Art. 202 OR; constitutum possessorium; creditor prejudice; the transferor may remain in possession as the transferee's representative if the parties' intent to transfer ownership and possession is unequivocally expressed and a specific legal relationship justifies the continued detention of the thing. Such legal relationship need not be purely contractual; a family-law right, such as paternal usufruct, is sufficient, provided it explains the transferor's continued possession. Under Art. 202 para. 2 OR, a transfer by constitutum possessorium is ineffective against third parties whenever a prejudice to them was intended; the provision is a self-standing rule of federal law and does not depend on the prerequisites of the cantonal Pauliana. For invalidity, it suffices that the parties knew other creditors would lose satisfaction opportunities; however, the requisite intent must be established on the facts.
B. Civilrechtspflege.
l'arrêt rendu par la Cour d'appel du canton de Fribourg, le 22 Février 1887, est maintenu dans le sens des considérants qui précèdent, tant au fond que sur les dépens. 37. Urtheil vom 20. Mai 1887 in Sachen Schaller und Schwegler gegen Kaufmann. A. Durch Urtheil vom 11. Februar 1887 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt:
Kläger seien mit ihrer Vindikation der Fahrhaben laut Klage spezifikation B abzuweisen und haben letztere Fahrnisse in die Konkursmasse zu fallen, unter Kostenfolge für die Kläger. Dagegen beantragt der Anwalt der Kläger, es sei die gegnerische Be schwerde abzuweisen und das Appellationsurtheil zu bestätigen unter Kosten und Entschädigungsfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
B. Civilrechtspflege.
Alois Kaufmann seinen vorgenannten Kindern pro zur Hand bezogenes Muttergut eine Summe von 8896 Fr. 58 Cts. schuldete; 2. daß derselbe erklärte, diesen Betrag dermalen nicht anders als durch Abtretung vorbenannter Fahrhabegegen stände sichern resp. tilgen zu können, welche Angabe glaub würdig erscheint, da Kaufmann notorischermaßen in bedräng ten ökonomischen Umständen sich befindet; 3. daß laut aus drücklicher Gesetzesvorschrift ein Ehemann von seiner Frau und deren Rechtsnachfolgern nicht an den Konkurs getrieben werden kann, sofern er denselben sein Vermögen, soweit nöthig, ab tretungsweise überläßt. In einem Nachtrage vom 12. Fe bruar 1884 erklärt Alois Kaufmann, daß seit dem Abschlusse des Vertrages vom 21. November 1883 drei Stücke Lebwaare von ihm veräußert, dagegen mehrere Stücke im gleichen Werthe neu angeschafft worden seien, welche nun als Ersatz der ver äußerten den Kindern Kaufmann abgetreten und von deren Vertreter übernommen werden. Dieser (am 16. Februar 1884 vom Gemeinderathe Willisau vormundschaftlich genehmigte) Nach trag ist unterzeichnet von Alois Kaufmann, vom außerordent lichen Beistand Häfliger und vom zugezogenen Beamten Ortsrichter Joh. Peter, welcher neuerdings die in seiner Gegen wart und unter seiner Mitwirkung geschehene Uebergabe und Uebernahme der neuangeschafften Thiere bezeugt. Am 27. Fe bruar 1884 wurde über Alois Kaufmann die Aufrechnung zogen und am 19. Mai gleichen Jahres der Konkurs abgehal ten. Der vorläufig festgesetzte Massebestand ergibt, daß die Liegenschaften des Alois Kaufmann erheblich (um 33,814 Fr. 13 Cts.) überschuldet sind und daß einem beweglichen Ver mögen desselben von (ausschließlich der abgetretenen Fahrhabe gegenstände) 21,452 Fr. 70 Cts. eine Schuldenlast von 35,128 Fr. 62 Cts. gegenübersteht, so daß ein Gesammtdefizit von 47,490 Fr. 05 Ets. in Aussicht steht. Außer den abgetretenen Fahrhabegegenständen besaß A. Kaufmann an beweglichem Ver mögen nur Werthschriften im Nominalbetrage von 20,166 Fr. welche größtentheils verpfändet sind, und an muthmaßlich liqui den Buchforderungen 1286 Fr. 70 Ets. Im Konkurse des Alois Kaufmann vindizirten die Kinder Kaufmann die ihnen abge tretenen Fahrhabegegenstände; diese Ansprache wurde von den
