) Verkaufsofferte der B.________ AG (vom 2. April 2007 [act. I 32]) über einen Kaufpreis von Fr. 1‘790‘000.-- im Recht (der entsprechende Kaufvertrag wurde nur eine Woche später unterzeichnet, wobei der offerierte Kaufpreis auch vertraglich vereinbart wurde [act. IC 131]). Die darin erwähnten Beilagen (Situationsplan, Pläne, Vorschlag Mieterspiegel [nach Sanierung], Grundbuchauszug, Baubeschrieb) finden sich nicht in den Akten. Auch ist fraglich, ob die Offerte samt aufgeführten Beilagen den übrigen Mitgliedern der Anlagekommission vorgelegt bzw. von diesen im Vorfeld der zu tätigenden Anlagebeschlüssen zur Einsichtnahme verlangt wurde. In Bezug auf die übrigen Liegenschaften liegen keine Offerten vor, was der Beklagte unter Bezugnahme auf Ziffer 1 lit. de der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 (pag. 829) denn auch selber einräumt (pag. 881). Auch wenn im Urteil des WSG von drei aktenkundigen Offerten die Rede ist (pag. 579), so ändert dies nichts daran, dass auf eine Grundlage für weitere Vertragsverhandlungen bildende Offertstellung offensichtlich weitgehend verzichtet wurde, was gegen eine sorgfältige Wahl der Vermögensanlagen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002 (act. I 21 S. 9; vgl. E. 10.1.1.1 und E. 10.2.4 vorne) spricht.
b)Sodann sind in Bezug auf diverse Liegenschaften überhaupt keine (vgl. E. 10.5.1.4 und E. 10.5.1.6 – 10.5.1.11), hinsichtlich der übrigen Liegenschaften nur oberflächliche Angaben enthaltende Anträge an das für die Beschlussfassung jeweils zuständige Gremium (in Bezug auf den Kauf von Liegenschaften bis Fr. 2‘000‘000.-- die Anlagekommission, bei einem Betrag darüber der Stiftungsrat [vgl. Art. 17 bzw. 15 Abs. 2 OAR-2002]; E. 10.2.2.3 und E. 10.2.2.1 vorne) aktenkundig: Dabei beschränkten sich die Informationen des Beklagten auf Feststellungen wie „Objekt an ausgezeichneter, ruhiger, kinderfreundlicher und sonniger Lage“ (Liegenschaft Thun, 1 und 2 [vgl. E. 10.5.1.2 vorne]) oder Objekt „in schöner Aussichtslage über dem See mit Blick gegen den Jura und in der Nähe der öffentlichen Verkehrsmittel und der Schulen“ (Liegenschaft Bellmund [vgl. E. 10.5.1.5 vorne]). Insbesondere fehlte eine umfassende Verkaufsdokumentation, beinhaltend namentlich einen Grundbuchauszug mit aktuellen Eigentumsverhältnissen und Plänen. Aktenkundig ist schliesslich noch eine vor dem Abschluss der Kaufverträge verfasste E-Mail des Beklagten betreffend die Liegenschaften Heimberg, worin der Beklagte in einem Zweizeiler jedoch nur Angaben zur Belastung mit Hypotheken/Schuldbriefen machte. Hinsichtlich der übrigen Liegenschaften sind keine Anträge des Beklagten aktenkundig. Soweit C.________ anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung deshalb von sauberen Anträgen spricht, in denen alles gestanden habe, was ihn interessiert habe (act. I 5 S. 5), lässt sich dies anhand der von der Klägerin und dem Beklagten unter Hinweis auf deren Mitwirkungspflicht eingereichten Akten nicht verifizieren. Fest steht indessen, dass sämtliche Beschlüsse über den Zukauf von Liegenschaften nicht entsprechend der Art. 8 Abs. 4 bzw. Art. 6 Abs. 7 OAR-2002 formalisiert wurden (vgl. E. 10.2.3 vorne).
Was die integrierender Bestandteil der jeweiligen Grundstückkaufverträge bildenden Baubeschriebe für die Sanierung der Liegenschaften (vgl. E. 6.1.1 vorne) betrifft, so folgt aus dem Urteil des WSG, der Beklagte habe diese gemäss eigenen Angaben den „Herren C.________ und D.________“ jeweils vor dem Entscheid über den Kauf einer Liegenschaft vorgelegt (pag. 526). Während D.________ dies in Teilen bestätigte, räumte C.________ ein, die Baubeschriebe nicht gekannt zu haben (vgl. pag. 582; act. I 5 S. 11 f.; I 6 S. 13). In der Klageantwort wird geltend gemacht, der Beklagte habe die zuständigen Organe der Stiftung „stets umfassend und mitsamt Baubeschrieb“ informiert und dokumentiert (pag. 257). Die Darstellung des Beklagten lässt sich anhand der Akten nicht verifizieren: Denn den Anträgen des Beklagten – soweit solche dokumentiert sind – lagen die Baubeschriebe jedenfalls nicht bei und auch anderweitig ist nicht ersichtlich, wie die übrigen Mitglieder der Anlagekommission respektive die Stiftungsräte vor dem jeweiligen Liegenschaftserwerb davon Kenntnis erlangt haben sollen. Selbst jedoch wenn die Baubeschriebe bekannt gewesen wären, änderte dies nichts daran, dass die für die Liegenschaftszukäufe zuständigen Gremien der Stiftung im Vorfeld der jeweiligen Vertragsabschlüsse mangels konkreter Werkverträge mit Ausführungsbeschreibungen und -plänen keine hinreichenden Kenntnisse vom erforderlichen Sanierungsumfang und damit dem Zustand der Liegenschaften erlangt haben konnten, zumal B.________ anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme als Beschuldigter selber einräumte, dass die Baubeschriebe in der Regel rudimentär gehalten gewesen seien (vgl. act. IA 68 S. 11).
Als ausgesprochen oberflächlich abgefasst sind sodann die Dokumente „Mietzinsvorschläge nach Sanierung“ (act. IA 41) zu qualifizieren, welche Grundlage für die Festsetzung der Kaufpreise (vgl. E. 6.2.2.5 e vorne) und damit für den Kaufentscheid ein zentrales Kriterium bildeten. Selbst wenn diese Mietzinsvorschläge – wie der Beklagte im Strafverfahren geltend machte – den „Herren C.________ und D.________ jeweils vor dem Entscheid über den Kauf der Liegenschaft vorgelegt“ worden sein sollten (pag. 526), wofür in den Akten freilich keine Hinweise bestehen, stellten diese Dokumente – deren 4 noch nicht einmal datiert sind – im Lichte ihrer allein sehr summarischen Ausfertigung keine taugliche Basis dar, die potentiell realisierbaren Mietzinseinnahmen nach Sanierung und in der Folge den Kaufpreis der Liegenschaft zuverlässig nachzuvollziehen. Dies musste grundsätzlich sämtlichen Mitgliedern der Anlagekommission und des Stiftungsrates, insbesondere aber dem Beklagten, bewusst sein. Es ist deshalb dem WSG zu folgen, soweit es festhielt, die „Mietzinsvorschläge nach Sanierung“ seien nicht seriös erarbeitet worden, was u.a. der Beklagte zu verantworten habe (pag. 587). Dass dies die übrigen Akteure der Klägerin so hinnahmen, ändert nichts daran, dass der Beklagte seinen Aufklärungs- und Informationspflichten nicht mit der gebotenen Sorgfalt nachkam.
Hierzu passt, dass die zeitlichen Verhältnisse eine sorgfältige Prüfung der Liegenschaften offenkundig gar nicht zuliessen, wurden doch die Kaufverträge in rascher Abfolge (die ersten 7 Grundstückkaufverträge im Zeitraum vom 28. März bis 27. Juni 2007 im Ein- bis Dreiwochentakt [vgl. act. IB 109; act. IC 131; IC 128; act. ID 142; ID 137; act. IC 119 und IC 115]) abgeschlossen. Wie die Klägerin zudem zutreffend vorbringt (pag. 22), erfolgten die Vertragsabschlüsse jeweils innert weniger Tage nach der unterbreiteten „Verkaufsofferte“ und – wie dargelegt – ohne neutrale fachtechnische Zustands- und Verkehrswerterhebungen mit den dazu gehörigen Kosten- und Ertragsschätzungen. Dass in drei Fällen die erste Tranche des Kaufpreises bereits vor Vertragsabschluss bezahlt worden (vgl. E. 10.5.1.9 f. und E. 10.5.1.12 vorne) und die die Liegenschaften veräussernde B.________ AG in 7 Fällen beim Abschluss der Kaufverträge mit der Klägerin noch nicht einmal Eigentümerin der betreffenden Liegenschaften war (so hinsichtlich der Grundstücke Thun 3 und 1, Bellmund, Pieterlen, Herzogenbuchsee, Thörishaus und Heimenhausen; vgl. E. 6.2.2.5 lit. a vorne), fügt sich zur in Anbetracht der Tragweite unangemessenen Eile und Unsorgfalt, mit welcher die Rechtsgeschäfte vorangetrieben wurden, ins Bild. Soweit der Beklagte in den Schlussbemerkungen vom 29. Oktober 2018 unter Bezugnahme auf Ziffer 1 df der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2018 (pag. 829) geltend macht, er habe nicht gewusst, dass die B.________ AG selber noch nicht das Eigentum erworben habe (pag. 881), zeigt dies, falls dem wirklich so gewesen sein sollte, geradezu exemplarisch auf, dass er seine Sorgfaltspflichten nicht wahrgenommen und – wie dargelegt – auf die Einholung einer minimalsten Verkaufsdokumentation, wozu auch ein aktueller Grundbuchauszug gehört, verzichtet hatte. Der weitere Einwand des Beklagten, wonach die Liegenschaften von der B.________ AG noch zu renovieren waren, hat schliesslich nichts mit dem Vorwurf an den Beklagten zu tun, die B.________ AG habe die Liegenschaften erst zu einem Zeitpunkt erworben, als B.________ die Gewissheit hatte, dass er sie an die Klägerin weiterveräussern konnte.
10.5.3.2 Nach ihrer Anlagestrategie (vgl. hierzu E. 10.3.2) wollte die Klägerin nur voll sanierte Liegenschaften erwerben, deren Rendite – bei marktgängigen Mietzinsen auf mittlerem Niveau – bei mindestens 6% lag. Zur Beurteilung, ob eine der Klägerin angebotene Liegenschaft diesen Anforderungen entsprach, waren demnach fachkundige liegenschaftsspezifische Erhebungen des Zustands- und Sanierungsaufwandes ebenso unabdingbar wie entsprechende Verkehrs- und Ertragswertberechnungen (vgl. „Beschlussfassungsprotokoll zur Sitzung des PK-Anlageausschusses vom 24.1.2008“, wo unter dem Titel „Neuanlagen in Immobilien“ statuiert wird, dass der Verkehrswert „neutral“ zu ermitteln sei [act. IF 222]). Diese Informationen lagen nach der Aktenlage bei sämtlichen Liegenschaftsgeschäften weder den Mitgliedern der Anlagekommission noch des Stiftungsrates vor. Als Zuständiger für die Liegenschaftszukäufe (vgl. E. 10.3.2 vorne) wäre insbesondere der Beklagte für eine umfassende, fachlich korrekte Information und Dokumentation der von ihm initiierten und abgeschlossenen Liegenschaftsgeschäfte verantwortlich gewesen. Soweit der Beklagte im Rahmen seiner Schlussbemerkungen einwendet, die Klägerin sei „über alle wirtschaftlichen Tatsachen im Bilde“ gewesen und es habe nichts gegeben, was er gewusst und was die Klägerin nicht gewusst habe und es einer Fiktion des WSG entspreche, wonach er mehr Informationen als die übrigen Mitglieder gehabt habe (pag. 883), kann er daraus im vorliegenden Verfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten: Denn selbst wenn dies zuträfe, änderte es nichts daran, dass beim Kauf der Liegenschaften die notwendigen Informationen nach dem Dargelegten nicht vorhanden waren und mithin – insbesondere vom Beklagten – eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung begangen wurde, die zur Bezahlung von weit über dem Verkehrswert (nach Sanierung) liegenden Kaufpreisen führte.
Schliesslich hilft dem Beklagten auch der Hinweis auf die von ihm ins Recht gelegte „Masterthese“ vom 8. August 2013 (act. II 22) und die darauf abgestützte Behauptung, die damalige Marktsituation habe zu Preisen geführt, die deutlich über den entsprechenden Werten gelegen und zu einer Renditekompression auf gehandelten Objekten geführt hätten (pag. 271 f.), nicht weiter, wobei offen bleiben kann, ob der Beklagte damit zumindest teilweise anerkennt, dass die Liegenschaften zu überhöhten Preisen erworben wurden: Denn zum einen erbringen derlei allgemein gehaltene Aussagen und Studien in Bezug auf den konkreten Einzelfall nicht Beweis, wobei es keiner Klärung bedarf, wie es sich mit dem Umstand verhält, dass offenbar im Gegensatz zum vorliegenden Fall Immobilien mit (kleinem) Geschäftsanteil Studiengegenstand bildeten (pag. 272; act. II 22 S. 16). Zum andern ist ein solcher vom Beklagten behaupteter Effekt für die vorliegend zugekauften Liegenschaften nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt und der Beklagte legt denn auch keine Dokumente ins Recht, die dergleichen konkret belegen würden. Die „Masterthese“ ändert mithin nichts daran, dass bei der Festsetzung der Kaufpreise in simpler Weise von einem viel zu hohen Mietertrag (nach Sanierung) ausgegangen wurde und gestützt darauf die zu hohen Kaufpreise resultierten (vgl. E. 6.2.2.5 e vorne). Die basierend auf die nämliche „Masterthese“ gemachten Vorbringen des Beklagten stellen damit in Bezug auf die mittels Gutachten nachvollziehbar und schlüssig erstellten Verkehrswerte (vgl. E. 6.2.3.1 ff.) keinen den Hauptbeweis erschütternden Gegenbeweis dar (vgl. E. 2.3.2 vorne).
Ungeachtet allfällig strafrechtlich relevanter Motive erfolgte somit die Überzahlung der 15 zugekauften Liegenschaften in pflichtwidriger Missachtung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen.
