Jurisdiction over novation of mortgage-secured claimsKI-generiert

91. Urtheil vom 8. Oktober 1886 in Sachen Spar und Leihkasse Zurzach gegen Dölker. A. Durch Urtheil vom 18. Mai 1886 hat die Appellations kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:

92. Die Klage ist abgewiesen.

93. Die zweitinstanzliche Staatsgebühr wird auf a Fr. an gesetzt; die übrigen Kosten betragen: Fr. 20 Cts. Schreibgebühren, Citationsgebühren, 90 Stempel, Porto. 10

94. Die erst und zweitinstanzlichen Kosten sind der Kläger schaft auferlegt.

95. Dieselbe hat dem Beklagten für beide Instanzen zusammen eine Prozeßentschädigung von 65 Fr. zu bezahlen.

96. 21. s. w.
    22. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterzie

    hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung be

    antragt ihr Anwalt, es sei zu erkennen, der Beklagte sei schul

    dig, die eingeklagte Summe zu bezahlen unter Kostenfolge,

    eventuell für den Fall, daß das Bundesgericht finden sollte, es

    sei in der Hauptsache nicht eidgenöfsisches sondern kantonales

    Recht anwendbar, sei das angefochtene Urtheil aufzuheben und

    die Sache zu neuer Beurtheilung an die Vorinstanz zurückzu

    weisen.

    Der Vertreter des Beklagten dagegen beantragt:

97. Der klägerischen Weiterziehung sei wegen Inkompetenz des Gerichtes keine Folge zu geben.

98. Eventuell, die klägerische Beschwerde sei als unbegründet abzuweisen und somit das angefochtene Urtheil in allen Theilen zu bestätigen.

99. Eventualissime, das Bundesgericht möchte eine Aktenver vollständigung durch Abnahme der beklagtischerseits in zweiter Instanz angebotenen Beweise anordnen, unter Kostenfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

100. In thatsächlicher Beziehung hat die Vorinstanz folgendes festgestellt: Die Spar und Leihkasse Zurzach erwarb am

101. August 1880 von alt Notar Klinger in Winterthur einen vom 8. März 1877 datirten Schuldbrief über 11,000 Fr., der auf den Beklagten Christian Dölker in Zürich als Schuldner lautet und auf einem demselben gehörigen Hause in Zürich haftet. Dölker verkaufte später das verpfändete Haus an einen Dritten, J. Balluf; die notarialische Fertigung fand am

102. Februar 1883 statt. I. Balluf bezahlte am 5. März 1883, unter welchen nähern Umständen ist nicht festgestellt, der Spar und Leihkasse Zurzach den am 2. Februar 1883 verfallenen Zins des Schuldbriefkapitals mit 550 Fr. und erhielt vom Kassier derselben eine auf seinen (des Balluf) Namen lautende Quittung. Erst nachher, am 30. März 1883, erhielt die Spar und Leihkasse Zurzach vom Notariate der Stadt Zürich die amtliche Ueberbundsanzeige, d. h. die Anzeige, daß in Folge stattgefundenen Kaufes die ihr bisher an Christian Dölker zu gestandene Schuldbriefforderung dem I. Balluf überbunden worden sei, und daß dem Gläubiger nun nach 816 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches freistehe, entweder sich noch an den bisherigen Schuldner zu halten oder den neuen anzuerkennen, in der Meinung jedoch, daß, wenn der Gläubiger sich noch ferner an den alten Schuldner halten wolle, er seine ganze Forderung binnen zwei Jahren von dem ersten Termin an einzuziehen habe, widrigenfalls der frühere Schuldner frei werde und der Gläubiger sich nur noch an den neuen halten könne. Auf diese Anzeige hin zog die Spar und Leihkasse Zur zach bei ihrem Cedenten Informationen über die Stellung des Schuldbriefübernehmers Balluf ein; da diese ungünstig lau teten, so beschloß die Direktion der Spar und Leihkasse, sich an den alten Schuldner Dölker zu halten, wovon sie indeß weder diesem noch dem Uebernehmer Balluf Mittheilung machte; dagegen wurde allerdings die Quittung für den am

