Art. 5 Abs. 2 und Art. 28 MSchG; ältere schweizerische Warenzeichen und verspätete Hinterlegung: Die Vermutung zugunsten des ersten Hinterlegers greift bei einem vor dem 1. Oktober 1879 benutzten Zeichen nicht, wenn die gesetzliche dreimonatige Hinterlegungsfrist verpasst wurde; ein verspäteter Eintrag verschafft keine bessere Rechtsstellung als ein rechtzeitiger. Wer aus einem alten Zeichen Rechte ableitet, hat die Priorität des Gebrauchs selbst zu beweisen. Fehlt dieser Beweis, so scheidet ein exklusives Benutzungsrecht aus (consid. 2). Eine Widerklage ist bundesgerichtlich mitzuentscheiden, wenn sie mit der Hauptklage konnex ist und zusammen mit ihr einen einheitlichen Streitgegenstand bildet (consid. 3).
folgenden Erwägungen: Nach den in dem bundesgerichtlichen Urtheile vom 26. Oktober 1883 niedergelegten Grundsätzen komme, ohne Rücksicht auf die Hinterlegung des Waaren zeichens, alles auf die Priorität im Gebrauche desselben an. Die Deposition begründe blos eine widerlegbare Rechtsver muthung für die zeitliche Priorität zu Gunsten des Deponenten. Gestützt auf die weitern Konklusionen des bundesgerichtlichen Urtheils sei aber anzunehmen, diese Rechtsvermuthung cessire schon dann, wenn überhaupt der Gebrauch des Zeichens durch einen Dritten vor dem Zeitpunkte der Deponirung nachgewiesen sei, so daß also in diesem Falle auch der Deponent einfach auf den formellen Nachweis der Priorität des Gebrauchs angewiesen sei. Nun sei vorliegend auf der einen Seite festgestellt, daß der Rechtsvorgänger der Beklagten die streitige Etiquette schon lange vor der Deposition durch die Klägerin in Gebrauch ge habt habe und andererseits sei nicht nachgewiesen, daß die Klägerin, beziehungsweise deren Rechtsvorgänger vor jenem ihre Etiquette in Benutzung genommen habe. Ohnehin könne von einer Priorität des Gebrauchs auf Seiten der Klägerin auch deßhalb nicht die Rede sein, weil das gleiche oder doch ein ähnliches Waarenzeichen für die Spezialität von türkischem Tabak auch bei andern Fabrikanten schon seit langem vielfach gebräuchlich gewesen sei. Was die Widerklagsforderung der Be klagten betreffe, so könne keinem Zweifel unterliegen, daß die von der Klägerin gegen sie grundlos durchgeführte Verfolgung neben der ihnen hiedurch direkt erwachsenen Vertheidigungskosten mit mehrfachem Nachtheil für dieselben verbunden gewesen sei. Dagegen dürfte dieser Nachtheil mit einem reduzirten Betrage von 150 Fr. genügend ausgeglichen sein. 2. In rechtlicher Prüfung der Beschwerde mag dahin gestellt bleiben, ob der vom Vorderrichter aufgestellte Grundsatz, die Präsumtion des Art. 5 Absatz 2 des eidgenössischen Marken schutzgesetzes zu Gunsten des ersten Hinterlegers einer Marke werde schon durch den Nachweis widerlegt, daß das eingelegte Zeichen vor der Hinterlegung von Dritten benutzt wurde, be gründet ist oder nicht. Denn die fragliche Rechtsvermuthung findet in casu überhaupt keine Anwendung. Das Zeichen, für welches die Klägerin den gerichtlichen Schutz beansprucht, näm lich ist unzweifelhaft ein altes, d. h. schon vor dem 1. Oktober 1879 benutztes schweizerisches Waarenzeichen. Als solches hätte dasselbe gemäß Art. 28 des Markenschutzgesetzes binnen der dort vorgesehenen dreimonatlichen Frist beim eidgenössischen Amte hinterlegt werden sollen und eine solche vorschriftsgemäß erfolgende Deposition hätte alsdann gegenüber etwaigen Ein sprachen eine Vermuthung zu Gunsten des ersten Deponenten unzweifelhaft nicht begründet. Nun hat die Rekurrentin das fragliche Zeichen nicht binnen der in Art. 28 cit. vorgesehenen Frist, sondern erst viel später eintragen lassen; dadurch, d. h. durch die Versäumung der gesetzlichen Frist, kann sie aber ge wiß eine bessere Rechtsstellung als durch rechtzeitigen Eintrag nicht erlangen. Die Präsumtion des Art. 5 Absatz 2 kommt ihr daher überall nicht zu Gute; vielmehr hätte ihr jedenfalls, wenn überhaupt durch verspäteten Eintrag alter schweizerischer Marken ein ausschließliches Benutzungsrecht noch erlangt resp. gewahrt werden kann, obgelegen, ihrerseits nachzuweisen, daß ihr die Priorität im Gebrauche des Zeichens zustehe. Dieser Beweis ist aber, wie die Vorinstanz thatsächlich in beim Bundes gerichte nicht anzufechtender Weise feststellt, nicht erbracht. Uebrigens wäre auch, nach den thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, kaum anzunehmen, daß die Klägerin den Nachweis erbracht habe, daß ihr aus der Benutzung des streitigen Zeichens durch die Beklagte ein irgend nennenswerther Schaden er wachsen sei. 3. Was die Widerklage anbelangt, so könnte sich zunächst fragen, ob das Bundesgericht zu Beurtheilung derselben mit Rücksicht auf den Streitwerth kompetent sei. Die Kompetenz des Bundesgerichtes erscheint aber als hergestellt. Denn die Widerklagsforderung bezieht sich nicht auf einen selbständigen, vom Gegenstande der Vorklage unabhängigen Streitgegenstand, sondern sie ist mit dem Klageanspruch konnex, so daß es sich hier bei Klage und Widerklage nur um Einen in seiner Tota lität in die Kompetenz des Bundesgerichtes fallenden Streit gegenstand handelt. In der Sache selbst ist nicht ersichtlich, daß das Urtheil des Vorderrichters über die Widerklage gegen Be
stimmungen des eidgenössischen Privatrechtes verstoße und es ist daher die Entscheidung der Vorinstanz auch in dieser Rich tung zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde der Klägerin wird abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1885 sein Bewenden.