10.5.3.3 Gleichermassen als Verstoss gegen Art. 50 Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002, aber auch gegen den Grundsatz der angemessenen Risikoverteilung gemäss Art. 50 Abs. 3 BVV 2 (act. I 21 S. 9; vgl. E. 10.1.1.1 vorne) zu qualifizieren ist die Tatsache, dass sämtliche Liegenschaftszukäufe von der B.________ AG erfolgten. Dabei bestätigte der Beklagte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen, dass keine Drittofferten für Liegenschaftszukäufe eingeholt wurden (act. IB 86 S. 2). Dass damit – ex ante betrachtet – ein unkalkulierbares Klumpenrisiko einherging, erscheint evident. Daran ändert auch der Hinweis des Beklagten auf ein zu Handen der Staatsanwaltschaft verfasstes Memo von D.________ vom 10. Juni 2013 (vgl. pag. 252, 509) nichts. Darin hielt dieser auf die Frage, weshalb keine Drittofferten eingeholt worden seien, Folgendes fest: „Wie wollen Sie eine Drittofferte einholen? Wird Ihnen eine Liegenschaft angeboten, haben Sie keine Drittofferte. Es waren lange Zeit keine Objekte auf dem Markt. Es gibt keine Drittofferten. Vielleicht hätte man Drittofferten für die Renovationen einholen können. Wir haben aber ein Gesamtpaket inklusive Renovierung mit einem Schlusspreis vereinbart“ (vgl. pag. 252; act. I 6 S. 11). Zwar ist der von der Klägerin gefolgten Anlagestrategie inhärent, dass für die Sanierungen keine Drittofferten eingeholt werden konnten (vgl. E. 10.5.2.2 vorne). Dies erklärt jedoch nicht, warum für die Liegenschaftszukäufe nicht auch bei anderen Anbietern sondiert wurde. Namentlich leuchtet die Rechtfertigung, wonach „lange Zeit keine Objekte“ auf dem Markt gewesen sein sollen, nicht ein, war doch die B.________ AG als „eher kleine Baufirma“ (pag. 523) respektive einer „kleine[n] Familienfirma“ (pag. 597) offensichtlich in der Lage, der Klägerin innert einem Zeitraum von nur 21 Monaten 15 der beschlossenen Anlagestrategie (vermeintlich) dienende Liegenschaften zum Kauf anzubieten. Im Übrigen herrschten innerhalb des Anlageausschusses ursprünglich durchaus Bedenken gegenüber der einseitigen Berücksichtigung der B.________ AG. Dies geht aus den Angaben von C.________ im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme (vgl. act. I 5 S. 5), aber auch aus dem Protokoll zur Sitzung der Anlagekommission vom 30. Oktober 2007 hervor. Danach stellte der Beklagte damals die Einreichung einer weiteren „Bonitätsbestätigung“ durch die B.________ AG sowie den Vorschlag einer Richtlinie „bezüglich der Höhe von Anlagen pro Verkäuferschaft“ in Aussicht (act. IF 218). Ob dies im vorliegend massgebenden Zeitraum bis am 31. Dezember 2009 erfolgte, ergibt sich nicht aus den Akten (vgl. auch act. IF 224). So oder anders änderte diese Ankündigung nichts daran, dass die Klägerin im Jahr 2008 noch 5 weitere Liegenschaften mit einem Anlagewert von Fr. 11‘300‘000.-- von der B.________ AG erwarb (act. IB 102; IB 107; act. IC 125; act. IB 105 und act. ID 145).
10.5.3.4 Ein weiteres Augenmerk ist auf die ungenügende Beschlussfassung hinsichtlich der Liegenschaftszukäufe zu richten: Aus dem in E. 10.5.1 vorne dargelegten Zustandekommen der einzelnen Kaufverträge erhellt, dass die jeweils für den Erwerb der Liegenschaften erforderlichen Beschlüsse des Stiftungsrates vom Beklagten – wenn überhaupt – im Ohne-Gegenbericht-Verfahren per E-Mail eingeholt wurden, womit nicht davon ausgegangen werden kann, dass jeweils vor dem Kauf im Sinne von Art. 6 Abs. 6 f. OAR-2002 (vgl. E. 10.2.3 vorne) ein förmliches Beschlussprotokoll vorlag. So stimmen die dokumentierten Sitzungsdaten des Stiftungsrates (31. Mai 2006 [act. IF 203], 21. November 2006 [act. IF 204], 30. Mai 2007 [act. I 23], 20. November 2007 [act. IF 206], 3. Juni 2008 [act. IF 207] und 18. November 2008 [act. IF 208]) – mit Ausnahme der Liegenschaft Heimenhausen (act. ID 145; act. IF 208) – nicht mit den in den Kaufverträgen erwähnten Beschlussdaten des Stiftungsrates überein; vielmehr bezogen sich Letztere in den meisten Fällen auf das Datum der Vollmachterteilung an den Beklagten durch diesen selbst zusammen mit einem weiteren kollektivzeichnungsberechtigten Mitglied der Anlagekommission bzw. der Stiftung (vgl. E. 10.5.1 vorne). Soweit deshalb in einigen Kaufverträgen vom Notar festgestellt wurde, dass die Zustimmung des Stiftungsrates vorliege – wobei für den Erwerb der Liegenschaften Pieterlen (E. 10.5.1.8 vorne), Herzogenbuchsee (E. 10.5.1.9 vorne) und Thörishaus (E. 10.5.1.10 vorne), anders als in den betreffenden Kaufverträgen festgehalten, ohnehin die Anlagekommission zuständig war – ist mangels diesbezüglicher Protokolle oder anderweitiger Hinweise in den Akten davon auszugehen, dass dies in den jeweiligen Vollmachten, welche neben dem Beklagten entweder vom Präsidenten oder Vizepräsidenten des Stiftungsrates (beide Mitglieder der Anlagekommission) unterzeichnet wurden, bloss so festgehalten wurde, ohne dass hierfür ein förmliches Beschlussprotokoll i.S.v. Art. 6 Abs. 6 f. OAR-2002 (vgl. E. 10.2.3 vorne) vorgelegen hätte.
Auch fällt in Bezug auf die anlässlich der Sitzungen vom 30. Mai 2007 (act. I 23 i.V.m. act. IF 205 Beilage 34), 3. Juni 2008 (act. IF 207 S. 2 i.V.m. Beilage 8) und vom 18. November 2008 (act. IF 208 S. 3 i.V.m. Beilage 11) erfolgten Genehmigungen auf, dass den Rechtsgeschäften zugestimmt wurde, ohne dass in den jeweiligen Protokollen hierzu eine spezifische Diskussion festgehalten worden oder als Beilage Dokumente zu diesen Objekten beigefügt gewesen wären. Dies trifft auch auf die Liegenschaft Grenchen 1 zu. Der Umstand, dass der Stiftungsrat am 30. Mai 2007 den „getätigten Zukäufen“ gemäss act. IF 205 Beilage 34 zustimmte, obschon hinsichtlich der Liegenschaft Grenchen 1 der Kauf erst anstand (vgl. E. 10.5.1.6 vorne) – mithin gerade nicht „getätigt“ war – zeigt, mit welcher Oberflächlichkeit die Rechtsgeschäfte abgesegnet wurden. Schliesslich lag auch beim Zukauf der Liegenschaft Grenchen 1 keine (hinreichende) Verkaufsdokumentation vor, so dass selbst dann, wenn insoweit auf einen reglementskonformen förmlichen Beschluss zu schliessen wäre, dieser zumindest auf einer ungenügenden Informations- und Dokumentationsgrundlage beruhte (vgl. E. 10.5.3.1 vorne), was gleichermassen auf alle übrigen Beschlüsse des Stiftungsrates zutrifft.
Soweit der Erwerb der Liegenschaften vom Kaufpreis her in der Kompetenz der Anlagekommission lag (Art. 17 OAR-2002; vgl. E. 10.2.2.3 vorne), erfolgten die Beschlüsse mit der Vollmachtserteilung an den Beklagten, was u.a. aus der an die übrigen Mitglieder der Anlagekommission gerichteten E-Mail des Beklagten vom 30. Oktober 2007 (Protokoll der Anlagekommission [act. IF 218]) hervorgeht. Es liegen jedoch einzig bezüglich der Liegenschaften Herzogenbuchsee (act. I 33), Thörishaus (act. I 30) und Grenchen 2 (act. I 31) die jeweils vertraglich genannten Vollmachten im Recht. Da die Vollmachten nicht von sämtlichen Mitgliedern unterzeichnet sind, stellen sie bereits aus diesem Grund keine Beschlüsse im Sinne von Art. 8 Abs. 4 OAR-2002 dar (vgl. E. 10.2.3 vorne). Für eine gegenteilige Annahme existiert denn auch keine reglementarische Grundlage.
Anders als vom Beklagten im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen ausgesagt (vgl. act. IA 69 S. 6), folgt aus dem Dargelegten somit, dass die Beschlussfassung zu den Liegenschaftszukäufen systematisch gegen Art. 6 Abs. 6 f. und Art. 8 Abs. 4 OAR-2002 verstiess. Damit kann offen bleiben, ob mit Blick auf die für sämtliche Liegenschaften zusätzlich vereinbarten Sanierungen nach Art. 15 Abs. 2 OAR (9. Lemma) generell nicht der Stiftungsrat das zuständige Zustimmungsorgan gewesen wäre (vgl. E. 10.2.2.1 vorne).
10.5.3.5 Ferner hatte der Beklagte gestützt auf Art. 53a BVG i.V.m. Art. 48g BVV 2 jährlich eine schriftliche Erklärung darüber abzugeben, ob und wenn ja welche persönlichen Vermögensvorteile er im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Tätigkeit für die Klägerin entgegengenommen hatte. Da es sich bei Art. 48g BVV 2 in der bis am 31. Juli 2011 gültigen und hier massgeblichen Fassung um eine Mindestvorschrift handelt (vgl. E. 10.1.2 vorne), war sie für die Organe der Klägerin ohne weiteres verbindlich, woran nichts ändert, dass erst im OAR-2009 eine entsprechende Implementierung erfolgte (vgl. insbesondere Art. 23 [act. I 22 S. 8]). Dies ist denn auch unbestritten.
In der konkret auf Art. 48g BVV 2 Bezug nehmenden „Loyalitätserklärung des ‚Vermögensverwalters‘“ bestätigte der Beklagte am 28. April 2008, 21. Januar 2009 sowie am 17. November 2009 (act. IA 73) jeweils unterschriftlich, in Ausübung seiner Tätigkeit für die Klägerin keine persönlichen Vorteile erzielt zu haben (was der Beklagte im Strafverfahren bekräftigte [vgl. pag. 519]). Auch bestätigte er mit seiner Unterschrift, dass allfällige erzielte Vermögensvorteile (ausgenommen Bagatell- und übliche Gelegenheitsgeschenke) gegenüber dem verantwortlichen Organ offen zu legen waren. Diese Bestätigungen beziehen sich auf die Jahresrechnungen 2007 – 2009 und sind somit für den gesamten Beurteilungszeitraum relevant. Dabei legte der Beklagte das seit Jahren bestehende, von ihm im vorliegenden Verfahren bestätigte (pag. 357), über eine blosse berufliche Beziehung hinausgehende (vgl. act. IA 68 S. 3, 11; IA 69 S. 4) und vertrauensvolle Verhältnis zu B.________ bzw. der von diesem beherrschten B.________ AG (vgl. act. I 14), als deren Geschäftsführer B.________ fungiert(e) (vgl. pag. 488), nicht offen. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Tatsache, dass der Beklagte im Zeitraum von 2007 bis 2009 entgegen seinen wiederholt erfolgten Bestätigungen diverse namhafte vermögenswerte Vorteile von der B.________ AG bzw. von B.________ entgegennahm:
a) Dies betrifft zunächst die von B.________ im Zeitraum vom 2. April 2007 bis 18. Dezember 2008 buchhalterisch als Vermittlungsprovisionen an eine (nicht existierende) ‚…‘ verbuchten 34 Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 3‘100‘000.--, welche tatsächlich an den Beklagten flossen und in der Folge als Darlehenszahlungen ausgegeben wurden (vgl. act. IA 75 f.; act. IB 83 f.). Unter Hinweis auf diverse Faktoren, welche gegen ein Darlehen sprächen (so u.a. die „ungeraden“, in unregelmässigen Abständen erfolgenden, teilweise exakt den angegebenen Prozenten der Kaufpreise für die Liegenschaften entsprechenden Summen; der fehlende Vertrag; die Auszahlung in bar; die Angabe des Beklagten, bei einem [legalen] Einkommen von mehreren hunderttausend Franken Geld für nicht näher definierte Immobilienprojekte benötigt zu haben; die Art der Rückzahlung auf das Klientengeldkonto eines Anwalts [pag. 574 f.; vgl. auch act. IA 71 S. 11 ff.; IA 77 S. 15 ff. und Anhänge „Konto 1040 Gelddepot“; act. IB 86 S. 7; IB 87 S. 3]), hielt das WSG in seinem Urteil zusammenfassend fest, es sei erstellt, dass die B.________ AG dem Beklagten kein Darlehen gewährt habe, sondern die Zahlungen in bar von insgesamt Fr. 3‘100‘000.-- effektiv wie ursprünglich gebucht eine Art „Provisionszahlungen“ für den Abschluss der Geschäfte zwischen der Klägerin und der B.________-Gruppe dargestellt hätten (pag. 575; vgl. auch act. IB 83). Diesen Erwägungen ist auch aus hiesiger Sicht zu folgen, lässt sich doch aufgrund des hiervor genannten Auszuges aus der Buchhaltung der B.________ AG betreffend das Konto ‚1040 Gelddepot‘ ohne weiteres nachvollziehen, dass für die hiervor genannten Liegenschaftsverkäufe zeitidentisch unter Angabe des jeweiligen Verkaufspreises Vermittlungsprovisionen zwischen 3 und 5% bezahlt wurden. Die Entgegennahme von Vermittlungsprovisionen, welche im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Klägerin angefallen sind, stellt eine eklatante Verletzung der Treuepflicht dar – umso mehr, als der Beklagte von der Klägerin einen Lohn auf der Basis eines Jahresgehalts von mehreren hunderttausend Franken bezog (Urteil WSG, S. 114; pag. 574) – und die wiederholt abgegebenen Loyalitätserklärungen waren krass wahrheitswidrig. Eine Verletzung der Treue- und Deklarationspflicht gemäss Art. 48g BVV 2 (vgl. E. 10.1.2 vorne) wäre selbst dann anzunehmen, wenn man der vom Beklagten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden sowie im vorliegenden Verfahren (vgl. pag. 358) geltend gemachten ‚Darlehensgeschichte‘ Glauben schenken würde, hätte er sich doch dadurch in eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu B.________ begeben – was durch die zeitnahen Auszahlungen der finanziellen Zuwendungen in Abhängigkeit zum Preis der verkauften Liegenschaften offenkundig wäre – und bestünde doch diesfalls die Entgegennahme des Vermögensvorteils in der Zinslosigkeit des Darlehens, wobei davon auszugehen ist, dass bei den damaligen Zinssätzen der jährlich wiederkehrende Vermögensvorteil über Fr. 100‘000.-- betragen hätte.