103. Februar 1884 verfallenen Zins, welcher noch von I. Balluf bezahlt wurde, auf den Namen des Beklagten Dölker ausgestellt. I. Balluf fiel später in Konkurs, wobei der Schuldbrief der Spar und Leihkasse Zurzach in Kapital und Zinsen gänzlich ungedeckt blieb. Die Spar und Leihkasse Zurzach klagte darauf hin gegen Christian Dölker auf Anerkennung seiner Zahlungs pflicht für das Schuldbriefkapital sammt Zins zu 4 % seit

104. Februar 1884 und auf sofortige Bezahlung der verfallenen Zinsraten sammt Kosten. Der Beklagte wendete ein, daß die Klägerin ihn dadurch, daß sie von dem Schuldübernehmer Balluf eine Zinszahlung vorbehaltlos annahm, der Schuldpflicht ent lassen habe, worauf die Klägerin erwiderte, daß in der Annahme einer Zinszahlung des Schuldübernehmers eine Entlassung des frühern Schuldners (eine Novation) nicht liege und daß übri gens ihr Kassier, welcher diese Zahlung entgegengenommen habe, zu Genehmignng einer Schuldübernahme gar nicht befugt ge wesen wäre. Die beiden kantonalen Instanzen (Bezirksgericht Zürich und Appellationskammer des Obergerichtes) haben zu Gunsten des Beklagten entschieden, die zweite Instanz durch

das Fakt. A erwähnte Urtheil und im Wesentlichen mit fol gender Begründung: Nach 815 und 816 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches sei bei eigentlichen Schuldbriefen ein neuer Erwerber des Unterpfandes verpflichtet, die Schuld zu übernehmen; der Gläubiger habe das Recht, sich an den alten Schuldner zu halten, müsse dann aber seine Forderung innert zwei Jahren vom ersten Kündigungstermin an einziehen, widrigenfalls der alte Schuldner von Rechts wegen frei werde. Ob in einem bestimmten anderweitigen Verhalten des Gläubi gers die Annahme des neuen Erwerbers an Stelle des alten Schuldners zu erblicken sei, darüber bestimme das Sachenrecht nichts; hinsichtlich dieser Frage bleiben also die Rechtssätze in Kraft, die sich aus der Natur des Anspruches als Forderung ergeben. Die Annahme eines neuen Schuldners mit Entlassung des alten sei nach Art. 142 Ziffer 2 O. R. als Novation zu beurtheilen und nach Art. 143 müsse sich der Novationswille aus dem Geschäfte klar ergeben und dürfe nicht vermuthet werden. Es frage sich nun zunächst, ob der Kassier der Klägerin, R. Attenhofer, zur Schuldentlassung und Novation legitimirt gewesen, seine Willenserklärung also der Klägerin anzurechnen sei; entscheidend hiefür sei einzig die rechtliche Stellung der klägerischen Organe nach außen hin, im Verkehr mit gutgläu bigen Dritten. Denn daß der Beklagte bei Annahme der von ihm behaupteten Novation nicht gutgläubig gewesen, sei weder behauptet noch sonst aus den Akten ersichtlich. Es sei nun an zunehmen, daß der Kassier Prokurist der Klägerin sei. Denn 42 der Statuten der klägerischen Austalt (einer Genossenschaft bestimme, der Kassier sei der