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64. Urtheil vom 24. Juli 1886 in Sachen Rüegger und Knörr gegen Kreditanstalt Luzern. A. In Sachen der Kreditanstalt in Luzern gegen Julius Rüegger hat das Obergericht des Kantons Luzern durch Urtheil vom 13. März 1886 erkannt
65. Der Beklagte habe die klägerische Kontokorrent Forderung von 276,929 Fr. 45 Cts., auf 30. Juni 1884 berechnet, nebst üblicher Zinsberechnung anzuerkennen;
66. der Beklagte habe ferner anzuerkennen, daß für die Sicherung der vorbezeichneten Forderung folgende Titel haften: Nom 47,500 Fr. Cts. 190 Interimsscheine der Länderbank; 43,750 125 Aktien Rubattino; 500 Lg Rio Tinto; 6,250 Fr. Cts. Banque française égyptienne 5,000 100 Lots Turcs; 12,500 50 Aktien Banque impériale ottomane; 25,000 Mobil. espagnol; 25,000 Phénix espagnol; 100,000 2 Gülten von je 50,000 Fr., ab Hertenstein, vom 1. und 2. Dezember 1875; 200 Gl. Kr. Gült auf Melchior Blumer, Pfaffnacht, vom 19. Dez. 173 900 auf Jost Fuchs in Malters, vom 24. Februar 1727; 170 auf A. Maria Spieler, Romoos, vom 1. Mai 1804; 666 Fr. 66 Cts. auf Nikl. Blum, zur Pfaffnau, vom 1. Juni 1809; 533 33 auf Obigen, vom 1. Juli 1809; 2,000 Fr. Ets. Gült auf Balz Disler in Kriens, vom 15. März 1828 auf Gebr. B. und M. Wickihalter von Sulz, vom 2,000
67. Mai 1839; 5,000 auf K. Waldis, Vitznau, vom 22. Oktober 1875; 3,300 auf I. Hitz in Siggingen, vom 23. Mai 1863; 2,200 auf H. W. Frey in Wellingen, vom 18. Mai 1861; 1,700 Fl. ö./W., 17 Stück Theiß Regulirungslose, Serie 4234 Nr. 56 bis 72.
68. Mit dem Begehren dagegen, die Hälfte der hinterlegten Börsenpapiere nach freiem Ermessen zu veräußern und den Erlös dem Beklagten in Rechnung zu stellen, sei Klägerin im Sinne von Motiv 10 des erstinstanzlichen Urtheils abgewiesen.
69. Soweit hierüber nicht schon definitiv anders entschieden worden, habe Beklagter die Prozeßkosten in beiden Instanzen zu bezahlen und daher an die Klägerin eine Kostenvergütung zu leisten von 288 Fr. 50 Cts.
70. An ihre Anwälte haben zu bezahlen:
    1. Klägerin an Herrn Fürsprech Dr. Zemp 400 Fr.;
    2. Beklagter an Herrn Fürsprech Dr. Weibel (für die zweite
    Instanz, die erstinstanzliche Note liegt nicht auf) 72 Fr. 30 Cts. B. Am gleichen Tage fällte das nämliche Gericht auch in Sachen der Kreditanstalt in Luzern gegen Fräulein Mathilde Knörr folgendes Urtheil:
71. Die Beklagte habe anzuerkennen, daß sie für eine Forde rung der Kreditanstalt in Luzern an Julius Rüegger als Haupt schuldner im Belaufe von 276,929 Fr. 45 Cts. berechnet auf
72. Juni 1884 und zinstragend seither nach Maßgabe des Vertrages vom 5. Januar 1884 als Bürg und Selbstzahler hafte.
73. Trage Beklagte die Prozeßkosten in beiden Instanzen und habe ste demnach an die Klägerin eine Kostenvergütung zu leisten von 262 Fr. 60 Cts.
74. An ihre Anwälte haben zu bezahlen:
    1. Klägerin an Herrn Fürsprech Dr. Zemp 262 Fr. 60 Cts.,
    2. Beklagte an Herrn Fürsprech Dr. Weibel 350 Fr. 35 Ets.
    3. Gegen diese Urtheile erklärte Advokat Dr. Weibel Namens
    des Beklagten Rüegger und der Beklagten Knörr die Weiterzie hung an das Bundesgericht. Beim heutigen Vorstande wird die Behandlung beider Prozesse verbunden. Advokat Dr. Weibel