b) Wie weiter dem Urteil des WSG vom 18. Oktober 2017 zu entnehmen ist, habe die B.________ AG in Magadino per 2. Juni 2008 eine Wohnung gekauft und sie nur rund einen Monat später an den Beklagten weiterverkauft. Aus den Ausführungen der beiden Revisoren der Staatsanwaltschaft ergebe sich zweifelsfrei, dass sie dabei einen buchhalterischen Verlust von über Fr. 300‘000.-- erlitten habe. Erste Anzahlungen für die Wohnung habe die B.________ AG schon im Jahr 2007 geleistet und diese dann umgehend wieder abgeschrieben. Ebenfalls bereits 2007 habe der Beklagte der B.________ AG insgesamt Fr. 440‘000.-- zukommen lassen, wobei dieser Betrag gemäss Buchhaltung im Zusammenhang mit Magadino gestanden habe und wobei es sich gemäss den Aussagen der Beschuldigten um ein Darlehen gehandelt haben soll (pag. 575). Der Revisor der Staatsanwaltschaft sei zum Schluss gekommen, dass es sich dabei um eine weitere versteckte Entschädigung an den Beklagten für die Liegenschaftsgeschäfte gehandelt habe. Gehe man von dem Kaufpreis aus, den die B.________ AG für die Wohnung zuzüglich Kosten der Inneneinrichtung habe aufbringen müssen und vergleiche man diesen mit der Zahlung des Beklagten, so sei zweifellos zutreffend, dass dieser von diesem Geschäft massiv profitiert habe. Warum er aber der B.________ AG vorgängig gemäss den Aussagen der beiden Beschuldigten als Darlehen Fr. 440‘000.-- habe zukommen lassen und man dies nicht einfach mit den Provisionszahlungen der B.________ AG verrechnet habe, sei unklar geblieben.
Diese überzeugenden Feststellungen und Einschätzungen des WSG blieben im vorliegenden Verfahren seitens des Beklagten unbestritten, weshalb mangels anderweitiger Hinweise in den Akten rund um den Erwerb der Liegenschaft in Magadino darauf abzustellen ist. Auch dieses (in den vorliegend massgebenden Zeitraum zwischen 2007 und 2009 fallende) Geschäft hätte der Beklagte gegenüber der Klägerin offenlegen müssen, was unbestrittenermassen unterblieb. Damit erweist sich die für das Jahr 2007 abgegebene Loyalitätserklärung auch unter diesem Aspekt als wahrheitswidrig.
c) Demnach ist ein wiederholter und schwerwiegender Verstoss des Beklagten (auch) gegen die Loyalitätsbestimmung des Art. 48g BVV 2 erstellt. Daran ändert entgegen dem Beklagten (pag. 250) nichts, dass der Stiftungsrat bzw. die Anlagekommission, deren Präsident oder Vizepräsident jeweils die Vollmachten gegenzeichneten, davon Kenntnis hatten, dass stets die B.________ AG als Verkäuferin auftrat, denn aus diesem Umstand allein lässt sich nicht auf eine persönliche Beziehung und auf eine Zuwendung finanzieller Vorteile schliessen.
10.5.4 Zusammenfassend ist mit Blick auf das Dargelegte sowie unter Hinweis auf die im Urteil des WSG genannten Indizien (pag. 597 f.) mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 2.3.3 vorne) erstellt, dass der Beklagte und B.________ gemeinsam geplant hatten, eine unbestimmte Anzahl von Liegenschaften zu einem im Verhältnis zu den Anlagekosten viel höheren Kaufpreis zu verkaufen und den Nettoerlös aufzuteilen. Damit ist auch erstellt, dass der Zukauf der 15 Liegenschaften in mehrfacher Hinsicht einen – vom Beklagten zu verantwortenden – Verstoss gegen Art. 50 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002 (vgl. E. 10.1.1.1 und E. 10.2.4 vorne) wie auch eine Verletzung der dem Beklagten gegenüber der Klägerin obliegenden Sorgfalts- und Treuepflichten (vgl. E. 2.2.2.2 vorne) darstellt. Da diese Verfehlungen beim Abschluss der jeweiligen Kaufverträge begangen wurden, spielt es keine Rolle, dass in Bezug auf drei Liegenschaften (vgl. E. 6.1.2 vorne) Nutzen und Gefahr erst nach dem Austritt des Beklagten aus der Stiftung übergingen (vgl. E. 4.3 vorne). Schliesslich übte der Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin auf der Basis eines Jahresgehalts bei Vollzeitbeschäftigung von Fr. 432‘380.-- (exkl. Boni) bzw. bei einem Teilzeitpensum von 30% zu einem Jahresgehalt von Fr. 129‘714.-- (exkl. Boni) aus (vgl. act. IF 211), womit an die ihm obliegende Treue- und Sorgfaltspflicht zusätzliche Anforderungen zu stellen waren (Gullo, a.a.O. S. 46, Fn 17; Urteil des BGer vom 18. Dezember 2014, 9C_245/2014, E. 6.2.3).
10.6 Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten“ zugekaufte Liegenschaften
10.6.1
10.6.1.1 Indem in allen Grundstückkaufverträgen festgehalten wurde, dass sämtliche im separaten Baubeschrieb erwähnten Sanierungsarbeiten im Kaufpreis inbegriffen seien (vgl. E. 6.1.1 vorne), stellten sie insoweit gemischte Verträge aus Kauf- und Werkvertrag dar (vgl. Gauch, a.a.O., S. 141 Rz 348). Im Protokoll zur Sitzung der Anlagekommission vom 1. Mai 2007 (act. IF 211) wurde festgehalten, „gemäss Beratung von F.________“ sei „ein detaillierter Baubeschrieb nach BKP zu erstellen und in den Kaufvertrag zu integrieren“. In Anbetracht der hohen Werklohnsummen bzw. bei einem vom Beklagten behaupteten Gesamtwert der Sanierungen von Fr. 12‘541‘079.-- (pag. 859) hätte jedoch der Abschluss ordentlicher Werkverträge (mit Ausführungsplanung, welche für jedes Objekt über den zeitlichen Verlauf der Sanierungsarbeiten Auskunft gegeben hätte) unabdingbare Voraussetzung für eine transparente Geschäftsabwicklung mit zuverlässiger Nachvollziehbarkeit der Kosten jeweils für den Liegenschaftserwerb sowie die durchzuführenden Sanierungsmassnahmen inklusive -kosten dargestellt. Dass die Gutachter in der Lage waren, zu den von der B.________ AG ausgeführten Sanierungsarbeiten Kommentare abzugeben, lässt keinen Rückschluss auf die Frage zu, ob der Sorgfaltspflicht Genüge getan wurde. Denn die Gutachter hatten sich an den Baubeschrieben, deren Umsetzung von der B.________ AG bisweilen frei interpretiert wurde, zu orientieren. Die unter den gegebenen Umständen gebotene Sorgfalt hätte jedoch bedingt, dass im Rahmen einer transparenten Kaufpreisberechnung der Wert der jeweils vereinbarten Sanierungsarbeiten konkret ermittelt und über einen Werkvertrag abgesichert worden wäre. Indem sich die kauf- und werkvertraglich je anfallenden Kosten weder aufgrund der Grundstückkaufverträge noch mittels anderweitiger Unterlagen definieren respektive zuordnen lassen, vermögen sie den Anforderungen an die gesetzliche und reglementarische Sorgfaltspflicht (Art. 50 Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002) nicht zu genügen. Soweit das WSG es als nicht erwiesen erachtet hat, dass der Beklagte bewusst detailarme Baubeschriebe akzeptiert hat (vgl. pag. 581, 882), betrifft dies die strafrechtliche Würdigung betreffend den Vorwurf des Betruges und ist vorliegend nicht von Belang. Im hier streitgegenständlichen Kontext ist allein entscheidend, dass mit den Baubeschrieben weder für sich genommen noch im Verbund mit den abgeschlossenen Grundstückkaufverträgen der geforderten Transparenz in Bezug auf die effektiven Sanierungskosten Genüge getan wurde.
Insgesamt ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die mangelhaften Baubeschriebe bzw. fehlenden Werkverträge Bestandteil des zwischen der B.________ AG bzw. B.________ und dem Beklagten ausgeheckten Bereicherungskonzepts waren, wurde doch dem zuständigen Stiftungsorgan damit suggeriert, es seien bloss die im Baubeschrieb aufgeführten Arbeiten erforderlich, damit die zugekaufte Liegenschaft alsdann im Sinne der Anlagestrategie als vollständig saniert gelte, was mit Blick auf die diversen, nach den Sanierungsmassnahmen gutachterlich aufgedeckten Mängel (vgl. E. 6.3.4 vorne) nachweislich nicht stimmt und zudem auf einen höheren als den tatsächlichen Zustandswert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Zukaufs schliessen liess.
10.6.1.2 Sodann geht aus dem hiervor genannten Protokoll vom 1. Mai 2007 hervor, dass für die „Unterstützung betreffend die technischen Abwicklungen“ F.________ als „neutraler Experte“ vorgesehen war (act. IF 211). Dieser lehnte jedoch den Auftrag ab (vgl. auch act. I 5 S. 8), woraufhin der Beklagte mit zustimmender Kenntnis der übrigen Stiftungsgremien den Architekten E.________ damit beauftragte zu prüfen, ob die Baubeschriebe korrekt umgesetzt bzw. die vereinbarten Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden (vgl. act. I 6 S. 7, 22; 18 S. 5; E. 8.1 vorne). Anlässlich der Befragung durch die Staatsanwaltschaft hielt D.________ hierzu fest, die Berichte von E.________ seien wesentlich gewesen, weil sie dem Stiftungsrat und der Anlagekommission die Gewissheit vermittelt hätten, die Sanierungsarbeiten seien ordentlich erfolgt. Es habe auch kein Anlass für Misstrauen gegenüber E.________ gegeben, den er seit Jahren als verantwortlichen Architekten gekannt habe (act. I 6 S. 22). Im Nachhinein müsse er sagen, dass die Berichte nicht den Tatsachen entsprächen und „Persilscheine“ darstellten (S. 7).
10.6.2 Sowohl nach Art. 367 Abs. 1 OR wie auch gemäss der SIA-Norm 118 hat der Besteller nach Ablieferung des Werkes dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (vgl. E. 6.3.2.2 vorne). Als Zuständigem für die Liegenschaftsangelegenheiten (vgl. E. 10.3.2 vorne) kam diese Aufgabe dem Beklagten zu und es ist zu prüfen, ob ihm diesbezüglich eine Sorgfaltspflichtverletzung bzw. Rechtswidrigkeit vorzuwerfen ist. Besondere Bedeutung kommt deshalb den Berichten von E.________ zu, welcher als Sachverständiger für die fachmännische Überwachung der Sanierungsarbeiten hinzugezogen wurde und welcher jeweils Bericht erstattete.
10.6.2.1 Es fällt auf, dass E.________ im Rahmen der Abfassung seiner Abschlussrapporte zu keinem Zeitpunkt einen Mangel hinsichtlich der von der B.________ AG durchgeführten Sanierungsarbeiten entdeckt haben wollte, was bei insgesamt 11 aktenkundigen Bauabnahmen und in Anbetracht der jeweils diverse Positionen umfassenden Renovationen äusserst ungewöhnlich erscheint. Wie in E. 8.1.3 vorne festgehalten, sind die Schlussfolgerungen in sämtlichen Berichten gleich, nämlich, dass die Arbeit der B.________ AG fachmännisch erledigt worden sei und sich die Liegenschaft wieder in einem einwandfreien Zustand befinde (vgl. auch act. IB 94; IB 98; IB 104; IB 112; act. IC 117; IC 121; IC 130; IC 134; act. ID 139; ID 144; ID 146). Eine derart makellose Arbeitsbilanz über sämtliche Liegenschaften hinweg widerspricht nicht nur jeglicher allgemeinen Lebenserfahrung, sondern entspricht – wie in E. 8.1.3 bereits dargelegt – auch nicht den Tatsachen, wobei die Abweichungen des von E.________ beschriebenen vom tatsächlichen Ergebnis der Sanierungsarbeiten teils massiv und offenkundig sind (vgl. etwa act. IC 114 S. 16 f.; IC 118 S. 27 f.; IC 127 S. 17). Hinsichtlich der Liegenschaft Niederwangen ist eine tatsachenwidrige Berichterstattung zwar nicht erstellt, was aber auch daran liegen kann, dass insoweit kein sich explizit mit dieser Frage befassendes Gutachten im Recht liegt (vgl. E. 8.1.3 vorne). In Bezug auf die Liegenschaft Herzogenbuchsee hat Experte A.____ zwar festgehalten, der Bericht von E.________ weise keine Mängel auf (vgl. act. IC 135 S. 16). Dabei übersah der Gutachter jedoch, dass gemäss Baubeschrieben ein Tumbler zugesichert war (vgl. act. IC 132 f.), dessen Fehlen im Bericht von E.________ unerwähnt blieb (vgl. E. 8.1.3), so dass sich auch dieser Bericht im Ergebnis als nicht den Tatsachen entsprechend erweist. Für keinen der vorliegenden Berichte von E.________ lässt sich demnach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass er der Wahrheit entspricht. Umgekehrt ist erstellt, dass die meisten seiner Berichte in mehrfacher Hinsicht und augenfällig tatsachenwidrig verfasst sind. Auch der Beklagte räumte anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 11. März 2013 ein, dass in den Gutachten „Mängel und Lücken aufgezeigt“ worden seien und es „ärgerlich“ sei, dass E.________ dies in seinen Berichten „nicht aufgezeigt“ habe, was er – der Beklagte – „ganz klar“ kritisiere (act. IA 77 S. 13, 29).