verantwortliche Geschäftsführer derselben und führe, wo vom Verwaltungsrathe nichts anderes bestimmt sei, die für selbe verbindliche Unterschrift; auch aus der Publikation im Handelsregister scheine sich zu ergeben, daß r Kassier die Prokura besitze. Nun gehöre aber der Abschluß von Schulderneuerungsverträgen gewiß zu denjenigen Hand lungen, welche der Zweck des Geschäftes der Klägerin, einer Spar und Leihkasse, die wesentlich Darlehensgeschäfte betreibe, mit sich bringen könne; er falle also in den Umfang der gesetz lichen Vollmacht des Prokuristen nach Art. 428 O. R. Allein auch wenn angenommen würde, der Kassier besitze nicht Prokura, so müßte doch die gleiche Entscheidung Platz greifen. Denn der Kassier sei jedenfalls Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Art. 426 O. R. und gelte als solcher als zu allen Rechtshandlungen bevollmächtigt, welche der Betrieb eines Ge werbes der betreffenden Art oder die Ausführung von Geschäften der betreffenden Art gewöhnlich mit sich bringe. Dazu gehöre aber bei dem klägerischen Gewerbe auch der Abschluß von Schulderneuerungsverträgen. Die Handlungen ihres Kassiers betreffend Schuldentlassung seien also für die Klägerin ver bindlich und es müsse sich somit fragen, ob in der Ausstellung der Zinsquittung vom 5. März 1883 an den Schuldübernehmer Balluf die Genehmigung desselben und somit die Entlassung des alten Schuldners liege. Für die rechtliche Bedeutung dieser Handlung sei es gleichgültig, daß dieselbe vor dem Empfang der Ueberbundsanzeige geschehen sei. Die Auffassung, daß der Gläubiger erst nach Empfang dieser Anzeige im Stande sei, dem neuen Pfanderwerber Erklärungen über das neue Forde rungsverhältniß abzugeben, finde im Gesetze ( 815 u. ff. des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches) keinen Anhalt. Nun sei anzunehmen, daß dem Kassier entweder vor der Zinszah lung vom 5. März 1883 oder gleichzeitig mit derselben Mit theilung vom Erwerbe des Pfandes durch Balluf gemacht worden sei. Andernfalls wäre die Quittung jedenfalls nicht schlechthin auf den Namen des Balluf ausgestellt worden. Es sei demnach die Annahme gerechtfertigt, die Quittung sei mit dem Bewußt sein ausgestellt worden, daß Balluf der neue Pfandeigenthümer und als solcher gesetzlich zur Uebernahme der Schuld verpflich tet sei. Da nun die Zinszahlung in der Regel von Niemand anderem als vom Schuldner geschehe, so müsse der Gläubiger in der Zinszahlung durch den neuen Pfandeigenthümer eine Bethätigung desselben finden, welche zeige, daß er der Mei nung sei, er werde als Schuldner angenommen. Dieser Schluß liege so nahe, daß der Gläubiger, wenn er zwar wohl den Zins, aber nicht den Zahlenden als Schuldner entgegennehmen wolle, dies offenbar erklären müsse, damit sein Stillschweigen nicht als Zustimmung gedeutet werde; eine vorbehaltlose Quit