beantragt Namens des I. Rüegger: Die klägerische Forderung sei auf den Betrag von 13,845 Fr. 40 Cts. als den durch die Gegnerschaft von dem Bankhause Schnyder und Meyer über nommenen Rechnungssaldo zu reduziren, eventuell sei von der Klageforderung die Summe von 21,341 Fr. 50 Ets. als Ge sammtbetrag der Liquidationsdifferenzen seit 1. Januar 1883 wegzusprechen unter Kostenfolge. Der Vertreter der Klägerin und Rekursbeklagten trägt auf Abweisung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des zweitinstanzlichen Urtheils unter Kostenfolge an. In Sachen der Mathilde Knörr werden von den Parteien keine besondern Anträge gestellt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In thatsächlicher Beziehung haben die Vorinstanzen folgendes festgestellt: Die Kreditanstalt in Luzern stand mit dem Be klagten Rüegger seit 31. Januar 1882 in Geschäftsverkehr im Jahre 1882 übernahm die Kreditanstalt auf Betreiben des Beklagten Rüegger dessen Konto in Soll und Haben bei Schnyder und Meyer in Luzern, bei welchen derselbe auf 4. Dezember 1882 82,762 Fr. 70 Ets. schuldete, dage gen an Papieren 68,917 Fr. 30 Cts. zu beziehen hatte. Die Differenz mit 13,845 Fr. 40 Cts. zahlte die Klägerin an Schnyder und Meyer aus. In der Folge führte die Klägerin für den Beklagten Rüegger eine Reihe von Börsenaufträgen, lautend auf Kauf und Verkauf verschiedener Börsenpapiere, aus. In den, von der Kreditanstalt regelmäßig auf Mitte und Ende jeden Monates aufgestellten, Liquidationsrechnungen wird der Beklagte Rüegger jeweilen im Soll für eine gewisse Stückzahl eines oder mehrerer bestimmter Börsenpapiere mit entsprechendem Kapitalbetrag nebst Zuschlag von Courtage, Kommission und Porto belastet und ihm im Haben regelmäßig für die gleiche Zahl der gleichen Werthtitel ein höherer oder geringerer Werthbetrag gutgeschrieben; die Differenz wird als Saldo zu seinen Gunsten oder zu seinen Ungunsten vorgemerkt. In den Kontokorrentabschlüssen erscheint der Beklagte Rüegger mit den entsprechenden Beträgen als Liquidationsdifferenzen oder Liquidationskonto belastet oder erkannt; vielfach finden sich aber auch die Kapitalbeträge von größern oder kleinern Partien der verschiedenen Werthpapiere in Soll und Haben eingestellt. Laut anerkanntem Rechnungsabschlusse schuldete der Beklagte Rüegger der Klägerin aus diesem Verkehr auf 31. De zember 1883 den Betrag von 236,727 Fr., wofür einige Werth schriften als Deckung vorlagen. In einem ähnlichen Verkehr, wie mit dem Beklagten Rüegger stand die Klägerin auch mit der Beklagten Fräulein Mathilde Knörr in Luzern, an welcher sie auf 31. Dezember 1883 92,790 Fr. 40 Cts. zu fordern hatte, wofür ebenfalls theilweise faustpfändliche Deckung bestellt war. Am 5. Januar 1884 kam nun zwischen der Kreditanstait, dem Beklagten Rüegger und der Fräulein Mathilde Knörr ein sogenannter Kreditvertrag zu Stande, wonach die Rechnungen des Beklagten Rüegger und der Fräulein Mathilde Knörr in Eine verschmolzen und auf den Namen Julius Rüegger über tragen wurden, dagegen die sämmtlichen beidseitig bestellten Pfänder für diese Forderung haften sollten und Fräulein Ma thilde Knörr sich als Bürge und Selbstzahler für den Konto des Beklagten verpflichtete. Am 31. März 1884 belief sich der ktivsaldo der Klägerin aus diesem Verkehr laut anerkanntem Kontokorrentauszug auf 298,079 Fr. 85 Cts.; am 30. Juni 1884 betrug derselbe nach der Aufstellung der Klägerin in Folge vorgenommener weiterer Verkäufe noch 276,929 Fr. 45 Cts. Am 4. Juni 1884 bestellte der Beklagte Rüegger der Klägerin weitere Deckung, indem er bei ihr die in Dispositiv 2 des an gefochtenen Urtheils aufgezählten Gülten und 17 Stück Theiß Regulirungslose hinterlegte. Der Beklagte Rüegger verweigerte nun aber die Anerkennung der klägerischen auf 30. Juni 1884 abgeschlossenen Rechnung und die Klägerin klagte daher ihre Forderung gerichtlich ein. Durch Protokoll der Gerichtskanzlei Luzern vom 7. März 1885 ist konstatirt, daß die Kreditanstalt sich damals im Besitze folgender Titel befand: 1. 190 Inte rimsscheine über je eine Aktie der k. k. Länderbank (40 Titel liegen noch bei der österreichischen Bodenkreditanstalt, laut bei liegendem Briefe); 2. 125 Aktien Rubattino; 3. 50 Aktien Rio Tinto; 4. 25 Aktien Banque française égyptienne; 5. 100 Lots turcs; 6. 70 Aktien Banque impériale ottomane ;