10.6.2.2 Aus der beim Regionalgericht Bern-Mittelland erhobenen Klage vom 30. Juni 2016 (act. IIB) geht hervor, dass das anfänglich gegen E.________ ausgedehnte Strafverfahren mit Einstellungsverfügung vom 10. Mai 2016 abgeschlossen worden sei, weil die in den Berichten von E.________ getroffenen Feststellungen „rechtlich nur als ‚einfache‘ Lügen“ qualifiziert worden seien. Die Kläger (worunter die Klägerin) hätten – um „keine weiteren Verfahrensverzögerungen zu provozieren“ – auf eine Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung verzichtet (Klage, S. 65 f.). Dass die Art und Weise der Berichterstattung für E.________ strafrechtlich keine Konsequenzen zeitigte, ist für das vorliegende Verfahren indessen nicht präjudizierend, zumal im Strafverfahren eine tatbestandsmässige, zum Schuldspruch beitragende Tatsache erst dann rechtserheblich festgestellt ist, sobald das Gericht erkennt, dass die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3 S. 351). Demgegenüber gilt im Berufsvorsorgerecht (wie generell im Sozialversicherungsrecht) der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wobei der Richter jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen hat, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. E. 2.3.3 vorne).
10.6.2.3 Der Umstand, dass die Berichterstattung von E.________ systematisch fehlerhaft – und in Wiederholung stets gleicher oder ähnlicher, floskelhaft anmutender Formulierungen – erfolgte, lässt darauf schliessen, dass dies nicht mit einer bloss flüchtigen Arbeitsweise erklärbar ist. Das WSG hielt denn auch in Zusammenhang mit der Berichterstattung zur Liegenschaft Thun 3 fest, ein erfahrener Architekt wie E.________ könne „solche Dinge eigentlich nicht übersehen“ (pag. 640). Dem ist auch aus hiesiger Sicht beizupflichten: Anlässlich der Vorladung durch die Staatsanwaltschaft gab E.________ an, bereits seit 1982 über ein Architekturbüro zu verfügen, wobei er von der Akquisition bis zur Baueingabe, Ausführungsplanung „einfach alles gemacht habe“, so auch Einfamilienhäuser und Sanierungen (act. I 18 S. 2), woraus auf eine langjährige Erfahrung in seiner Tätigkeit als Architekt zu schliessen ist. Hiervon ging offensichtlich auch D.________ aus, wenn er gegenüber der Staatsanwaltschaft angab, E.________ habe jahrelang für die Liegenschaft Zürich gearbeitet und es habe absolut keine Einwände gegeben (act. I 6 S. 7).
Sodann – und dies ist in Bezug auf die Frage nach dem sorgfalts- bzw. rechtswidrigen Handelns des Beklagten der wesentliche Punkt – erscheint es nicht als plausibel, dass E.________ die wahrheitswidrigen Berichte (ausschliesslich) aus eigenem Antrieb verfasste, ist doch insoweit keinerlei eigenes Interesse an einer systematisch tatsachenwidrigen Berichterstattung seinerseits auszumachen. Vielmehr ist es in Anbetracht der hiervor aufgezeigten Umstände überwiegend wahrscheinlich, dass E.________, welchen der Beklagte zu instruieren und überwachen hatte (vgl. act. IF 227 f.), zumindest mit dessen Kenntnis handelte, als er bloss oberflächliche Ausführungs- und Abschlusskontrollen vornahm. Wie aus dem Urteil des WSG weiter folgt, ergebe sich aus den Bankauszügen der B.________ AG zudem, dass E.________ im Zusammenhang mit den Sanierungsaufträgen an den Liegenschaften der Arbeitgeberin im Liebefeld und in Zürich direkt von der B.________ AG total Fr. 169‘000.-- erhalten habe (pag. 595), was – so das WSG in überzeugender Weise folgernd – eine unabhängige Prüfung der von der B.________ AG durchgeführten Arbeiten sehr unwahrscheinlich gemacht habe. Auch dies spricht in Anbetracht des damals seit Jahren bestehenden vertrauensvollen bzw. freundschaftlichen Verhältnisses zwischen B.________ und dem Beklagten (vgl. E. 10.5.3.5 a vorne) dafür, dass Letzterer die wahrheitswidrige Berichterstattung von E.________ zumindest duldete. Zwar ist aktenkundig, dass E.________ ursprünglich nicht als Experte für die Werkabnahmen vorgesehen war (vgl. E. 10.6.1.2 vorne). Nachdem F.________ den Auftrag abgelehnt hatte, war es jedoch nach den übereinstimmenden Angaben anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen der Beklagte, welcher auf E.________ zuging: So sagte dieser aus, 2007, als er 65jährig gewesen sei, habe er aufhören wollen. Der Beklagte sei dann auf ihn betreffend „Häusern der Personalvorsorgestiftung“ zugekommen, ob er „da nicht über einen GU diese Arbeiten überwachen wolle, d.h. kontrollieren, ob sie gemäss Baubeschrieb erfüllt“ seien. „Einfach stichprobeweise und dann einen Schlussbericht schreiben“ (act. I 18 S. 3). Auch der Beklagte bestätigte gegenüber der Staatsanwaltschaft, er sei der direkte Ansprechpartner von E.________ gewesen (act. IA 77 S. 11). Es ist deshalb sehr unwahrscheinlich, dass in Anbetracht des Dreiecksverhältnisses B.________/E.________/Beklagter, in welchem jeder jeden seit langer Zeit kannte und jeder von jedem wirtschaftlich profitierte, die systematisch wahrheitswidrige Abfassung der Kontrollrapporte durch den sehr erfahrenen Architekten auf blosse Nachlässigkeiten zurückzuführen ist.
10.6.3 Zusammenfassend ist mit Blick auf die dargelegten Umstände mit dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beklagte Kenntnis von der Wahrheitswidrigkeit und Mangelhaftigkeit der Berichte von E.________ haben musste und demnach auch wusste, dass diese keine taugliche Entscheidungsgrundlage für die Erhebung allfälliger Mängelrügen in Bezug auf die Sanierungsarbeiten bildeten. Nichts anderes ergibt sich für die vorliegend grundsätzlich anerkannten Schadenspositionen betreffend die Liegenschaften Grenchen 1, Herzogenbuchsee, Thörishaus und Biberist (vgl. E. 6.3.5 vorne). Der Beklagte kann sich deshalb in Bezug auf die unterbliebenen Mängelrügen nicht auf die in den Berichten von E.________ jeweils bestätigten, angeblich korrekten und mängelfrei durchgeführten Sanierungsarbeiten berufen. Folglich stellen die unterbliebenen Mängelrügen sowohl einen Verstoss gegen Art. 50 Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002 (vgl. E. 10.1.1.1 vorne) wie auch eine Verletzung der dem Beklagten obliegenden Sorgfalts- und Treuepflicht (vgl. E. 2.2.2.2 vorne) dar.
10.7 Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Schadensposition Bestandesliegenschaften
Gemäss den Angaben von D.________ anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung habe der Stiftungsrat jeweils im Rahmen des Budgets den für das nächste Jahr zu erwartenden Betrag für solche Sanierungsarbeiten festgelegt; anschliessend sei es in der Kompetenz des Beklagten gestanden, diese Sanierungsarbeiten zu vergeben und auszulösen, ohne dass der Anlageausschuss oder der Stiftungsrat dazu nochmals hätten Stellung nehmen müssen. Der Beklagte habe jeweils im Rahmen des von ihm verarbeiteten und dem Stiftungsrat vorgelegten Budgetentwurfes diesen Betrag festgestellt. Mit der Genehmigung des gesamten Budgets sei auch dieser Punkt geregelt gewesen. Der Beklagte habe jeweils kurz die Höhe des Betrages mit einer mündlichen Erklärung bei der Vorlage des Budgets begründet (vgl. act. I 6 S. 23). Diese Angaben decken sich mit der Aktenlage (vgl. act. IF 221). Auch wenn der Beklagte demnach bei der Vergabe von Sanierungsarbeiten grundsätzlich im Rahmen seiner Kompetenzen handelte, so ändert dies nichts daran, dass – wie die Klägerin mit Blick auf die Akten zutreffend vorbringt (pag. 90) – in Bezug auf sämtliche Arbeitsvergaben an die B.________ AG elementare Vorkehren zur Wahrung der Sorgfaltspflicht unterblieben:
Es wurden keine Konkurrenzofferten für die Sanierungsarbeiten eingeholt, was denn auch der Beklagte wiederholt einräumt (pag. 362, 364, 367 f., 370, 372 f.);
es wurden – analog zu den zugekauften Liegenschaften – keine Werkverträge abgeschlossen (vgl. auch die Aussage von G.________, Geschäftsführer der Klägerin ab 18. November 2009 [act. I 24 S. 3] anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme [act. I 7 S. 10]);
die jeweiligen aktenkundigen Auftragsbestätigungen sind rudimentär und ohne Angabe der massgeblichen BKP-Positionen verfasst;
den Auftragsbestätigungen sind keinerlei Kostendiversifizierungen zu entnehmen. Vielmehr wurden stets Pauschalpreise vereinbart, welche weder anhand der Auftragsbestätigungen noch aufgrund anderweitiger Unterlagen positionsspezifisch aufgeschlüsselt werden können;
anders als bei den zugekauften Liegenschaften sind keine Abnahmen der erfolgten Werkleistungen aktenkundig. In der Folge wurden auch keine Mängellisten erstellt;
Mängelrügen oder gar -behebungen sind nicht aktenkundig.
Auch wenn jeweils keine Werkverträge abgeschlossen wurden, so steht doch ausser Zweifel, dass die erfolgten Sanierungsarbeiten ebenso – analog zu den Renovationen der zugekauften Liegenschaften – nach Massgabe von Art. 363 ff. OR zu beurteilen sind. Mit Blick auf Art. 50 Abs. 1 BVV 2 (vgl. E. 10.1.1.1 vorne) wäre der für die Immobilienbelange zuständige Beklagte (vgl. E. 10.3.2 vorne) deshalb gehalten gewesen, diese Liegenschaften (dokumentiert) sorgfältig zu bewirtschaften, wozu namentlich das Einholen von Konkurrenzofferten, das Abschliessen von Werkverträgen mit genauen Angaben betreffend den vom Unternehmer zu erbringenden Leistungen (insbesondere Angaben betreffend Ausmasse, Materialbeschaffenheit etc.), Bauabnahmen gegebenenfalls durch neutrale Experten und namentlich die Erhebung von korrekten Mängelrügen gehört hätten. Soweit der Beklagte wiederholt vorbringt, die B.________ AG habe vor Auftragserteilung der Sanierung ihre Kostenkalkulationen darzulegen gehabt (pag. 232, 362, 364, 367 f., 370, 372 f.), ist dies wie in E. 7.4 vorne dargelegt – worauf verwiesen wird – nicht erstellt. Demnach verstiess der Beklagte gegen Art. 50 Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Ziff. V/4 OAR-2002 (vgl. E. 10.1.1.1 vorne) und kam damit der ihm obliegenden Sorgfalts- und Treuepflicht (vgl. E. 2.2.2.2 vorne) auch in dieser Hinsicht nicht nach.
10.8 Schliesslich ist die Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Schadensposition Kosten „Gefälligkeitsberichte“ (vgl. E. 9 vorne) zu bejahen. Es kann diesbezüglich auf die Darlegungen in E. 8.1.3 und E. 10.6.2.1 ff. vorne verwiesen werden.
10.9 Zusammenfassend ist für sämtliche schadenbegründenden Positionen (vgl. E. 9 vorne) die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit (vgl. E. 2.2.2 vorne) erfüllt.
11. Verschulden
Mit Urteil des WSG vom 29. März 2017 wurden der Beklagte und B.________ in Zusammenhang mit den zugekauften Liegenschaften des gewerbsmässigen Betrugs für schuldig erklärt (pag. 429, 432) und zu einer Freiheitsstrafe von je 48 Monaten verurteilt (pag. 430, 435). Das Obergericht des Kantons Bern sprach den Beklagten und B.________ mit Urteil vom 14. November 2019 u.a. von der Anschuldigung des gewerbsmässigen Betrugs betreffend das Liegenschaftsgeschäft Heimberg 1, frei, erklärte sie jedoch bezüglich aller übrigen zugekauften Liegenschaften des (teilweise versuchten) gewerbsmässigen Betrugs für schuldig und verurteilte den Beklagten und B.________ zu einer Freiheitsstrafe von je 5 Jahren (pag. 945 – 947).
Das Urteil des Obergerichts, welches den Tatbestand des (teilweise versuchten) gewerbsmässigen Betrugs demnach ausser für die Liegenschaft Heimberg 1, für alle übrigen Liegenschaften bestätigte, ist nicht rechtskräftig, was jedoch hinsichtlich des vorliegenden Verfahrens, in welchem es nicht um die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Beklagten geht, nicht entscheidend ist. Denn es steht zumindest mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 2.3.3 vorne) fest, dass der Beklagte mit Wissen und Wollen darauf bedacht war, sich und B.________ im Rahmen der ihm innerhalb der Anlagekommission übertragenen Liegenschaftsgeschäfte zu Lasten der Klägerin einen ungerechtfertigten vermögenswerten Vorteil zu verschaffen. Es liegt damit nach den für die Organhaftung massgeblichen sozialversicherungsrechtlichen Beweismassstäben ein qualifiziertes Verschulden des Beklagten vor. Doch selbst wenn das Vorgehen des Beklagten nicht auf eine persönliche Bereicherung ausgelegt gewesen sein sollte, wären die in E. 10 aufgezeigten Nachlässigkeiten – unter Ausblendung allenfalls strafrechtlich relevanter Motive – als schweres Verschulden im Sinne von Art. 52 BVG zu taxieren, wich der Beklagte doch in erheblicher Weise und in mehrfacher Hinsicht vom unter den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfaltsmassstab in Bezug auf die Vermögensanlage ab (vgl. E. 2.2.3 vorne). Die Haftungsvoraussetzung des Verschuldens ist folglich für alle Schadenspositionen (vgl. E. 9) erfüllt. Insbesondere kann sich der Beklagte nicht dadurch exkulpieren, dass allenfalls auch die übrigen Mitglieder der Anlagekommission und des Stiftungsrates die ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt haben, lag es doch im freien Ermessen der Klägerin, wen sie für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen will.