tung dürfe gemäß der Natur der Sache der Regel nach als Schulderneuerung betrachtet werden. Diese Auffassung erweise sich namentlich auch als richtig angesichts des beim Schuld briefverkehr hervortretenden Bedürfnisses nach klarer und mög lichst einfacher Gestaltung der Verhältnisse; sie stimme durchaus mit einem Präjudikate der Civilabtheilung des Obergerichtes vom 21. Mai 1842 (Ullmer, Kommentar, Nr. 1211) überein und entspreche der in den maßgebenden zürcherischen Verkehrs kreisen herrschenden Auffassung. Da bei dieser Interpretation die Verhältnisse des zürcherischen Rechts wesentlich in Berück sichtigung gezogen werden, so könnte derselben entgegengehalten werden, daß diese Verhältnisse den Organen der klägerischen Anstalt, als einer außerkantonalen, nicht hinlänglich bekannt seien. Allein die Angestellten des klägerischen Geldinstitutes, das ganz in der Nähe des Kantons Zürich etablirt sei und notorischer Weise in häufigem Geschäftsverkehr mit zürcherischen Hypothekarschuldnern stehe, seien, wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch, zensirt, die zürcherische Gesetzgebung in dieser Richtung genau zu kennen, weil diese Kenntniß zu den Grund lagen ihres bezüglichen Gewerbebetriebes gehöre. 2. Die Kompetenz des Bundesgerichtes wird aus dem Grunde bestritten, weil auf das streitige Rechtsverhältniß nicht eidge nössisches, sondern kantonales Recht anwendbar sei. Diese Ein wendung ist nun jedenfalls insoweit unbegründet, als in Frage steht, ob der Kassier des klägerischen Geldinstituts die Schuld übernahme durch den Pfanderwerber Balluf in einer für das selbe verbindlichen Weise habe genehmigen und damit den alten Schuldner habe befreien können. Denn in dieser Richtung ist doch unzweifelhaft eidgenössisches Recht anwendbar, da es sich dabei um die gesetzliche Vertretungsbefugniß eines Angestellten des klägerischen Bankinstitutes handelt, diese aber unstreitig nach den Bestimmungen des eidgenössischen Obligationenrechtes sich richtet. In soweit ist also auf die materielle Prüfung der Beschwerde einzutreten. 3. In dieser Richtung ist aber die Beschwerde unbegründet. Zwar ist es zweifelhaft, ob der Kassier R. Attenhofer, wie die Vorinstanz in erster Linie annimmt, Prokurist des klägerischen Instituts sei. Denn es ergiebt sich aus den Statuten der Spar und Leihkasse nicht, daß der Kassier, wie dies Art. 422 O. R. für den Prokuristen fordert, ermächtigt war, per procura die Firma zu zeichnen und auch der Eintrag im Handelsregister sagt (nach der Publikation im Handelsamtsblatte vom 21. März 1883) nur, daß im gewöhnlichen Geschäftsverkehr die verbind liche Unterschrift für die Klägerin führe, der Präsident der Direktion, ..... ferner der Kassier, und in dessen Abwesenheit oder Verhinderung der Buchhalter per procura. (Vergl. 8 des Reglementes der Klägerin vom 2. Oktober 1872, worin die Form der Unterschrift des Kassiers und des Buchhalters dahin festgestellt ist, daß nur der letztere per procura zu zeich nen hat). Dagegen ist der Vorinstanz darin ohne weiters bei zutreten, daß der Kassier in seiner Eigenschaft als verant wortlicher Geschäftsführer der Klägerin, der für dieselbe im gewöhnlichen Geschäftsverkehr die verbindliche Unterschrift führt, als Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Art. 426 O. R. zu betrachten ist und daher als ermächtigt gilt, alle zum ge wöhnlichen Betriebe des klägerischen Geschäftes gehörigen Rechts handlungen in für die Klägerin verbindlicher Weise vorzuneh men. Es ist ferner mit der Vorinstanz anzuerkennen, daß zum gewöhnlichen Betriebe eines Bankgeschäftes von der Art des klägerischen auch der Abschluß von Schulderneuerungsverträgen gehört, so daß der Kassier, nach dem für den Umfang seiner Vollmacht Dritten gegenüber einzig maßgebenden Eintrage im Handelsregister als zu deren Abschluß bevollmächtigt gilt, mag er auch immerhin nach den für den innern Geschäftsverkehr der Anstalt maßgebenden reglementarischen Bestimmungen an die vorherige Einholung eines Beschlusses der Direktion ge bunden sein. Hievon könnte nur dann abgegangen werden, wenn dem Beklagten der Einwand der Arglist entgegenstände, wovon aber, nach dem vorinstanzlichen Thatbestande, überall keine Rede sein kann. 4. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob in der vor behaltlosen Annahme einer Zinszahlung des Schuldübernehmers eine Genehmigung der Schuldübernahme resp. eine Entlassung des alten Schuldners durch den Gläubiger liege. Das Bundes