2. 50 Aktien Mobil. espagnol; 8. 50 Aktien Phénix es- pagnol; 9. 17 Theiß Regulierungslose; 10. 12 Stück Gülten. Der Beklagte Rüegger setzt der Klage die Einrede entgegen, die Vorschüsse, welche ihm die Klägerin gemacht habe, seien Vorschüsse zum Zwecke des Spiels, von Differenzgeschäften in örfenpapieren, welche den Charakter eines Spiels oder einer Wette an sich tragen. Daraus entstehe nach Art. 512 O. R. keine Forderung. Die auf Anerkennung ihrer Bürg und Zah lerschaftsverpflichtung belangte Fräulein Mathilde Knörr be streitet die Klage, weil die verbürgte Hauptschuld ungültig resp. klaglos sei.

3. In erster Linie ist die Beschwerde des Beklagten Rüegger zu prüfen und zwar muß sich zunächst fragen, ob und inwie weit dieselbe nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen und somit das Bundesgericht kompetent sei. Die Vorinstanzen haben angenommen, es sei das Verhältniß in seinem ganzen Umfange nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen, weil der Geschäftsver kehr, wenn er auch vor dem Inkrafttreten des Obligationen rechtes begonnen, doch unter dessen Herrschaft fortgedauert habe, weil seit dem 1. Januar 1883 mehrfache Rechnungsabschlüsse stattgefunden haben und das frühere Verhältniß zwischen den Parteien durch den sogenannten Kreditvertrag vom 5. Januar 1884 novirt worden sei. Diese Ansicht kann nicht gebilligt werden; vielmehr ist für die Gültigkeit beziehungsweise Klag barkeit der vor dem 1. Januar 1883 entstandenen Forderungen der Klägerin gemäß Art. 882 Absatz 1 und 2 des Obligationen rechtes fortwährend das zur Zeit ihrer Entstehung geltende kantonale Recht maßgebend. Weder die seit 1. Januar 1883 stattgefundenen Rechnungsabschlüsse noch der sogenannte Kre ditvertrag vom 5. Januar 1884 vermögen hieran etwas zu ändern. Waren die frühern Forderungen der Klägerin nach dem für sie maßgebenden kantonalen Rechte ungültig, weil ihnen nach diesem die Einrede des Spiels oder der Wette ent gegenstand, so sind sie durch die spätern Vorgänge gewiß nicht gültig geworden, denn eine durch die gedachte Einrede entkräf tete Forderung kann, nach durchaus feststehender und dem Sinn und Geist des Gesetzes entsprechender Praxis, auch nicht gültig novirt werden (Art. 513 O. R.); waren sie dagegen nach kantonalem Rechte gültig, so ist ihnen diese Gültigkeit nicht nachträglich, durch das Inkrafttreten des eidgenössischen Obli gationenrechtes, entzogen worden; denn es liegt nichts dafür vor, daß etwa der Gesetzgeber, in Abweichung von der allge meinen Regel, dem Art. 512 O. R. rückwirkende Kraft habe verleihen wollen. Es könnte sich daher fragen, ob nicht das angefochtene Urtheil, insoweit es sich auf die vor 1. Januar 1883 abgeschlossenen Geschäfte bezieht, deßhalb aufzuheben sei, weil es, entgegen dem Art. 882 O. R., das eidgenössische Recht auf einen Thatbestand anwendet, auf welchen dasselbe nicht angewendet sein will. Allein ein dahinzielender Parteiantrag ist nicht gestellt worden, was auch begreiflich ist, da ja die ganze Vertheidigung des Beklagten ausschließlich auf dem neuen Gesetze (Art. 512 O. R.) fußt, und es kann somit hievon keine Rede sein. Dagegen ist das Bundesgericht rücksichtlich der seit

4. Januar 1883 abgeschlossenen Geschäfte unzweifelhaft kom petent und es ist daher insoweit auf die sachliche Prüfung der Beschwerde einzutreten.