12. Kausalzusammenhang
12.1
12.1.1 In Bezug auf die Positionen „Überzahlung Kaufpreise zugekaufte Liegenschaften“, „Mängelbeseitigungskosten zugekaufte Liegenschaften“ sowie „Schaden Bestandesliegenschaften“ (vgl. E. 9 vorne) wäre der Schaden nicht entstanden, wenn der Beklagte in Nachachtung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen sowie unter Beachtung seiner Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Klägerin gehandelt hätte. Er kann sich damit nicht im Sinne eines rechtmässigen Alternativverhaltens darauf berufen, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Handeln eingetreten. Das Fehlverhalten des Beklagten kann mit anderen Worten nicht weggedacht werden, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (vgl. E. 2.2.4 vorne). Der natürliche Kausalzusammenhang ist folglich in Bezug auf die vorgenannten Schadenspositionen zu bejahen.
12.1.2 Anders ist die Situation hinsichtlich der Schadensposition Kosten „Gefälligkeitsberichte“ (vgl. E. 9 vorne) zu beurteilen: Zwar entsprechen diese Berichte nicht der Wahrheit und stellen insoweit grundsätzlich eine Schadensposition dar (vgl. auch E. 8.1 vorne). Auch ist dieser Umstand grundsätzlich vom Beklagten mitzuverantworten (vgl. E. 10.6.3 vorne). Wie jedoch in E. 10.6.1.2 vorne dargelegt wurde, war eine Kontrolle für die Überwachung der Sanierungsarbeiten ohnehin vorgesehen, weshalb die Klägerin die Bauübernahmeberichte so oder anders hätte abgelten müssen. Der Erfolg – Entschädigung für die Abnahmerapporte – entfiele mit andern Worten auch dann nicht, wenn sich der Beklagte regelkonform verhalten hätte. In der Folge ist die Schadensposition Kosten „Gefälligkeitsberichte“ über Fr. 108‘000.-- mangels Kausalzusammenhangs von der Schadensermittlung auszuklammern.
12.2
12.2.1 Sodann ist das rechts- und pflichtwidrige Verhalten des Beklagten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolges als durch die fragliche Tatsache allgemein begünstigt erscheint. Die in diesem Sinne zu bejahende Adäquanz gilt in Bezug auf sämtliche natürlich kausalen Schadenspositionen (vgl. E. 12.1 vorne). Sie ist insbesondere sowohl hinsichtlich der Sorgfaltspflichtverletzungen (vgl. E. 10.5.3.1 ff. vorne) des Beklagten wie auch der Verletzung der Treuepflicht (vgl. E. 10.5.3.5 vorne) zu bejahen: Was die dargelegten Sorgfaltspflichtverletzungen betrifft, so waren diese nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres geeignet, den Schaden im Sinne der eingetretenen Weise (vgl. E. 9 hiervor) zu verursachen. Dies ist mit Blick auf das kriminelle Zusammenwirken zwischen dem Beklagten und B.________ (vgl. E. 10.5.4 vorne) evident. Doch selbst wenn entgegen der strafrechtlichen Verurteilung bloss von (grob)fahrlässigem Handeln des Beklagten ausgegangen würde, wäre die Adäquanz zu bejahen: Was die zugekauften Liegenschaften betrifft, hat der Anlageausschuss bzw. der Stiftungsrat die Käufe nur deshalb genehmigt, weil der Beklagte, dem die Entscheidungsträger grosses Vertrauen entgegenbrachten, jeweils lediglich rudimentäre Unterlagen bzw. keine lege artis erstellte Dokumentation der Liegenschaften (beinhaltend namentlich fachmännische Zustands- und Verkehrswertschätzungen, Erhebungen des Sanierungsaufwands sowie Verkehrs- und Ertragswertberechnungen) vorgelegt hat, womit nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass die Liegenschaften überzahlt wurden. Bei den Bestandesliegenschaften hat das Vorgehen des Beklagten – namentlich der Verzicht auf das Einholen von Konkurrenzofferten und das Erstellen von detaillierten Werkverträgen (vgl. E. 10.7 vorne) – ebenfalls verhindert, dass erkennbar war, dass die durch die B.________ AG durchgeführten Sanierungsarbeiten überzahlt waren. Indem der Beklagte sodann den Erhalt erheblicher vermögenswerter Vorteile seitens B.________ gegenüber der Klägerin verschwieg, hielt er sie von einem frühzeitigen Einschreiten gegen die von ihm initiierten Liegenschaftskäufe ab und liess die Klägerin aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit weiterhin im Glauben, beim Abschluss der Kaufverträge ausschliesslich in deren Interesse zu handeln. Selbst der Beklagte räumt ein, dass die Klägerin dem Beklagten die Handlungsvollmacht entzogen und die Zukäufe „unter die Lupe genommen“ hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die B.________ AG dem Beklagten vermögenswerte Vorteile zukommen liess (pag. 883). Auch vermag der Beklagte aus seinem Vorbringen im Rahmen der Schlussbemerkungen vom 29. Oktober 2018 (pag. 883), wonach die zuständigen Organe der Stiftung auch ohne ihn zum Schluss gekommen wären, dass die Geschäfte im Interesse der Klägerin gelegen hätten, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Denn Tatsache ist, dass die Stiftung Liegenschaften im Vertrauen darauf kaufte, der von der B.________ AG verlangte und von der Klägerin bezahlte Kaufpreis entspreche dem tatsächlichen Verkehrswert einer voll sanierten Liegenschaft und die garantierten Renditen seien realisierbar, was dem Dargelegten zufolge nicht zutrifft.
12.2.2 Aufgrund des Umstands, dass die übrigen Stiftungsorgane den Beklagten ohne hinreichende Kontrolle gewähren liessen, ist im Folgenden zu prüfen, ob dadurch der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen wurde (vgl. Rey, a.a.O., S. 131 Rz 560).
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (BGE 141 V 51 E. 8.3 S. 68; 140 V 405 E. 6.1 S. 417; Entscheid des BGer vom 11. Dezember 2012, 9C_328/2012, E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden:
In Bezug auf die Schadenspositionen „Überzahlung Kaufpreise zugekaufte Liegenschaften" und „Schaden Bestandesliegenschaften" (vgl. E. 9 vorne) haben die Organe die ihnen obliegenden Prüf- und Überwachungspflichten zwar nicht hinreichend wahrgenommen, was eine Verletzung der Sorgfaltspflicht nach Art. 52 BVG darzustellen vermag. In Anbetracht des schweren Verschuldens des Beklagten reicht dies indessen nicht aus, den adäquaten Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
Ebenso wenig erscheint das Verschulden des Beklagten im Verhältnis zum Selbstverschulden der übrigen Organe in Bezug auf die Schadensposition „Mängelbeseitigungskosten zugekaufte Liegenschaften" als derart leicht, dass eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs zu bejahen wäre. Dies auch dann nicht, wenn bei den Liegenschaften Grenchen 1 (act. IC 119 S. 7), Thörishaus (act. ID 137 S. 9) und Biberist (act. ID 142 S. 5; vgl. E. 6.3.5 vorne) jeweils berücksichtigt würde, dass unter Berufung auf die SIA-Norm 118 eine zweijährige Rügefrist für die Geltendmachung der Mängel gegolten hätte (vgl. E. 6.3.2.2 vorne): Die den Schaden jeweils dokumentierenden Gutachten, gestützt worauf eine allfällige Mängelrüge hätte erfolgen müssen, lagen frühestens am 20. Juni 2012 (Grenchen, 1 [act. IC 118 S. 32]), am 7. März 2012 (Thörishaus [act. ID 136]) und am 20. Juli 2011 (Biberist [act. ID 140 S. 27]) vor, und damit mehr als zwei Jahre nach den Abschlussrapporten von E.________ (15. Oktober 2009 [Grenchen 1; act. IC 121]; 16. Oktober 2009 [Thörishaus; act. ID 139]; 18. Dezember 2008 [Biberist; act. ID 144), so dass nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Stiftung eine Mängelrüge seitens der Klägerin nicht mehr rechtzeitig hätte erfolgen können.
12.3 Zusammenfassend ist der (natürliche und adäquate) Kausalzusammenhang zwischen den Pflichtverletzungen des Beklagten und dem eingetretenen Schaden in Bezug auf die Positionen „Überzahlung Kaufpreise zugekaufte Liegenschaften“, „Mängelbeseitigungskosten zugekaufte Liegenschaften“ (Liegenschaften Grenchen 1, Herzogenbuchsee, Thörishaus und Biberist) sowie „Schaden Bestandesliegenschaften“ (vgl. E. 9 vorne) zu bejahen.
13. Schadenbegründende/schadenmindernde Positionen im Überblick
| Schadenbegründende Positionen | ||
|---|---|---|
| Schadensposition | ** Betrag** | ** Erwägung** |
| Überzahlung Kaufpreise zugekaufte Liegenschaften | 9‘619‘000.00 | 6.2.4 |
| Mängelbeseitigungskosten zugekaufte Liegenschaften | 184‘000.00 | 6.3.5 |
| Schaden Bestandesliegenschaften | 684‘383.10 | 7.6 |
| Kosten „Gefälligkeitsberichte“ | 0.00 | 12.1.2 |
| Kosten vorsorgliche Beweisführungen | 0.00 | 8.2.3 |
| Kosten Privatgutachten | 0.00 | 8.3.3 |
| Gesamt | 10‘487‘383.10 | |
| Schadenmindernde Positionen | ||
| Mietzinsgarantien | 1‘077‘505.25 | 6.4.3.2 |
| Schaden gesamt (ohne Zins) ** 9‘409‘877.85** |
14. Zins
14.1 Die Klägerin beantragt, der als Schadenersatz zuzusprechende Betrag sei zu verzinsen (pag. 7). In der Klagebegründung macht sie ausschliesslich einen Schadenszins von 5% „ab dem Zeitpunkt der Entstehung der finanziellen Einbussen“ geltend (pag. 113 f.).
14.2 Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre. Der Zins, dessen Satz sich grundsätzlich auf 5% beläuft, ist bis zur Zahlung des Schadenersatzes geschuldet (Entscheid des BGer vom 20. November 2014, 9C_55/2014, E. 6.4; Glanzmann-Tarnutzer, a.a.O., S. 1465). Der Schadenszins ist im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen (vgl. Oftinger/Stark, a.a.O., S. 256 f., Rz 23 ff.).
14.3 Der Beklagte hat bis dato keine Schadenersatzleistungen erbracht, womit das zeitliche Ende der grundsätzlich bestehenden Verzinsungspflicht nicht festgelegt und damit auch keine Quantifizierung der Zinsbetreffnisse vorgenommen werden kann. In der Folge sind deshalb für die einzelnen Schadenspositionen jeweils der der Zinsberechnung zugrunde zu legende Betrag sowie der Beginn der Verzinsungspflicht festzulegen, wobei ein Zinssatz von 5% gilt (vgl. E. 14.2 vorne).
14.3.1 Schadenszins „Überzahlung zugekaufte Liegenschaften“
In Bezug auf diese Schadensposition ist für den Beginn des Zinsenlaufes auf jenen Tag abzustellen, welcher dem letzten Tag folgt, für den die B.________ AG (pro Liegenschaft) die Mietzinsgarantie zu leisten hatte (dies a quo; zur Übersicht, vgl. E. 6.1.2 vorne). Mit Blick auf den Umstand, wonach die B.________ AG bis zum Übergang von Nutzen und Gefahr die von der Klägerin bezahlten Kaufpreistranchen jeweils zu 5% zu verzinsen, ab diesem Zeitpunkt Mietzinseinnahmen auf der Basis einer Bruttorendite von rund 6% (Mietzinsgarantie) zu garantieren (vgl. E. 6.1.1 vorne) und die Klägerin ihrerseits den Kaufpreis in zeitlich gestaffelten Tranchen zu bezahlen hatte (vgl. E. 6.1.2 vorne), rechtfertigt es sich nicht, auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen.
Ausgangspunkt für die Berechnung bildet die jeweilige Differenz zwischen den vertraglich vereinbarten Preisen und den gutachterlich ermittelten Verkehrswerten (vgl. E. 6.2.4 vorne). Hiervon sind die pro Liegenschaft in Rechnung gestellten Mietzinsgarantien (vgl. E. 6.4.3.2 vorne) in Abzug zu bringen, woraus der für die Zinsberechnung massgebliche Betrag resultiert. Hinsichtlich der Liegenschaften Thun 1 und 2 ist eine Aufschlüsselung des massgeblichen Zinsbetrags pro Liegenschaft nicht möglich, da sich die in Rechnung gestellte Mietzinsgarantie auf beide Liegenschaften bezieht (vgl. act. IF 240). Somit werden die beiden Liegenschaften zusammengefasst und für den Beginn des Zinsenlaufes wird auf den 1. Januar 2011 abgestellt, weil die Mietzinsgarantien für beide Liegenschaften am 31. Dezember 2010 endeten. Ferner wurde der Verkehrswert der Liegenschaften Heimberg 2 und 3 in einem geschätzt (act. III/3 21), weshalb auch diese Liegenschaften zusammengefasst werden. Für den Beginn des Zinsenlaufes wird auf den 1. April 2012 abgestellt, weil die Mietzinsgarantie für die Liegenschaft Heimberg 2, am 31. März 2010 endete (vgl. E. 6.1.2 vorne).