III. Obligationenrecht. N° 37. Beklagten, welche als Gläubiger im Fahrenden mit erheb lichen Beträgen zu Verlust gerathen, bestritten. Die Vorinstanz hat durch ihr Fakt. A erwähntes Urtheil die Vindikationsklage der Kinder Kaufmann gutgeheißen. Zu bemerken ist noch, daß gegen Alois Kaufmann durch die gegenwärtigen Beklagten als Privatkläger, gestützt auf 332 c des luzernischen Krimi nalstrafgesetzbuches, Strafklage wegen betrügerischen Bankerotts, u. a. wegen der hier in Rede stehenden Abtretung an seine Kinder, angehoben worden war und daß derselbe in diesem Punkte vom Kriminalgerichte des Kantons Luzern freigespro chen wurde mit der Begründung: Alois Kaufmann sei zur Zeit der Abtretung allerdings vom Privatkläger Schwegler betrieben worden, dessen Betreibung er trölerischerweise hinauszuzögern gewußt habe. Allein gleichzeitig sei er auch vom Gemeinderathe für das Muttergut seiner Kinder bis zur Aufrechnung betrieben gewesen und es sei der Gemeinderath nach dem Gesetze über die eheliche Vormundschaft nicht berechtigt gewesen, den Kon kurs zu verlangen, wohl aber Sicherheit zu begehren. Die Kinder müssen als besserberechtigte Ansprecher gelten, da sie auch im Konkursfalle für die Hälfte ihrer Forderung ein Vor recht genossen hätten. Zudem sei auch in subjektiver Beziehung nicht erwiesen, daß Alois Kaufmann im Bewußtsein seiner In solvenz gehandelt habe, da bis zur Aufrechnung noch vier Mo nate verstrichen seien und Kaufmann bis dahin noch 11,000 Fr. Zahlungen geleistet habe. 2. Die Beklagten bestreiten in erster Linie, daß der Besitz der abgetretenen Gegenstände, sei es durch Aushändigung der selben an die Kinder Kaufmann oder ihren außerordentlichen Beistand (Art. 200 Ziffer 1 O. R.), sei es (durch constitutum possessorium) gemäß Art. 202 O. R. auf die Kinder Kauf mann übertragen worden sei. Letztere seien demnach nicht Eigen thümer dieser Fahrhabegegenstände geworden. Die zweite In stanz erkennt an, daß eine Besitzübergabe im Sinne des Art. 199 O. R. nicht stattgefunden habe. Die von dem zugezogenen Beamten bescheinigte Uebergabe und Uebernahme Gegenstände habe sich offenbar auf bloße Erklärungen der be theiligten Parteien beschränkt; eine wirkliche Veränderung des Gewaltverhältnisses könne nach der ganzen Sachlage nicht statt
B. Civilrechtspflege.
gefunden haben, da unbestrittenermaßen die Gegenstände nach wie vor in den dem Abtreter Kaufmann gehörigen Gebäulich keiten und in der gemeinsamen Haushaltung der Familie Kauf mann verblieben feien, deren Haupt und Repräsentant der Vater Alois Kaufmann gewesen und geblieben sei, dagegen liege eine Besitzübertragung im Sinne des Art. 202 O. R. vor. Das besondere Rechtsverhältniß, auf Grund dessen die abgetretenen Sachen im Gewahrsam des Abtreters zurückgeblieben seien, liege in dem Nutznießungsrechte, welches demselben an dem Vermögen seiner minderjährigen, seiner Gewalt unterworfenen, Kinder zugestanden habe. 3. Die gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerden sind unbegründet. Eine körperliche Uebergabe des Besitzes durch Aus händigung der abgetretenen Sachen an die Kinder Kaufmann oder deren außerordentlichen Beistand (Art. 200 Ziffer 1 O. R.) hat nicht stattgefunden. Die Bescheinigung des zugezogenen Beamten", daß die Uebergabe und Uebernahme der Sachen erfolgt sei, beweist