gericht ist nun aber nicht kompetent, die kantonale Entscheidung in dieser Richtung zu überprüfen. Denn die Frage ist nicht nach eidgenössischem sondern nach kantonalem Recht zu beur theilen. Dies folgt aus Art. 130 O. R. Art. 130 cit. bestimmt, daß gegenüber den Bestimmungen dieses Titels die besondern Vorschriften über Wechsel , Ordre und Inhaberpapiere sowie das Recht über grundversicherte Forderungen vorbehalten bleiben. Die Bestimmungen des 3. Titels des Obligationen rechtes, welche vom Erlöschen der Obligationen, insbesondere von der Kompensation, von der Aufhebung, Neuerung (Nova tion) und Vereinigung, von der Unmöglichkeit der Erfüllung und von der Verjährung handeln, lassen also das Recht über grundversicherte Forderungen, d. h. das seitherige hierüber geltende kantonale Recht unverändert bestehen; vorbehalten wer den nicht nur, wie bezüglich der Wechsel , Ordre und In haberpapiere, die besondern darüber bestehenden Bestimmungen, sondern vorbehalten wird das (gesammte), das Erlöschen grund versicherter Forderungen betreffende (kantonale) Recht. Schon aus dem Wortlaute des Gesetzes muß also gefolgert werden, daß die das Erlöschen der Obligationen betreffenden Bestim mungen des Obligationenrechtes als solche d. h. als Normen des eidgenössischen Rechts auf grundversicherte Forderungen überhaupt keine Anwendung finden, daß vielmehr das Er löschen grundversicherter Forderungen durchaus der Normirung durch das kantonale Recht anheimgegeben ist. Hiefür spricht auch das regelmäßige Verhältniß des eidgenössischen Obliga tionenrechtes zum kantonalen Rechte. Das Obligationenrecht enthält, sofern nicht ganz unzweideutig etwas anderes bestimmt ist (wie beispielsweise in Art. 896 O. R.), absolut und nicht nur subsidär gemeines Recht für die ganze Eidgenossenschaft; so weit inhaltlich sein Geltungsgebiet reicht, gilt es unbedingt und nicht nur dann, wenn die kantonale Gesetzgebung keine oder keine besonderen Bestimmungen enthält; die kantonale Gesetz gebung kann das Gebiet seiner Wirksamkeit weder ausdehnen noch einschränken. Es ist daher in der Regel nicht anzunehmen, daß die Anwendbarkeit von Bestimmungen des Obligationen rechtes auf gewisse Materien vom Bestehen oder Nichtbestehen kantonalgesetzlicher Spezialbestimmungen über dieselben abhänge und daher je nach dem Stande der einzelnen kantonalen Ge setzgebungen für den einen Kanton zu bejahen, für den andern zu verneinen sei. Wenn daher Art. 130 das kantonale Recht bezüglich des Erlöschens hypothekarisch versicherter Forderungen vorbehält, so bezieht sich dies nicht nur auf speziell blos die Erlöschung grundversicherter Forderungen betreffende kantonale Gesetzesbestimmungen, sondern auf das gesammte, für das Er löschen solcher Forderungen bisher maßgebende, allgemeine und spezielle, kantonale Recht. Hiefür spricht denn auch bei dem innern Zusammenhange und der wechselseitigen Bedingtheit der allgemeinen und speziellen Gesetzesbestimmungen die Natur der Sache. (Vergl. Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen Chaney contre Gendre vom 10. Juli 1886.) Daraus, daß in Art. 146 Absatz 3 O. R. noch speziell bestimmt wird, die Ver jährung grundversicherter und anderer Ansprüche, die das kan tonale Recht regle, unterliege den Bestimmungen dieses Ge setzes nicht, kann ein Schluß gegen die hier vertretene Auslegung des Art. 130 cit. nicht gezogen werden. Art. 146 Absatz 3 enthält vielmehr, so weit er von grundversicherten Forderungen spricht, einfach eine Einzelanwendung des allgemeinen Grund satzes des Art. 130 auf einen speziellen Erlöschungsgrund. Nun handelt es sich in casu darum, ob der Beklagte von einer hy pothekarischen Forderung in Folge privativer, vom Gläubiger genehmigter Schuldübernahme durch einen Dritten befreit sei beziehungsweise ob diese Forderung dem Beklagten gegenüber durch Neuerung untergegangen sei, also um eine Frage des Erlöschens einer grundversicherten Forderung. Das Bundes gericht ist daher, da nach dem Bemerkten nicht eidgenössisches, sondern kantonales Recht hiefür maßgebend ist, nicht kompetent. 5. Fraglich könnte nur noch sein, ob nicht, gemäß dem even tuellen Antrage der Klägerin, die vorinstanzliche Entscheidung aufzuheben und die Sache zu erneuter Beurtheilung an den Vorderrichter deßhalb zurückzuweisen sei, weil dieser zu Unrecht, in Verletzung des Art. 130 O.-R. eidgenössisches und nicht kan tonales Recht angewendet habe. Allein auch diese Frage ist zu verneinen. Denn der Vorderrichter nimmt zwar allerdings auf

die Art. 142 und 143 O. R. Bezug, aber doch wohl nur in nebensächlicher Weise. Ausschlaggebend für die Entscheidung waren wohl nicht diese Bestimmungen des eidgenössischen Rechtes sondern war vielmehr das kantonale Recht. Die Entscheidung wird zwar nicht auf eine spezielle, die Neuerung grundversicherter Forderungen betreffende, kantonalgesetzliche Bestimmung gestützt; dagegen scheint für dieselbe die im Anschlusse an Bestimmungen des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches und mit Rücksicht auf die hypothekarrechtlichen Einrichtungen des Kantons Zürich ausgebildete kantonale Geschäfts und Gerichtspraxis maßgebend gewesen zu sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 18. Mai 1886 sein Bewenden.