Bezogen auf die einzelnen Liegenschaften präsentiert sich die Situation wie folgt:
| Liegenschaft | ** Schaden (Wert a)** | ** Mietzinsgarantie (Wert b)** | ** Datum Ende Mietzinsgarantie** | ** Basis für Zinsberechnung (a – b)** | ** Beginn Zinsenlauf** |
|---|---|---|---|---|---|
| Thun 3 | 1‘990‘000.-- | 618‘882.85 | 30.04.2010 | 1‘371‘117.15 | 01.05.2010 |
| Thun 1 und 2 | 940‘000.-- | 13‘010.00 | 31.12.2010 | 926‘990.00 | 01.01.2011 |
| Heimberg 1 | 770‘000.-- | 53‘924.00 | 31.10.2010 | 716‘076.00 | 01.11.2010 |
| Heimberg 2 und 3 | 750‘000.-- | 5‘792.00 + 12‘297.00 = 18‘089.00 | 31.03.2012 | 731‘911.00 | 01.04.2012 |
| Niederwangen | 335’000.-- | 32‘143.00 | 01.10.2008 | 302‘857.00 | 02.10.2008 |
| Bellmund | 840‘000.-- | 54‘400.00 | 31.12.2010 | 785‘600.00 | 01.01.2011 |
| Grenchen 1 | 487‘000.-- | 43‘879.00 | 31.07.2010 | 443‘121.00 | 01.08.2010 |
| Grenchen 2 | 436‘000.-- | 96‘570.00 | 01.07.2012 | 339‘430.00 | 02.07.2012 |
| Pieterlen | 535‘000.-- | 34‘451.40 | 30.04.2010 | 500’548.60 | 01.05.2010 |
| Herzogenbuchsee | 550‘000.-- | 23‘120.00 | 31.01.2010 | 526’880.00 | 01.02.2010 |
| Thörishaus | 338‘000.-- | 18‘975.00 | 01.07.2010 | 319‘025.00 | 02.07.2010 |
| Biberist | 848‘000.-- | 70‘061.00 | 31.05.2010 | 777‘939.00 | 01.06.2010 |
| Heimenhausen | 800‘000.-- | k.A. | 01.12.2011 | 800‘000.00 | 02.12.2011 |
14.3.2 Schadenszins „Mängelbeseitigungskosten zugekaufte Liegenschaften“
Die relevanten Schadenspositionen ergeben sich aus E. 6.3.5 vorne, worauf in betraglicher Hinsicht abzustellen ist. Sodann hatte die Mängelrüge grundsätzlich nach Ablieferung des Werkes (Art. 367 Abs. 1 OR) respektive nach dessen Abnahme (Art. 172 Abs. 2 der SIA-Norm 118) zu erfolgen (vgl. E. 6.3.2.1 vorne). Indem E.________ wahrheitswidrige Abnahmerapporte erstellte (vgl. E. 8.1.3 vorne) und dies auch vom Beklagten mitzuverantworten ist (vgl. E. 10.6.3 vorne), wurde die Klägerin von der Wahrnehmung ihrer Mängelrechte (insbesondere des Nachbesserungsrechts) abgehalten. Zudem wäre sie – in Kenntnis der Mängel – grundsätzlich berechtigt gewesen, einen Teil des Vergütungsbetrags gestützt auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags (Art. 82 OR) zurückzubehalten, bis eine allfällige Nachbesserung ausgeführt und damit die Verbesserungsschuld der B.________ AG erfüllt gewesen wäre (BGE 89 II 232 E. 4a S. 235; vgl. Gauch, a.a.O., S. 859 Rz 2377). Es rechtfertigt sich deshalb, für den Beginn des Zinsenlaufes jeweils auf das Datum der Erstellung der Schlussrapporte von E.________ abzustellen. In diesem Zeitpunkt bestätigte E.________ jeweils, dass die Liegenschaften (vermeintlich) mängelfrei saniert worden seien, womit auch feststand, dass die Klägerin von den hiervor genannten Mängelrechten mit Rückbehaltung eines Teils der Vergütung vermeintlich keinen Gebrauch machen musste.
Damit präsentiert sich die Situation wie folgt:
| Liegenschaft | ** Schaden** | ** Datum Bericht E.________ (act.)** | ** Basis für Zinsberechnung** | ** Beginn Zinsenlauf** |
|---|---|---|---|---|
| Grenchen 1 | 69‘000.-- | 15.10.2009 IB 121 | 69‘000.-- | 15.10.2009 |
| Herzogenbuchsee | 4‘000.-- | 23.05.2008 IC 134 | 4‘000.-- | 23.05.2008 |
| Thörishaus | 7‘500.-- | 16.10.2009 ID 139 | 7‘500.-- | 16.10.2009 |
| Biberist | 103‘500.-- | 18.12.2008 ID 144 | 103‘500.-- | 18.12.2008 |
14.3.3 Schadenszins „Schaden Bestandesliegenschaften“
In betraglicher Hinsicht sind die Schadenspositionen gemäss E. 7.6 vorne massgebend. Sodann wird nach Art. 372 Abs. 1 OR der Werklohn mit der Ablieferung des Werkes fällig. Dieser Zeitpunkt kann in Bezug auf die jeweiligen Schadenspositionen nicht ermittelt werden. Es rechtfertigt sich deshalb, für den Beginn des Zinsenlaufes auf das Datum der jeweils pro Liegenschaft letzten aktenkundigen Rechnungsstellung (vgl. E. 7.2 vorne) abzustellen.
| Liegenschaft | ** Schaden** | ** Datumletzte Rechnung** | ** Basis für Zinsberechnung** | ** Beginn Zinsenlauf** |
|---|---|---|---|---|
| Bümpliz | 70‘660.00 | 21.07.2009 | 70‘660.00 | 21.07.2009 |
| Bern | 117‘060.00 | 17.04.2009 | 117‘060.00 | 17.04.2009 |
| Romont 1 | 24‘100.00 | 26.10.2009 | 24‘100.00 | 26.10.2009 |
| Urtenen | 45‘800.00 | 17.04.2009 | 45‘800.00 | 17.04.2009 |
| Steffisburg | 126‘100.00 | 30.06.2009 | 126‘100.00 | 30.06.2009 |
| Neyruz | 124‘500.00 | 15.04.2009 | 124‘500.00 | 15.04.2009 |
| Menziken | 176‘163.10 | 24.08.2009 | 176‘163.10 | 24.08.2009 |
14.4 Weitere Zinsbetreffnisse macht die Klägerin nicht geltend. Eine zusätzliche Verzinsung liefe denn auch auf eine haftpflichtrechtlich verpönte Zusprechung von Zinseszins hinaus (BGE 134 III 489 E. 4.5.4 S. 496).
15. Schadenersatzbemessung
15.1 Im Rahmen der Schadenersatzbemessung ist nach Massgabe von Art. 43 f. OR zu prüfen, in welchem Umfang der haftpflichtige Beklagte für den nach der Schadensberechnung ermittelten Schaden (vgl. E. 13 f. vorne) aufzukommen hat (vgl. E. 2.2.1.4 vorne). Elemente der Schadenersatzbemessung bilden – soweit vorliegend von Interesse – die Grösse des Verschuldens des Haftpflichtigen (Art. 43 Abs. 1 OR) sowie das Selbstverschulden der geschädigten Klägerin (Art. 44 Abs. 1 OR; vgl. Rey, a.a.O., S. 91 f. Rz 398 ff.). Bei schwerem Verschulden kann eine Reduktion des zu leistenden Ersatzes nur ausnahmsweise (aufgrund mildernder Umstände) in Frage kommen. Ganz ausgeschlossen ist eine Reduktion aber, wenn der Schaden vorsätzlich zugefügt worden ist (Martin A. Kessler, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl. 2015, Rz 9 zu Art. 43 OR).
15.2 Wie bereits in E. 12.2.2 zur Frage einer allfälligen Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs erwogen, wiegt das Verschulden des Beklagten schwer, und dies selbst dann, wenn (nach der Sichtweise des Beklagten) nicht von einer vorsätzlichen Schadenszufügung ausgegangen würde. Zu beachten ist, dass der Beklagte die konkrete Umsetzung der Anlagestrategie selber propagierte und initiierte (vgl. E. 10.3.2 vorne) und in der Folge die federführende Kraft beim Abschluss der 15 Grundstückkaufverträge mit der B.________ AG war. Ferner verschwieg er trotz wiederholt explizitem Nachfragen durch die Klägerin die über Fr. 3‘100‘000.-- betragenden finanziellen Zuwendungen seitens der B.________ AG, welche überwiegend wahrscheinlich in einem direkten Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Beklagten für die Klägerin standen (vgl. E. 10.5.3.5 a vorne). Wenngleich der gesamte Stiftungsrat, welcher durch den Präsidenten und den Vizepräsidenten in der Anlagekommission vertreten war, ein nicht unerhebliches Mitverschulden anzulasten ist, so wird ein solches durch das Verschulden des Beklagten neutralisiert (vgl. auch Rey, a.a.O., S. 93 Rz 402), zumal zu dessen Gunsten mildernde Umstände, welche eine Reduktion des zu leistenden Ersatzes allenfalls zu rechtfertigen vermöchten (vgl. E. 15.1 vorne), nicht auszumachen sind.
15.3 Zusammenfassend hat der Beklagte für den im Rahmen der Schadensberechnung ermittelten Schaden von Fr. 9‘409‘877.85 nebst Zins in vollem Umfang aufzukommen.
16. Verrechnung mit Rentenleistungen
16.1 Die Klägerin bringt vor, die seit dem Beschluss des Stiftungsrates vom 23. Mai 2012 (act. IE 199 S. 4 f.) zurückbehaltenen Rentenleistungen an den Beklagten, ausmachend per Stichtag Klageerhebung (24. Dezember 2013) Fr. 103‘570.--, seien an den Gesamtschaden anzurechnen (pag. 116).
16.2
16.2.1 Mangels spezialgesetzlicher Regelung gelten die Bestimmungen des Zivilrechts über die Verrechnung (Art. 120 ff. OR) auch im öffentlichen Recht, namentlich im Sozialversicherungsrecht und damit auch im Recht der beruflichen Vorsorge, abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall des Verrechnungsverbots von Art. 39 Abs. 2 BVG (Entscheid des EVG vom 31. August 2006, B 63/05, E. 2.3). Insbesondere lassen sich auch Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG unter Berücksichtigung der Grenze des Existenzminimums mit fälligen Leistungen der Vorsorgeeinrichtung an den Haftpflichtigen verrechnen (vgl. Gnädinger, a.a.O., S. 2539, Rz 42; SVR 2010 BVR Nr. 21 S. 84 f. E. 5; BGE 138 V 235).
16.2.2 Vorliegend ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Beklagte grundsätzlich Anspruch auf monatliche BVG-Altersleistungen hatte (vgl. pag. 116). Die Forderung des Beklagten auf Bezahlung der Rente und die Forderung der Klägerin auf Schadenersatz gemäss Art. 52 BVG sind mit Blick auf E. 16.2.1 hiervor gleichartig im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR und können daher grundsätzlich verrechnet werden. Die Klägerin erklärte gestützt auf den Stiftungsratsbeschluss vom 23. Mai 2012 (vgl. E. 16.1 vorne) die Verrechnung ihrer Forderung aus rechtswidriger Organtätigkeit des Beklagten mit dessen Forderung auf Ausrichtung der BVG-Altersrente, womit eine gültige Verrechnungserklärung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 OR vorliegt. Indem ferner weder ersichtlich ist noch der Beklagte geltend macht, dass durch die Verrechnung das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten beeinträchtigt wurde, ist die Hauptforderung durch die entsprechende Kompensationserklärung der bis 24. Dezember 2013 (Zeitpunkt der Einreichung der Klage) aufgelaufenen BVG-Rentenbetreffnisse im Betrag von gesamthaft Fr. 103‘570.-- insoweit durch Tilgung untergegangen.
16.3
16.3.1 Hat der Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will. Mangelt eine solche Erklärung, so wird die Zahlung auf diejenige Schuld angerechnet, die der Gläubiger in seiner Quittung bezeichnet, vorausgesetzt, dass der Schuldner nicht sofort Widerspruch erhebt (Art. 86 Abs. 1 und 2 OR). Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, ist eine Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene (Art. 87 Abs. 1 OR). Auf diese Regelung ist auch vorliegend abzustellen (betreffend Haftung des Arbeitgebers im Rahmen von Art. 52 AHVG, vgl. Entscheid des BGer vom 10. Dezember 2010, 9C_325/2010, E. 7.1.2; SZS 2016 S. 205).
16.3.2 Demzufolge sind die aufgelaufenen Rentenbetreffnisse vorab zur Tilgung der ältesten Ausstände zu verwenden (vgl. E. 14 vorne und E. 17 sogleich). Es betrifft dies jene vom 23. Mai 2008 (Fr. 4‘000.-- [vgl. E. 14.3.2 vorne und E. 17.15 sogleich]) sowie vom 2. Oktober 2008 (Fr. 302‘857.-- [vgl. E. 14.3.1 vorne und E. 17.5 sogleich]). Mithin ist die Forderung vom 23. Mai 2008 vollständig getilgt und bei jener vom 2. Oktober 2008 verbleibt eine offene Restanz von Fr. 203‘287.-- (Fr. 302‘857.-- - Fr. 99‘570.--).
17. Schadenersatzforderung
Zusammenfassend ist die Klage im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen. Der Schaden von insgesamt Fr. 9‘409‘877.85 (vgl. E. 13 vorne) reduziert sich zufolge Verrechnung mit fälligen BVG-Rentenbetreffnissen im Betrag von Fr. 103‘570.-- auf Fr. 9‘306‘307.85 (Fr. 9‘409‘877.85 - Fr. 103‘570.--) nebst Zins zu 5%. Der Beklagte ist demzufolge zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 9‘306‘307.85 nebst Zins zu jeweils 5% wie folgt zu verurteilen:
17.1 aufFr. 1‘371‘117.15 ab 1. Mai 2010
17.2 auf Fr. 926‘990.-- ab 1. Januar 2011
17.3 auf Fr. 716‘076.-- ab 1. November 2010
17.4 auf Fr. 731‘911.-- ab 1. April 2012
17.5 auf Fr. 203‘287.-- ab 2. Oktober 2008 (vgl. E. 16.3.2 vorne)
17.6 auf Fr. 785‘600.--ab 1. Januar 2011
17.7 auf Fr. 443‘121.--ab 1. August 2010
17.8 auf Fr. 339‘430.-- ab 2. Juli 2012
17.9 auf Fr. 500‘548.60ab 1. Mai 2010
17.10 auf Fr. 526‘880.-- ab 1. Februar 2010
17.11 auf Fr. 319‘025.-- ab 2. Juli 2010
17.12 auf Fr. 777‘939.-- ab 1. Juni 2010
17.13 auf Fr. 800‘000.--ab 2. Dezember 2011
17.14 auf Fr. 69‘000.-- ab 15. Oktober 2009
17.15 auf Fr. 0.-- ab 23. Mai 2008 (vgl. E. 16.3.2 vorne)
17.16 auf Fr. 7‘500.--ab 16. Oktober 2009
17.17 auf Fr. 103‘500.-- ab 18. Dezember 2008
17.18 auf Fr. 70‘660.-- ab 21. Juli 2009
17.19 auf Fr. 117‘060.-- ab 17. April 2009
17.20 auf Fr. 24‘100.-- ab 26. Oktober 2009
17.21 auf Fr. 45‘800.-- ab 17. April 2009
17.22 auf Fr. 126‘100.-- ab 30. Juni 2009
17.23 auf Fr. 124‘500.-- ab 15. April 2009
17.24 auf Fr. 176‘163.10 ab 24. August 2009
Soweit weitergehend, ist die Klage abzuweisen.