eine solche nicht; vielmehr kann diese Be scheinigung sich nur auf eine verbale Uebergabe und Ueber nahme des Besitzes, welche allerdings in Gegenwart der abge tretenen Sachen erklärt worden sein mag, beziehen. Dies ergibt sich schon aus dem Inhalte der Urkunde vom 21. November 1883 selbst. Denn die Bestimmungen dieser Urkunde, insbeson dere die dem Abtreter eingeräumte Befugniß, einzelne der ab getretenen Gegenstände zu veräußern, zeigen deutlich, daß die abgetretene Fahrhabe gar nicht den Kindern Kaufmann oder dem außerordentlichen Beistande derselben ausgehändigt werden, sondern vielmehr im Gewahrsam des Alois Kaufmann als Haus vater und Familienhaupt verbleiben sollte. Sie ist denn auch in den der Verfügungsgewalt des A. Kaufmann als Eigen thümer und Familienhaupt unterworfenen Haus und Wirthschafts räumen desselben belassen und nicht etwa in Räumlichkeiten verbracht worden, welche durch Uebergabe der Schlüssel oder sonstwie der Verfügung der Kinder Kaufmann unterstellt wor den wären; es kann also auch von einer Uebergabe durch Uebertragung solcher Mittel, welche dem Erwerber die ausschließ liche Verfügung über die Sache gewähren (Art. 200 Ziffer 2 O. R.), nicht die Rede sein. Dagegen hat allerdings eine Besitz 225III. Obligationenrecht. No 37. und Eigenthumsübertragung in der Art stattgefunden, daß der Veräußerer als Stellvertreter des Erwerbers diesem den Besitz an den in seinem (des Veräußerers) Gewahrsam verbleibenden Sachen erwarb (Art. 202 Absatz 1 O. R.) Alle Momente, welche das Gesetz für eine solche Besitzübertragung (durch constitutum possessorium) fordert, sind gegeben. Zunächst kann nicht zwei felhaft sein, daß der Wille, Besitz und Eigenthum an den im Gewahrsam des Alois Kaufmann verbleibenden, abgetretenen Sachen auf die Kinder Kaufmann zu übertragen, bei beiden Parteien vorhanden und erklärt war. Das zeigt aufs unzwei deutigste der gesammte Inhalt der Urkunde vom 21. November 1883: Der Vater Kaufmann soll hinfort mit den abgetretenen Sachen nicht mehr als Eigenthümer nach Belieben schalten und walten dürfen, sondern dieselben nur mehr als Stellver treter seiner Kinder besitzen. Deßhalb verpflichtet er sich u. a., den Erlös von solchen Gegenständen, die er kraft der ihm aus nahmsweise eingeräumten Berechtigung veräußern sollte, in die Depositalkasse zu werfen. Freilich ist nicht ausdrücklich und wörtlich erklärt, daß der Vater Kaufmann hinfort als Stell vertreter der Kinder besitzen wolle. Allein eine solche ausdrück liche und wörtliche Erklärung fordert das Gesetz nicht; vielmehr genügt es, wenn der Wille der Parteien nur überhaupt unzwei deutig geäußert ist und es schadet daher nicht, wenn die Par teien sich bei Erklärung ihres Willens juristisch nicht zutreffen der Ausdrücke bedienen, wie das hier geschehen ist, wo die Par teien von Uebergabe und Uebernahme des Besitzes in einer Peise sprechen, als wenn eine, doch offenbar nicht gewollte und nicht geschehene, körperliche Besitzübergabe stattgefunden hätte. Die bloße übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, daß der Veräußerer fortan für den Erwerber besitzen wolle, genügt nun allerdings nach Art. 202 Absatz 1 O. R. zur Besitz und Eigenthumsübertragung durch constitutum possessorium nicht. Vielmehr fordert das Gesetz überdem, in Anlehnung an eine in der neuern Doktrin mehrfach (z. B. durch Exner, Rechtserwerb durch Tradition, S. 143 u. ff.; Windscheid, Pandekten 1 155) vertretene, andererseits dagegen (s. z. B. Randa, Besitz, 3. Aufl. S. 465 u. ff.; Bähr, Urtheile des Reichsgerichtes mit Be fprechungen, S. 67 u. ff.; Kohler, Abhandlungen. S. 7 u. ff.