5. Die Kreditanstalt hat, wie sich aus den Akten ganz un zweideutig ergibt, als Kommissionär (Einkaufs und Verkaufs kommissionär) des Beklagten Rüegger gehandelt (Art. 430 O. R.); sie hat die Einkaufs und Verkaufsaufträge des letztern in ei jenem Namen, aber auf Rechnung des Beklagten, ausgeführt und zwar ohne jemals dem Beklagten den Namen ihres Käufers oder Verkäufers bekannt zu geben. Sie gilt daher dem Beklagten gegenüber gemäß Art. 446 O. R. als Selbstkontra hent und es kann somit keinem Zweifel unterliegen, daß ihr gegenüber die Einrede des Spiels statthaft ist. Einer Unter fuchung der von der Vorinstanz erörterten Frage, ob nach Art. 512 O. R. auch Darlehen und Vorschüsse klaglos seien, die wissentlich zum Zwecke von Lieferungs und Differenzge schäften, die den Charakter eines Spiels oder einer Wette an sich tragen, bedarf es demgemäß nicht.

6. Die Einrede des Spiels oder der Wette ist nun aber, nach dem vorinstanzlich festgestellten Thatbestande, unbegründet. Das Gesetz erklärt, wie bereits durch das Urtheil des Bundes

gerichtes in Sachen Titzck Cie gegen Post und Lappé vom

1. Mai 1886 ausgesprochen und näher begründet worden ist nicht alle Zeitgeschäfte in Waaren oder Börsenpapieren als klaglos, sondern nur diejenigen, welche den Charakter eines Spiels oder einer Wette an sich tragen. Letzteres aber trifft nur dann zu, wenn nach übereinstimmender, ausdrücklich oder stillschweigend erklärter, Willensmeinung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften oder verkauften Waaren oder Börsenpapiere ausgeschlossen ist daß blos die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bil det. Geschäfte, bei welchen den Parteien die Wahl zwischen wirklicher Erfüllung und der Regulirung durch Bezahlung und Empfang der Differenz zusteht, erscheinen nicht als bloße Spiel oder Wettgeschäfte (reine Differenzgeschäfte), und noch weniger natürlich qualifiziren sich als solche die Spekulations käufe oder Verkäufe von Waaren und Börsenpapieren, bei welchen reelle Lieferung gewollt ist und erfolgt. Nun stellt aber die zweite Instanz in Motiv 5 ihres Urtheils ausdrücklich fest, die Börsenpapiere, um die sich der Verkehr zwischen den Par teien drehe, liegen zum großen Theile als Guthaben des Be klagten in natura im Besitze der Klägerin; diese Titel müssen also doch reell bezogen worden sein. Allerdings möge nicht ge leugnet werden, daß in einzelnen Fällen der sofortige wirkliche Bezug der Titel der eigentlichen Absicht nach nicht verlangt, ja nicht einmal gewünscht worden sein möge. Immerhin aber lauten die Aufträge schlechthin zu kaufen; die Titel seien dann jedenfalls auch angekauft worden und seien zweifelsohne zu jeder Zeit beziehbar gewesen, sofern der Beklagte von der möglicherweise bestandenen Absicht, sie bald wieder auf dem Platze zu verkaufen, in der Folge abgekommen sein und nun den wirklichen Bezug verlangt haben würde. Nach diesen, beim Bundesgerichte nicht anfechtbaren, thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann gewiß keine Rede davon sein, daß es sich hier um reine Differenzgeschäfte handle.
2. Ist somit die Weiterziehung des Beklagten Rüegger zu verwerfen, so muß die gleiche Entscheidung selbstverständlich auch in Betreff der Beschwerde der Mathilde Knörr Platz greifen, denn diese bestreitet ihre Bürgschaftspflicht lediglich deßhalb, weil die Hauptschuld nicht zu Recht bestehe. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerden des I. Rüegger und der Mathilde Knörr gegen die angefochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 13. März 1886 sind verworfen und es hat dem nach in allen Theilen bei den angefochtenen Erkenntnissen sein Bewenden.