18. Verhältnis zur zivilrechtlichen Haftung
18.1 Mit Eingabe vom 30. Juni 2016 (act. IIB, Klage) an das Regionalgericht Bern-Mittelland, Zivilabteilung, liessen die Klägerin sowie die (mittlerweile im Handelsregister gelöschte) Immobilien AG der Arbeitgeberin gegen B.________ und den Beklagten Klage erheben. Im hier interessierenden Kontext beantragt die Klägerin, B.________ unter solidarischer Haftbarkeit mit dem Beklagten zu verurteilen, der Klägerin einen noch zu beziffernden, eventualiter mindestens Fr. 12‘839‘011.-- erreichenden Betrag, nebst noch zu bestimmender Verzinsung(en) zu bezahlen (S. 6). Die (betraglich von jener im vorliegenden Verfahren abweichende) Forderung von Fr. 12‘839‘011.-- (Fr. 13‘097‘936.30 – Fr. 258‘925 [vgl. S. 155]) beschlägt dieselben Liegenschaften und dieselben Schadens- bzw. Aufwandpositionen wie im vorliegenden Verfahren (vgl. pag. 114 <-> act. IIB, Klage S. 143):
| Überzahlung Kaufpreise/Werklohnleistungen | Mängelbeseitigungskosten | Gefälligkeitsberichte | Kosten vorsorgliche Beweisführungen | Kosten Privatgutachten | |
|---|---|---|---|---|---|
| Zivilklage | 12‘207‘532.80 | 547‘000.-- | 138‘000.-- | 170‘400.45 | 35‘003.05 |
| BVG-Klage | 10‘147‘782.80 | 1‘160‘000.-- | 138‘000.-- | 170‘400.45 | 35‘003.05 |
18.2 Liegt Solidarität vor, so sind mehrere Ersatzpflichtige gegenüber dem Geschädigten derart zu einer bestimmten oder bestimmbaren Leistung (Schadenersatz) verpflichtet, dass grundsätzlich jeder die gesamte Leistung zu erbringen hat, welche der Geschädigte indessen (aufgrund des im Haftpflichtrecht geltenden Bereicherungs- bzw. Überentschädigungsverbotes) nur einmal erhalten soll. Dies bedeutet, dass dem Geschädigten konkurrierende Ansprüche gegenüber den solidarisch haftenden Ersatzpflichtigen zustehen; es liegt somit Anspruchskonkurrenz und nicht Anspruchskumulation vor (vgl. Rey, a.a.O., S. 325 Rz 407).
18.3 Die Grundsätze gemäss E. 18.2 hiervor sind auch im Bereich von Art. 52 BVG massgebend (vgl. BGE 141 V 93 E. 9.1 S. 111; Glanzmann-Tarnutzer, Neuere Rechtsprechung zur BVG-Haftung, AJP 2017, S. 1469). Wenn und soweit die Klägerin in den vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland (sowie dem Berner Handelsgericht) anhängig gemachten Verfahren für die im vorliegenden Verfahren als solche berücksichtigten Schadenspositionen gemäss E. 13 f. respektive E. 17 vorne bereits entschädigt worden wäre oder werden sollte, vermindert sich im entsprechenden Ausmass die der Klägerin aufgrund dieses Urteils zugesprochene Schadenersatzforderung (vgl. E. 17 vorne) gegenüber dem Beklagten.
19. Kosten
19.1 Allgemeines
Mit der Gutheissung der Klage ist der Beklagte als unterliegend zu betrachten, womit er grundsätzlich kostenpflichtig wird (Art. 108 VRPG). Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 gewährte der Instruktionsrichter dem Beklagten unter Hinweis auf dessen Einlassungszwang auf den Prozess die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Fürsprecher H.________ als amtlicher Anwalt (pag. 911).
19.2 Verfahrenskosten
19.2.1 Art. 73 Abs. 2 BVG bestimmt, dass die Kantone ein einfaches, rasches und in der Regel kostenloses Verfahren vorsehen und der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Die bundesrechtliche Minimalanforderung der Kostenlosigkeit des Verfahrens steht jedoch unter dem Vorbehalt des allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes, dass die Partei nicht in Mutwilligkeit oder Leichtsinn verfallen ist. Die Bejahung einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung führt zur Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Entscheid des EVG vom 16. Oktober 2002, B 108/01, E. 5.1.1; BGE 118 V 316). Die Tatbestände der Mutwilligkeit und des Leichtsinns sind erfüllt, wenn eine Partei Tatsachen wider besseres Wissen als wahr behauptet oder ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillig ist ferner das Festhalten an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung (EVG, B 108/01, E. 5.1.2).
19.2.2 Wie in E. 10.5 ff. vorne dargelegt, hat der Beklagte im Rahmen der Vermögensanlage in mehrfacher Hinsicht gegen die ihm obliegenden Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen und zeigt sich – insbesondere was die nicht deklarierte Erlangung geldwerter Vorteile im Sinne eines angeblichen Darlehens durch die B.________ AG und die daraus resultierende Verletzung der Loyalitätspflicht gegenüber der Klägerin anbelangt – trotz eindeutiger Aktenlage uneinsichtig (vgl. pag. 358; E. 10.5.3.5 a vorne). Im Übrigen ist mit dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beklagte wissentlich und willentlich bestrebt war, sich und B.________ im Zusammenhang mit dem Kauf, Verkauf und Unterhalt in Bezug auf die zugekauften Liegenschaften sowie die Bestandesliegenschaften einen ungerechtfertigten vermögenswerten Vorteil zu verschaffen (vgl. E. 10.5.4 vorne). In der Folge sah sich die Klägerin gezwungen, den daraus resultierenden Schaden prozessual einzufordern, weshalb sich die Prozessführung als durch den Beklagten, für welchen im vorliegenden Verfahren Einlassungszwang besteht (vgl. E. 19.1 vorne), als mutwillig provoziert erweist.
19.2.3 Die Verfahrens- und Parteikosten sind nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 109 Abs. 1 VRPG). Hat die obsiegende Partei zuviel gefordert oder den Prozessaufwand durch unnötige Weitläufigkeiten vermehrt, so kann je nach den Umständen auf eine verhältnismässige Teilung der Verfahrens- und Parteikosten erkannt werden (Art. 109 Abs. 2 VRPG). Diese Ausnahmen erlauben, das prozessuale Verhalten der obsiegenden Partei miteinzubeziehen. Sie bezwecken, die unterliegende Partei nicht Aufwand abgelten zu lassen, den die obsiegende Partei durch ihr Vorgehen veranlasst hat und der zum Erreichen eines günstigen Prozessergebnisses nicht nötig gewesen ist. Daher bedeutet Überklagen nicht jede betragsmässige Differenz, sondern nur ein deutlich fassbares Überfordern, wobei noch keine Teilung Platz greifen soll, wenn kein ins Gewicht fallender Mehraufwand verursacht wurde (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 109 N. 7 f.).
Zwar ist der gerichtlich zugesprochene Schadenersatz in der Höhe von Fr. 9‘306‘307.85 nebst Zins zu 5% (vgl. E. 17 vorne) tiefer als die klageweise geltend gemachte Forderung von Fr. 11‘547‘616.30 nebst Zins (pag. 7). Indessen lässt sich zumindest ein Teil der „Überklagung“ damit erklären, dass mit dem Vorliegen der von der Staatsanwaltschaft veranlassten Verkehrswertgutachten neue und für die Bestimmung der Schadenshöhe relevante Entscheidgrundlagen vorlagen (vgl. etwa E. 6.3.4.4 vorne). Im Übrigen kann nicht gesagt werden, dass die obsiegende Klägerin durch ihr Vorgehen Aufwand verursacht hat, der zum Erreichen eines günstigen Prozessergebnisses nicht nötig gewesen ist. Ebenso wenig wurde der Prozessaufwand durch unnötige Weitläufigkeiten vermehrt. In der Folge ist deshalb im Rahmen der Parteikostenliquidation von einem vollständigen Obsiegen der Klägerin auszugehen.
19.2.4 Die nach dem kantonalen Dekret vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12) zu bemessende Pauschalgebühr ist mit Blick auf die ausserordentliche Komplexität, des sehr grossen Aktenumfangs, des äusserst hohen gesamten Zeit- und Arbeitsaufwandes sowie der grossen Bedeutung des Geschäfts in Anwendung von Art. 5 f. und Art. 51 lit. e VKD – mithin unter Berücksichtigung des doppelten Höchstansatzes von 2‘500 Taxpunkten – auf Fr. 5‘000.-- festzusetzen. Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wird der Beklagte – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO – vorläufig von der Zahlungspflicht befreit (Art. 113 VRPG).
19.3 Amtliches Honorar
19.3.1 Da das BVG keine Regelung über die Parteikosten im kantonalen Klageverfahren enthält, sind sowohl die Voraussetzungen als auch die Bemessung der der obsiegenden Klägerin zustehenden Parteientschädigung ausschliesslich aufgrund der kantonalen Prozessrechtsbestimmungen zu beurteilen (Entscheid des BGer vom 11. Juli 2012, 9C_257/2012, E. 4.1).
Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 KAG bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwerde-verfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Tarifrahmen von Art. 13 PKV zur Anwendung gelangt.
19.3.2 Der Parteikostenersatz besteht aus dem Honorar und den notwendigen Auslagen (Art. 2 PKV). Nach Art. 13 PKV beträgt das Honorar in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11‘800.-- pro Instanz. Ein Zuschlag von bis zu 100% auf das Honorar wird gemäss Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV bei Verfahren gewährt, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Briefwechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen.
19.3.3 Mit Eingabe vom 30. September 2019 (pag. 925 – 930) weist Fürsprecher H.________ bis am 31. Dezember 2017 ein Honorar von Fr. 15‘625.-- (62.5 Stunden à Fr. 250.--) sowie Auslagen von Fr. 1‘314.40 und die Mehrwertsteuer (MWSt.; 8% [vgl. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer {MWSTG; SR 641.20} in der bis am 31. Dezember 2017 in Kraft gestandenen Fassung]) von Fr. 1‘355.15, ausmachend Fr. 18‘294.55 sowie für die Zeit ab 1. Januar 2018 ein Honorar von Fr. 9‘437.50 (37.75 Stunden à Fr. 250.--) sowie Auslagen von Fr. 173.30 und die MWSt. (7.7%; Art. 25 Abs. 1 MWSTG in der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung) von Fr. 740.05, ausmachend Fr. 10‘350.83, aus. Der geltend gemachte (und nicht zu beanstandende) Gesamtaufwand (inkl. Auslagen und MWSt.) beläuft sich somit auf Fr. 28‘645.40.
19.3.3.1 Das vorliegende Verfahren gestaltete sich in jeglicher (sowohl in sachverhaltlicher wie auch in rechtlicher) Hinsicht als äusserst komplex und umfangreich. Damit rechtfertigt es sich, vom Maximum des Tarifrahmens von Fr. 11'800.-- auszugehen und den maximal möglichen Zuschlag gemäss Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV von 100% zu gewähren (vgl. E. 19.3.2 vorne), womit ein dem Grundsatz nach maximal abgeltbares Honorar von Fr. 23‘600.-- resultiert. Das geltend gemachte Honorar beträgt Fr. 25‘062.50 (Fr. 15‘625.-- + Fr. 9‘437.50) und ist damit höher als das maximal zulässige, weshalb der tarifmässige Parteikostenersatz nachfolgend ausgehend von Fr. 23‘600.-- zu ermitteln ist, wobei zusätzlich die MWSt. und die Auslagen zu berücksichtigen sind.
19.3.3.2 Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2017 betrug der Gesamtaufwand gemäss Schreiben von Fürsprecher H.________ vom 30. September 2019 (pag. 925) 62.5 Stunden (Fr. 15‘625.-- / Fr. 250.--), ab 1. Januar 2018 37.75 Stunden (Fr. 9‘437.50 /Fr. 250.--). Demnach entfielen rund 62% des Honoraraufwands, ausmachend Fr. 14‘632.-- (62% von Fr. 23‘600.--) auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2017 bzw. rund 38%, ausmachend Fr. 8‘968.-- (38% von Fr. 23‘600.--), auf die Zeit ab dem 1. Januar 2018. Damit resultiert per 31. Dezember 2017 ein Aufwand von Fr. 17‘722.10 (Fr. 14‘632.-- [Honorar] + Fr. 1‘314.40 [Auslagen] + Fr. 1‘275.70 [8% MWSt. auf {Fr. 14‘632.-- + Fr. 1‘314.40}]) und für die Zeit ab 1. Januar 2018 ein Aufwand von Fr. 9‘845.20 (Fr. 8‘968.-- [Honorar] + Fr. 173.30 [Auslagen] + Fr. 703.90 [7.7% MWSt. auf { Fr. 8‘968.-- + Fr. 173.30}]).
Somit beläuft sich der tarifmässige Parteikostenersatz auf maximal Fr. 27‘567.30 (Fr. 17‘722.10 + Fr. 9‘845.20).
19.3.4 Gemäss Art. 42 KAG bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den gleichen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stundenansatz Fr. 200.--.
Ausgehend vom Stundenansatz von Fr. 250.-- (pag. 925) beträgt der mit Blick auf Art. 13 i.V.m. 9 PKV höchst abgeltbare Aufwand 94.4 Stunden (Fr. 23‘600.-- / Fr. 250.--), wovon 58.5 Stunden auf die Zeit bis am 31. Dezember 2017 (62% von 94.4 Stunden) entfielen bzw. 35.9 Stunden ab 1. Januar 2018 anfielen (38% von 94.4 Stunden). Für die Zeit bis 31. Dezember 2017 beträgt das amtliche Honorar Fr. 14‘055.90 (Fr. 11‘700.-- [58.5 Stunden x Fr. 200.-- Honorar] + Fr. 1‘314.40 [Auslagen] + Fr. 1‘041.50 [8% MWSt. auf Fr. 13‘014.40]), für die Zeit ab 1. Januar 2018 Fr. 7‘919.50 (Fr. 7‘180.-- [35.9 Stunden x Fr. 200.-- Honorar] + Fr. 173.30 [Auslagen] + Fr. 566.20 [7.7% MWSt. auf Fr. 7‘353.30]). Demnach beläuft sich das im Lichte von Art. 13 i.V.m. 9 PKV vorliegend maximal mögliche und Fürsprecher H.________ auszurichtende amtliche Honorar inklusive Auslagen und MWSt. auf insgesamt Fr. 21‘975.40 (Fr. 14‘055.90 + Fr. 7‘919.50). Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO i.V.m. Art. 113 VRPG.
19.3.5 Zusammenfassend ist der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwalts auf Fr. 27‘567.30 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen. Davon wird Fürsprecher H.________ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse ein auf Fr. 21‘975.40 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetztes amtliches Honorar vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beklagten nach Art. 123 ZPO i.V.m. Art. 113 VRPG.
19.4 Parteientschädigung
19.4.1 Nach der Rechtsprechung gilt der Grundsatz, wonach der obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der versicherten Person hat, grundsätzlich auch im erstinstanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge. Eine Ausnahme besteht jedoch für den Haftungsprozess nach Art. 52 BVG, ist es doch einer Vorsorgeeinrichtung nicht zuzumuten, ihre Anwaltskosten selbst tragen zu müssen, welche sie auf sich nehmen musste, um Ersatz von derjenigen Person zu bekommen, welche sie geschädigt hat (vgl. BGE 128 V 124 E. 5b S. 134). Im Übrigen hat der Beklagte durch sein vorprozessuales Verhalten in mutwilliger Weise Anlass zum vorliegenden Prozess gegeben (vgl. E. 19.2.2 vorne), weshalb er auch aus diesem Grund für die Parteikosten der Klägerin aufzukommen hat (BGE 126 V 143 E. 4b S. 150). Daran ändert nichts, dass dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde: Denn die obsiegende Partei trägt (im Umfang ihres Obsiegens) das Risiko der Uneinbringlichkeit. Sie hat verfassungsrechtlich keinen Anspruch darauf, dass der Staat anstelle der bedürftigen Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, für die Parteientschädigung aufkommt; denn die unentgeltliche Rechtspflege will nach ihrem Grundgedanken der bedürftigen Partei den Zugang zum Recht gewährleisten und nicht die vermögende Gegenpartei vor Risiken bewahren (vgl. BGE 122 I 322 E. 2c S. 325).
19.4.2
19.4.2.1 Die mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 (pag. 933 – 937) eingereichte Honorarnote ist insoweit zu korrigieren, als der geltend gemachte Stundenaufwand von 150.90 Stunden sowie der in Rechnung gestellte Stundenansatz von Fr. 250.-- nicht ein Honorar von Fr. 37‘670.60 (pag. 934), sondern von Fr. 37‘725.-- ergeben. Im Übrigen weisen die Rechtsanwälte Y.________ und Z.________ bis am 31. Dezember 2017 ein Honorar von Fr. 35‘340.-- (141.36 Stunden à Fr. 250.--) sowie Auslagen von Fr. 2‘819.20 und die Mehrwertsteuer (8%) von Fr. 3‘052.75 aus, ausmachend insgesamt Fr. 41‘211.95. Für die Zeit ab 1. Januar 2018 machen sie ein Honorar von Fr. 2‘385.-- (9.54 Stunden à Fr. 250.--) sowie Auslagen von Fr. 89.90 und die Mehrwertsteuer (7.7%) von Fr. 190.55, ausmachend insgesamt Fr. 2‘665.45, geltend. Der Gesamtaufwand (inkl. Auslagen und MWSt.) beläuft sich somit auf Fr. 43‘877.40 (Fr. 41‘211.95 + Fr. 2‘665.45), wobei sich der in Rechnung gestellte Zeitaufwand als geboten erweist.
19.4.2.2 Es rechtfertigt sich auch in Bezug auf die Parteientschädigung der Klägerin vom Maximum des Tarifrahmens von Fr. 11'800.-- auszugehen und den maximal möglichen Zuschlag gemäss Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV von 100% zu gewähren (vgl. E. 19.3.2 und E. 19.3.3.1 vorne), womit ein dem Grundsatz nach maximal abgeltbares Honorar von Fr. 23‘600.-- resultiert. Das korrigierte Honorar (vgl. E. 19.4.2.1 vorne) beziffert sich auf Fr. 37‘725.-- und ist damit höher als das maximal zulässige, weshalb der tarifmässige Parteikostenersatz nachfolgend ausgehend von einem maximalen Honorar von Fr. 23‘600.-- zu ermitteln ist, wobei zusätzlich die MWSt. und die Auslagen zu berücksichtigen sind.
In Bezug auf die Auslagen macht die Klägerin u.a. Aufwand für Kopien geltend. Kosten von einem Franken pro Kopie sind indessen nicht gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang ist auf Ziffer 3.3 des Kreisschreibens Nr. 15 vom 25. November 2016 des Obergerichts betreffend die Entschädigung der amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte und Nachforderungsrecht zu verweisen, wonach ein Aufwand von 40 Rappen pro (notwendige) Kopie vorgesehen ist. Indem der überwiegende Anteil der insgesamt 2832 in Rechnung gestellten Kopien offenkundig in Serie und zudem schwarzweiss erstellt wurde (pag. 936), rechtfertigt es sich auch vorliegend, die Kosten auf 40 Rappen pro Kopie zu reduzieren. Damit ist der Aufwand für Kopien pro 31. Dezember 2017 auf Fr. 1‘104.-- (2‘760 Kopien à 40 Rappen) bzw. ab 1. Januar 2018 auf Fr. 28.80 (72 Kopien à 40 Rappen), ausmachend Fr. 1‘132.80, festzusetzen. Damit resultieren pro 31. Dezember 2017 Auslagen von gesamthaft Fr. 1‘163.20 bzw. ab 2018 von Fr. 46.70, ausmachend insgesamt Fr. 1‘209.90.
19.4.2.3 Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2017 betrug der Gesamtaufwand 141.36 Stunden, ab 1. Januar 2018 9.54 Stunden (vgl. E. 19.4.2.1 vorne). Demnach entfielen rund 94% des Honoraraufwands, ausmachend Fr. 22‘184.-- (94% von Fr. 23‘600.--) auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2017 bzw. rund 6%, ausmachend Fr. 1‘416.-- (6% von Fr. 23‘600.--), auf die Zeit ab dem 1. Januar 2018. Damit resultiert per 31. Dezember 2017 ein Aufwand von Fr. 25‘214.95 (Fr. 22‘184.-- [Honorar] + Fr. 1‘163.20 [Auslagen] + Fr. 1‘867.75 [8% MWSt. auf {Fr. 22‘184.-- + Fr. 1‘163.20}]) und für die Zeit ab 1. Januar 2018 ein Aufwand von Fr. 1‘575.35 (Fr. 1‘416.-- [Honorar] + Fr. 46.70 [Auslagen] + Fr. 112.65 [7.7% MWSt. auf {Fr. 1‘416.-- + Fr. 46.70}]).
Somit beläuft sich der tarifmässige Parteikostenersatz auf maximal Fr. 26‘790.30 (Fr. 25‘214.95 + Fr. 1‘575.35).
19.4.3 Schliesslich macht die Klägerin Ersatz für die Aufwendungen in Zusammenhang mit den Prüfberichten der Architekturbüro J.____ AG geltend, deren Abgeltung grundsätzlich im Rahmen der Parteikostenliquidation zu erfolgen hat (vgl. E. 8.3.3 vorne).
19.4.3.1 Es liegen insgesamt 4 Rechnungen der Architekturbüro J.____ AG vom 14. September 2010 (Fr. 3‘160.75 und Fr. 10‘154.75), 31. Dezember 2010 (Fr. 6‘232.75) und vom 31. Oktober 2012 (Fr. 15‘454.80) im Recht (act. IE 197). Der von der Klägerin geltend gemachte Betrag von Fr. 35‘003.05 (pag. 112) entspricht der Summe dieser Rechnungen. Darin enthalten sind sämtliche Aufwendungen der Architekturbüro J.____ AG, mithin auch solche, welche die zugekauften Liegenschaften betreffen und vorliegend mit Blick auf die anlässlich der vorsorglichen Beweisführungen zu den zugekauften Liegenschaften veranlassten, auch im vorliegenden Verfahren berücksichtigten Expertisen nicht zu beachten sind, zumal die Klägerin ausdrücklich nur Ersatz für die Aufwendungen in Zusammenhang mit den Bestandesliegenschaften beantragt. Demnach hat zunächst die Rechnung vom 31. Dezember 2010 über Fr. 6‘232.75 unberücksichtigt zu bleiben, bezieht sich diese doch ausdrücklich auf die zugekauften Liegenschaften. Ebenfalls auszuklammern sind die Rechnungen vom 14. September 2010 über Fr. 3‘160.75 und Fr. 10‘154.75, bei welchen es sich ebenfalls um Aufwendungen betreffend die zugekauften Liegenschaften handelt, womit als grundsätzlich zu berücksichtigender Betrag die Rechnung vom 31. Oktober 2012 über Fr. 15‘454.80 verbleibt.
19.4.3.2 Das Gericht hat bei der Beurteilung der Schadensposition „Bestandesliegenschaften“ hinsichtlich der Liegenschaften Romont 1 (vgl. E. 7.5.3 vorne), Urtenen (vgl. E. 7.5.5 vorne), Steffisburg (vgl. E. 7.5.6 vorne) und Neyruz (vgl. E. 7.5.7 vorne) auf die Einschätzungen der Architekturbüro J.____ AG abgestellt, nicht jedoch hinsichtlich der Liegenschaft Lausanne (vgl. E. 7.5.4.2 vorne). Damit ist der von der Klägerin getragene Aufwand für 4 der 5 genannten Bestandesliegenschaften im Rahmen der Parteientschädigung abzugelten. Indem die Leistungen in der Rechnung vom 31. Oktober 2012 nicht pro Liegenschaft aufgeschlüsselt sind, rechtfertigt sich bei 5 durch die Architekturbüro J.____ AG beurteilten Bestandesliegenschaften eine Kürzung um 20%, womit sich der diesbezügliche Anteil des Parteikostenersatzes auf Fr. 12‘363.85 (80% von Fr. 15‘454.80) beläuft. Der Umstand, dass dieser tiefer liegt als die geltend gemachten Kosten führt nicht dazu, dass der ungedeckt gebliebene Teil als Schaden zu qualifizieren wäre (vgl. E. 8.3.2 vorne). Denn der über die Parteientschädigung hinaus angefallene und in Rechnung gestellte Aufwand war für die Durchsetzung der Schadenersatzforderung nicht notwendig, womit er (auch mit Blick auf die Schadenminderungspflicht) ebenfalls unter dem Aspekt des Schadens ausser Acht zu bleiben hat.
19.4.4 Zusammenfassend wird der Parteikostenersatz der Klägerin auf insgesamt Fr. 39‘154.15 (Fr. 26‘790.30 [vgl. E. 19.4.2.3 vorne] + Fr. 12‘363.85 [vgl. E. 19.4.3.2 vorne] – inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Klage wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Beklagte verurteilt, der Klägerin Fr. 9‘306‘307.85 nebst Zins zu jeweils 5% auf den nachfolgenden Beträgen wie folgt zu bezahlen:
1.1 Fr.1‘371‘117.15ab 1. Mai 2010
1.2 Fr.926‘990.--ab 1. Januar 2011
1.3 Fr.716‘076.--ab 1. November 2010
1.4 Fr.731‘911.--ab 1. April 2012
1.5 Fr.203‘287.--ab 2. Oktober 2008
1.6 Fr.785‘600.--ab 1. Januar 2011
1.7 Fr.443‘121.--ab 1. August 2010
1.8 Fr.339‘430.--ab 2. Juli 2012
1.9 Fr.500‘548.60ab 1. Mai 2010
1.10 Fr.526‘880.--ab 1. Februar 2010
1.11 Fr.319‘025.--ab 2. Juli 2010
1.12 Fr.777‘939.--ab 1. Juni 2010
1.13 Fr.800‘000.--ab 2. Dezember 2011
1.14 Fr.69‘000.--ab 15. Oktober 2009
1.15 Fr.7‘500.--ab 16. Oktober 2009
1.16 Fr.103‘500.--ab 18. Dezember 2008
1.17 Fr.70‘660.--ab 21. Juli 2009
1.18 Fr.117‘060.--ab 17. April 2009
1.19 Fr.24‘100.--ab 26. Oktober 2009
1.20 Fr.45‘800.--ab 17. April 2009
1.21 Fr.126‘100.--ab 30. Juni 2009
1.22 Fr.124‘500.--ab 15. April 2009
1.23 Fr.176‘163.10ab 24. August 2009
Soweit weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5‘000.-- werden dem Beklagten auferlegt. Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wird der Beklagte – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO – jedoch von der Zahlungspflicht befreit.
3. Der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwalts wird in diesem Verfahren auf Fr. 27‘567.30 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt. Davon wird Fürsprecher H.________ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 21‘975.40 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt.) vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO.
4. Der Beklagte hat der Klägerin die Parteikosten von Fr. 39‘154.15 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu ersetzen.
5. Zu eröffnen (R):
Fürsprecher H.________ z.H. des Beklagten
Bundesamt für Sozialversicherungen
Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334,
3001 Bern
Zur Kenntnis:
Der Kammerpräsident:Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.