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36 u. ff.) freilich als unrichtig bekämpfte, Lehrmeinung, daß das Verbleiben des Gewahrsames beim Veräußerer auf besonderes Rechtsverhältniß als rechtfertigenden Grund (causa) sich stützen müsse. Allein auch ein solches, das Verbleiben des Gewahrsams beim Veräußerer rechtfertigendes besonderes Rechts verhältniß ist hier, wie die Vorinstanz richtig ausführt, in dem gesetzlichen väterlichen Nießbrauche des Abtreters an den er wähnten Fahrhabegegenständen gegeben. Der Anwalt der Be klagten hat hiegegen heute eingewendet, daß das besondere Rechtsverhältniß des Art. 202 Absatz 1 O. R. ein obligationen rechtliches sein müsse, nicht dagegen dem Familienrechte ange hören dürfe; der väterliche Nießbrauch könne ferner deßhalb nicht als Medium der Eigenthumsübertragung dienen, weil er erst mit der Eigenthumsübertragung zur Entstehung gelange. Letztere Einwendung nun geht offenbar gänzlich fehl; denn es gelangt ja überhaupt (wie gerade der im Gesetze beispiels weise angeführte Fall, daß der Veräußerer die Sache auf Grund eines Miethvertrages zurückbehält, deutlich zeigt) das besondere, das Zurückbleiben des Gewahrsams beim Veräußerer begründende Rechtsverhältniß erst mit dem Eigenthumsübergange zur Ent stehung; so lange der Veräußerer Eigenthümer ist, detinirt er selbstverständlich als solcher und nicht kraft eines andern be sondern Rechtsverhältnisses . Ebenso fordert das Gesetz nicht, daß das besondere Rechtsverhälniß ein obligatorisches sein müsse, oder wenigstens kein familienrechtliches, unmittelbar auf dem Gesetze beruhendes, sein dürfe; der französische Text des Gesetzes spricht allerdings davon, daß der Gewahrsam beim Veräußerer zurückbleiben müsse en vertu d une convention spéciale, so daß behauptet werden könnte, er schließe die unmittelbar auf dem Gesetze beruhenden Rechtsverhältnisse, wie familienrechtlichen Nießbrauch u. dgl., aus. Allein diese Fassung des französischen Textes kann angesichts des Umstandes, daß der deutsche und der italienische Text übereinstimmend ganz allgemein von einem Rechtsverhältniß (rapporto giuridico) überhaupt sprechen, nicht maßgebend sein beziehungsweise dieselbe muß dahin interpretirt werden, daß es genügt, wenn der Gewahrsam beim Veräußerer kraft Einverständnisses der Parteien zurückbleibt, mag nun die ses Einverständniß die Folge eines unmittelbar auf dem Gesetze III. Obligationenrecht. No 37.
beruhenden Rechtes des Veräußerers oder einer vertraglichen Be rechtigung oder Verpflichtung desselben fein. Auch die ratio le gis nämlich spricht nicht für eine einschränkende Auslegung des Gesetzes. Der Grund, warum für die Tradition durch constitutum possessorium ein besonderes, den fortdauernden Gewahrsam des Veräußerers rechtfertigendes, Rechtsverhältniß gefordert wird, liegt ohne Zweifel darin, daß man andernfalls eine Durch brechung der Regel, daß das Eigenthum nicht durch bloßen Vertrag, sondern nur durch Besitzübertragung übergehe, befürch tete (s. Exner a. a. O. S. 143 u. ff.). Deßhalb wurde ver ordnet, daß die bloße Erklärung des Veräußerers, daß er Be sitz und Eigenthum an der in seinem Gewahrsam verbleiben den Sache sofort auf den Erwerber wolle übertragen wissen, nicht genüge, vielmehr eine bestimmte causa für den fortdauern den Gewahrsam des Veräußerers erforderlich sei. Eine solche bestimmte causa, deren Vorhandensein es ausschließt, daß die Erklärung der Besitzübertragung auch dann wirkt, wenn dieselbe eine leere Formel ist, liegt aber offenbar ebensowohl in einem unmittelbar auf Gesetz beruhenden, als in einem vertraglich begründeten Rechtsverhältnisse. 4. Hat also die Uebertragung von Besitz und Eigenthum durch constitutum possessorium wirklich stattgefunden, so muß sich fragen, ob nicht dieselbe gemäß Art. 202 Absatz 2 O. R. den Be klagten gegenüber unwirksam sei, weil eine Benachtheiligung der selben beabsichtigt war. Die Vorinstanz nimmt an, daß in dieser Richtung im Wesentlichen die Voraussetzungen der sogenannten paullianischen Klage maßgebend sein müssen und daher nach Art. 889 O. R. das kantonale Recht zur Anwendung komme. Diese Aufstellung ist eine rechtsirrthümliche. Art. 202 Absatz 2 besagt nicht einfach, was ja auch angesichts des Art. 889 O. R. durchaus überflüssig wäre, daß eine durch constitutum possesso rium vollzogene Eigenthumsübertragung wie jede andere Rechts handlung angefochten werden könne, wenn ihr gegenüber die Vor aussetzungen des paullianischen Rechtsmittels nach kantonalem Rechte begründet seien; er enthält vielmehr einen selbständigen Rechtssatz des eidgenössischen Rechts, welcher speziell die Wir kungen des constitutum possessorium normirt. resp. beschränkt. Die Besitzübertragung durch constitutum possessorium wird
B. Civilrechtspflege. Dritten gegenüber bundesgesetzlich allemal dann als unwirksam erklärt, wenn eine Benachtheiligung der Dritten beabsichtigt wurde, ohne alle Rücksicht darauf, ob die Voraussetzungen der paullianischen Klage nach kantonalem Rechte vorliegen oder nicht. Die, vom Gesetzgeber offenbar mit einigem Mißtrauen aufge nommene, Besitzübergabe vermittelst Stellvertretung durch den Veräußerer wird eben in ihren Wirkungen einer Besitzübergabe nach Art. 200 Ziffer 1 und 2 nicht gleichgestellt, sondern un günstiger behandelt, wie dies übrigens auch in andern Gesetzen (vergl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrchtes I 2 S. 611) der Fall ist und insbesondere in mehreren schweizerischen Kantonal rechten der Fall war (vergl, z. B. Satz. 432 des bernischen Civilgesetzes und 288 des luzernischen bürgerlichen Gesetz buches, welche beide den Gläubigern des Veräußerers ohne Wei ters das Recht einräumten, durch constitutum possessorium tradirte, aber nicht förmlich ausgelieferte Sachen zur Kon kursmasse desselben zu ziehen). Demnach ist denn z. B. nach Art. 202 Absatz 2 O. R. eine Eigenthumsübertragung durch constitutum possessorium, sofern dabei eine Benachtheiligung dritter, speziell anderer Gläubiger beabsichtigt war, selbst dann anfechtbar, wenn dadurch der Erwerber gerade dasjenige Objekt erhielt, welches er zu fordern hatte und in diesem Falle nach kantonalem Rechte die Paulliana cessirt. 5. Muß somit ohne Rücksicht auf die Grundsätze des luzerni schen Gesetzes oder Gewohnheitsrechtes über das Anfechtungs recht der Gläubiger untersucht werden, ob vorliegend im Sinne des Art. 202 eine Benachtheiligung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gläubiger des Veräußerers beabsichtigt war, so ist zu bemerken: Zum Thatbestande des Art. 202 Absatz 2 ist jedenfalls mehr nicht erforderlich, als daß bei der Tradition Veräußerer und Erwerber das Bewußtsein gehabt haben, daß in Folge der Veräußerung andere Gläubiger, die sonst ganz oder theilweise befriedigt worden wären, zu Verlust gerathen wer den, d. h. ihre Aussicht auf gänzliche oder theilweise Befriedigung aus dem Vermögen des Veräußerers einbüßen. Eine weiter gehende betrügerische Absicht ist nicht erforderlich; es kommt auch, sofern eine Benachtheiligung anderer Gläubiger nichts destoweniger eingetreten ist, nichts darauf an, ob dem Erwer III. Obligationenrecht. N° 38.
ber allfällig ein Konkursprivileg für seine Forderung zustand. Nun kann aber im vorliegenden Falle nach dem für das Bun desgericht verbindlichen Thatbestande der Vorinstanz nicht als festgestellt erachtet werden, daß eine Benachtheiligungsabsicht im angegebenen Sinne bei den Kontrahenten des Rechtsgeschäftes vom 21. November 1883 obgewaltet habe. Denn die Vorinstanz geht, ganz abgesehen von ihrer rechtsirrthümlichen Anschauung, daß hier die Voraussetzungen der Paulliana nach kantonalem Rechte gegeben sein müssen, auch in rein thatsächlicher Beziehung davon aus, daß der Vater Kaufmann und ebenso die Vertretung der Kinder Kaufmann bei Abschluß des Rechtsgeschäftes vom 21. November 1883 nicht das Bewußtsein gehabt haben, daß ersterer insolvent sei und mithin durch die Abtretung an die Kinder seine übrigen (laufenden) Gläubiger benachtheilige. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten wird als unbegründet ab gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange fochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 11. Februar 1887 sein Bewenden. 38. Urtheil vom 21. Mai 1887 in Sachen Bär Cie. gegen Leu Cie. A. Durch Urtheil vom 29. März 1887 hat das Obergericht des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage: Ist die Forde rung der Appellanten gegen die Appellaten im Betrage von 8000 Fr. sammt 6% Zinsen vom 1. Oktober 1886 an nebst Protestkosten und Spesen rechtlich begründet? erkannt: