Markenrecht; Beurteilung der Nachahmung nach dem Gesamteindruck; der Schutz des eingetragenen Zeichens hängt nicht davon ab, ob die im Zeichen verwendete Ware nach kantonalem Polizeirecht nur beschränkt verkehrsfähig ist. Bei der Prüfung der täuschenden Nachahmung ist nicht auf einzelne, bei Gegenüberstellung leicht erkennbare Abweichungen abzustellen, sondern darauf, ob das Gesamtbild wesentlich verschieden ist und im Gedächtnis der Abnehmer ein anderes Bild hinterlässt (consid. 3). Ein Markenrecht kann zwar nicht für Waren erworben werden, deren Vertrieb bundesrechtlich absolut verboten ist; blosse kantonale Vertriebsbeschränkungen oder Bewilligungsvorbehalte stehen dem bundesrechtlichen Markenschutz jedoch nicht entgegen (consid. 4).
418 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. in diritto delle pretese come quella accampata in petitorio, e che l argomento derivato dall'asserta confessione stragiu diziale, non può, per la sua natura civile, applicarsi a causa che riveste invece, come fu detto innanzi, i caratteri di una questione di diritto pubblico. 3° Conviene quindi inferirne, non incombere al cantone Ticino nessun obbligo diretto al reclamato rimborso delle spese in litigio. Quanto poi al sapere se spetti al cantone di Zurigo un diritto di muovere azione al Comune di attinenza del Brioschi ed anche allo stesso cantone del Ticino, per il caso in cui questo avesse a rifiutare o a ritardare oltre mi sura la incorporazione comunale di detto Brioschi, non è quistione codesta da doversi risolvere nella presente sede di giudizio. Conseguentemente, Il Tribunale federale pronuncia : La domanda proposta dal Governo del cantone di Zurigo è respinta nel senso dei suesposti considerandi.
420 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze. ahmten Marke vorsätzlich bedient und ebenso die von fraglicher Firma für ihr Fabrikat verwendete Etiquette, Verpackung rc. bis ins kleinste Detail nachgeahmt habe, gegen L. Fleischmann und S. Margraf deßhalb, weil dieselben wissentlich in dieser Weise widerrechtlich bezeichnete Waare von Süßtrunk bezogen und im Kleinverkaufe weiterveräußert haben. Durch Urtheil des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. März 1887 wurden sämmtliche Angeklagten freigesprochen und die Kosten auf die Gerichtskasse übernommen, im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Gegen Süßtrunk sei auf Nachahmung der eingetragenen Marke der Firma Burgoyne, Burbidges und Cie. geklagt. Maßgebend für die Beurtheilung der Frage der Nachahmung sei lediglich das Verhältniß des Falsifikates zu dem im Bundesblatte vom 5. März 1881 veröffentlichten Abdruck des Cliché's der Original marke. Danach liege eine Nachahmung der Marke der Damni sikatin nicht vor. Allerdings bestehe die von Süßtrunk gebrauchte Marke auch aus einem Dreieck, das in eine Kreisfläche hinein gesetzt werde. Allein während das Dreieck der Originalmarke ein wesentlich gleichseitiges sei, sei bei dem Dreieck der Süß trunk'schen Marke die Basis kürzer als die beiden gleichlangen Seiten über ihr. Das Wesentliche an der Marke der Damni sikatin bilde das in das Dreieck eingestellte Monogramm durch die Art und Weise, wie es in das Dreieck hineingestellt sei. In der Süßtrunk'schen Marke aber sei in das Dreieck ein anderes Monogramm hineingesetzt, nämlich ein J, um welches sich ein S schlinge; während das Monogramm der Damnifika tin das Dreieck in der untern Hälfte fast ganz ausfülle, sei das beim Monogramm des Süßtrunk nicht der Fall und fülle letzteres das Dreieck mehr der Höhe nach aus. Zudem sei das Monogramm des Süßtrunk in viel schärfer abgedruckten und mehr verschnörkelten Initialen gehalten. Angesichts dieser be deutenden Differenzen habe Niemand, der auf eine Marke nur halbwegs Gewicht lege, die Marke des Süßtrunk für diejenige der Damnifikatin halten können. Die auch in der Marke des Süßtrunk sich befindenden Worte Trade-Mark seien bedeutungs los, weil nicht geschützt. Da eine Nachahmung der Marke nicht vorliege, könne auf die Beschaffenheit der Etiquette, Verpackung I. Fabrik- und Handelsmarken. No 69.
u. s. w. nichts mehr ankommen. Sei demnach Süßtrunk frei zusprechen, so müsse dies auch die Freisprechung der beiden andern Angeklagten nach sich ziehen. Gesetzt aber auch, es müßte angenommen werden, die Marke der Damnifikatin sei durch die Marke des Süßtrunk nachgeahmt worden, so könnte diese Nachahmung, da sie nur bei einem sogenannten Heilmittel Verwendung gefunden habe, nicht bestraft werden. Es sei die Marke einzig und allein für Rosetters Hair-restorer nachgeahmt worden. Nun werde auf der Etiquette der Damnifikatin selbst dieser Hair-restorer als Arzneimittel, das sich zugleich als ein Haarfärbemittel erzeige, deklarirt. Nach 9 des Medizinal gesetzes sei aber die Auskündigung von angeblichen Arzneimitteln zum Gebrauche ohne spezielle Verordnung eines Arztes, ohne befondere Bewilligung von Seiten der Medizinaldirektion, so wohl den Medizinalpersonen als auch sonst jedermann unter sagt und es dürfe nach 1 des Medizinalgesetzes Niemand sich mit dem Verkaufe von Arzneien befassen, ohne dazu die gesetzliche Berechtigung erlangt zu haben. Nach einer von der Sanitätsdirektion veröffentlichten Liste über die geradezu ver botenen Geheimmittel gehören zu denselben (Nr. 70 der frag lichen Liste) auch alle Haarfärbemittel; fofern nicht die Unschädlichkeit derselben dargethan ist. Sub Nr. 94 dieser Liste sei auch ausgeführt Rosetters Hair-restorer (G. L. Daube). Möge nun das Produkt der Damnisikatin mit dem letztgenann ten Hair-restorer identisch sein oder nicht, so dürfe dasselbe doch jedenfalls nicht ohne Erlaubniß der Sanitätsdirektion verkauft werden. Eine solche Erlaubniß für die Damnifikatin oder ihre zürcherischen Vertreter habe aber, nach den Akten, bis zur Klageerhebung nicht vorgelegen. Der Verkauf des Fabrikates der Damnisikatin sei daher bis zu diesem Zeitpunkte ein ver botener gewesen und es habe demnach die Damnifikatin selbst verständlich keinen Anspruch auf Rechtsschutz für die Marke, soweit sie für eine Sache, die für den Verkauf verboten war, benutzt worden sei, gehabt. Daß die Marke auch für andere Waaren verwendet werde, sei nicht behauptet. Dieses Urtheil wurde, über Appellation der Staatsanwaltschaft und der Dam nifikatin, von der Appellationskammer des Obergerichtes des
422 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze. Kantons Zürich vom 27. April 1887, im Wesentlichen aus den von der ersten Instanz angeführten Gründen, bestätigt. B. Nunmehr ergriff die Firma Burgoyne, Burbidges und Cie. den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer Rekursschrift macht sie geltend: Ein staatsrechtlicher Rekurs sei nach den vom Bundesgerichte in seiner Entscheidung in Sachen Schärrer vom 26. Oktober 1883 aufgestellten Grundsätzen statthaft. Die Rekurrentin sei auf Grund der zwischen der Schweiz und Großbritannien ausgetauschten Erklärungen vom 6. November 1880 berechtigt, den gleichen Rechtsschutz zu be anspruchen wie schweizerische Angehörige. Der von der ersten Instanz zunächst eingenommene Standpunkt, daß die Süß trunksche Marke keine Nachahmung der Marke der Rekurrentin sei, erscheine als völlig unhaltbar. Die im erstinstanzlichen Urtheile hervorgehobenen Unterschiede zwischen den beiden Mar ken seien ganz unerheblich und genügen durchaus nicht, um eine wesentliche Verschiedenheit des Gesammtbildes der beiden Marken zu begründen. Darauf aber komme es nach dem Gesetze und den von der bundesrechtlichen Praxis aufgestellten Grundsätzen an. Auf die täuschende Aehnlichkeit von Etiquette und Verpa ckung dürfe insofern Rücksicht genommen werden, als dieselbe geeignet sei, eine Verwechslung der beiden Waarenzeichen selbst zu befördern. Dazu komme, daß Süßtrunk im Verhöre selbst zugebe, seine Marke sei derjenigen der Rekurrentin täuschend ähnlich und keine Erklärung dafür zu geben wisse, wie er auf andere Weise als durch Nachahmung des klägerischen Zeichens zu seinem Waarenzeichen gekommen wäre. Fleischmann und Margraf haben, wie es aus ihren Verhören sich ergebe, die Marke der Rekurrentin sehr wohl gekannt und geben auch beide zu, daß die nachgeahmte Marke der ächten ähnlich sei. Diese beiden Angeschuldigten seien es denn auch wohl gewesen, welche den Süßtrunk im Interesse eines leichtern Absatzes des Pro duktes veranlaßt haben, die Marke der Rekurrentin nachzuah men. Auch daraus, daß Süßtrunk seine Marke gar nicht depo nirt habe, gehe klar hervor, daß er es auf eine Nachahmung des klägerischen Zeichens abgesehen gehabt habe. In zweiter Linie stellen die kantonalen Gerichte darauf ab, die Marke der
I. Fabrik- und Handelsmarken. N° 69. Rekurrentin könne nicht geschützt werden, weil die Waare für welche sie benützt wurde, verboten sei. Auch dieser Standpunkt sei in doppelter Beziehung unhaltbar. Erstens sei die Annahme, das Fabrikat der Rekurrentin, Rosetters Hair-restorer, sei verbo ten, durchaus unrichtig. Dasselbe sei kein Arzneimittel sondern ein überall als zuläßig anerkannter Toilettenartikel. Aber auch wenn dasselbe ein Arzneimittel im Sinne des kantonalen Medizinalgesetzes wäre, so sei wohl zu beachten, daß nicht der Verkauf sondern blos die öffentliche Auskündung von solchen verboten sei; jedenfalls hätte das Produkt auf ärztliche Ver ordnung hin verkauft werden können. Es würde sich also nicht um eine absolut, sondern um eine nur bedingt verbotene Waare handeln. Das Produkt der Rekurrentin sei nicht identisch mit den in der Liste der Sanitätsdirektion sub Nr. 70 und 94 verbotenen Geheimmitteln. Es habe denn auch die Sanitäts direktion selbst ( in den bei den Akten sub Akt. 56, 57 und 61 liegenden Erlassen derselben, deren erster vom 1. Dezember 1886 datirt) ausgesprochen, daß ihrerseits gegen die Insertion und den Verkauf des fraglichen Haarfärbemittels der Rekur rentin nichts eingewendet werde. In zweiter Linie aber sei fest zuhalten: Das Markenschutzgesetz enthalte nirgends eine Be stimmung, wonach eine Marke deßhalb keinen Anspruch auf Schutz hätte, weil die Waare, für welche das Zeichen gebraucht werde, nach kantonalen Polizeivorschriften nur unter gewissen Einschränkungen in den Handel gebracht werden dürfe, was ja dazu führen würde, daß der bundesgesetzlich zugesicherte Mar kenschutz in einem Kanton gewährt, im andern verweigert werden könnte. Das Vergehen der Uebertretung des eidgenössischen Mar kenschutzgesetzes sei ein selbständiges; es müße jede Uebertretung des Markenrechtes geahndet werden, auch wenn die Waare selbst, für welche die Marke gebraucht werde, nicht in den Handel gebracht werden dürfe, vorausgesetzt nur, daß die Marke gehörig eingetragen und publizirt sei. Dadurch werde nicht die Waare sondern nur die Marke geschützt. Trotz der Ahndung der Ver letzung des Markenrechtes könne das Verbot des Verkaufes der Waare beziehungsweise die Einschränkung desselben aufrecht erhalten werden. Demnach werde beantragt: Das angefochtene
424 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze. Urtheil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurtheilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen, unter Kosten und Entschädigungsfolge für Süßtrunk und Konsorten. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde, bean tragt der Rekursbeklagte Süßtrunk Abweisung derselben unter Kosten und Entschädigungsfolge, indem er, unter Verweisung auf die Gründe der ersten Instanz, folgende Momente hervor hebt:
I. Fabrik- und Handelsmarken. No 69. 5. Es sei nicht bewiesen, daß die Rekurrentin die legitime Inhaberin der Marke sei. D. Der Rekursbeklagte Margraf bemerkt lediglich, daß er gegen die ganz unrichtige Unterstellung der Rekursschrift, er habe den Süßtrunk zur Nachahmung der Marke der Rekur rentin veranlaßt, protestire. Dem Rekursbeklagten Fleischmann konnte die Rekursschrift zur Beantwortung nicht mitgetheilt werden, da derselbe mittlerweilen verstorben ist. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
426 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesctze. sei nicht dargethan, daß die Rekurrentin legitimirte Inhaberin der streitigen Marke sei, nicht eingetreten werden, da hierüber von den kantonalen Gerichten noch gar nicht entschieden worden ist. Die Kognition des Bundesgerichtes beschränkt sich auf die Prüfung der Frage, ob die dem Urtheile der kantonalen In stanzen zu Grunde gelegten Rechtsanschauungen auf einer Ver letzung des eidgenössischen Markenschutzgesetzes beruhen. 3. In erster Linie stützt sich nun das Urtheil der Vorinstanzen darauf, es liege eine täuschende Nachahmung der klägerischen Marke überhaupt nicht vor, weil die beiden in Frage liegenden Waarenzeichen nicht leicht mit einander verwechselt werden können. Diese Annahme beruht auf einer Verletzung des Gesetzes. Die angefochtene Entscheidung vergleicht die Details der beiden Waarenzeichen mit einander und gelangt, da dabei einige Ver schiedenheiten ohne Mühe festgestellt werden können, zu dem Schlusse, es liege eine täuschende Aehnlichkeit nicht vor. Dieses Verfahren kann aber als ein richtiges, dem Willen des Gesetzes entsprechendes, nicht erachtet werden. Wie das Bundesgericht bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist bei Prüfung der Frage, ob eine Marke als unberechtigte Nachahmung eines älterberech tigten Zeichens erscheine, nicht darauf zu sehen, ob beim Neben einanderhalten und Vergleichen der beiden Marken einzelne Verschiedenheiten leicht entdeckt werden können; entscheidend ist vielmehr: ob das Gesammtbild ein wesentlich anderes ist, der art daß die beiden Marken geeignet sind, auch im Gedächtnisse der Abnehmer des Produktes ein wesentlich verschiedenes Bild zurückzulassen. Hievon kann aber hier gewiß keine Rede sein. Charakteristisch für das Zeichen der Rekurrentin ist die Kom bination der Kreisfläche mit dem darin stehenden, ein verschlun genes Monogramm enthaltenden, Dreieck. Diese Kombination in in ihren wesentlichen, für das Gesammtbild bestimmenden, Zügen findet sich in der von dem Rekursbeklagten Süßtrunk verwendeten Marke unverändert wieder; die Abweichungen in Bezug auf die Ausgestaltung des Monogramms und die Länge der Seiten des Dreiecks sind völlig untergeordneter Natur und in keiner Weise geeignet, die täuschende Aehnlichkeit des Ge sammtbildes aufzuheben. Wenn der Rekursbeklagte Süßtrunk I. Fabrik- und Handelsmarken. N° 69.427 speziell darauf hingewiesen hat, es sei nur dasjenige Zeichen der Rekurrentin geschützt, welches eingetragen und im Bundes blatte veröffentlicht worden sei, so ist das grundsätzlich ganz richtig. Allein nicht richtig ist, wenn daraus gefolgert werden will, daß das Zeichen nur insoweit geschützt werde, als es in derjenigen Größe und in denjenigen Farben verwendet werde, welche der Abdruck im Bundesblatt zeige; ein geschütztes Waaren zeichen kann vielmehr vom Berechtigten gewiß in beliebigen, den Waarengattungen und der Verpackung u. s. w. angepaßten Größen verwendet werden, und ebenso kann der Berechtigte, regelmäßig wenigstens, die Zeichnung in andern Farben als denjenigen des amtlich veröffentlichten Abdruckes des Marken eliché's wiedergeben. Größenverhältnisse und Farbe bestimmen ja in der Regel den wesentlichen Charakter einer Zeichnung nicht. Ebenso ist es unbegründet, wenn der Rekursbeklagte Süßtrunk einwendet, es handle sich hier nicht um Schutz einer Marke sondern um Etiquette und Verpackung; das eingetra gene Waarenzeichen der Rekurrentin ist ja gewiß ein den gesetz lichen Anforderungen völlig entsprechendes sigürliches Waaren zeichen. 4. In zweiter Linie wird die vorinstanzliche Entscheidung darauf begründet, es sei der Handel mit der Waare, für welche das Zeichen der Rekurrentin verwendet wurde, zur Zeit der eingeklagten Markenrechtsverletzungen im Kanton Zürich ver boten gewesen und es habe daher das Zeichen keinen Anspruch auf Schutz. In dieser Richtung hat das Bundesgericht nicht nachzuprüfen, ob die Annahme der Vorinstanzen, das fragliche Haarfärbemittel habe ohne besondere Bewilligung der Sanitäts behörde im Kanton Zürich nicht in den Handel gebracht werden dürfen, richtig ist oder nicht; denn hiebei handelt es sich einzig um Auslegung kantonaler Gesetzesbestimmungen. Zu prüfen ist einzig, ob, wenn die gedachte Annahme richtig ist, dem klägeri schen Zeichen aus diesem Grunde der rechtliche Schutz gemäß den Bestimmungen des eidgenössischen Markenschutzgesetzes ver sagt werden konnte. Das eidgenössische Markenschutzgesetz ent hält nun keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob für verbotene Waaren ein Zeichenrecht gültig erworben werden
428 A Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze. könne. Der vom Rekursbeklagten Süßtrunk angeführte Art. Abs. 2 des Gesetzes, welcher Waarenzeichen ausschließt, die gegen die guten Sitten verstoßen, bestimmt hierüber nichts derselbe bezieht sich auf die Beschaffenheit des Zeichens, nicht der Waare. Die Frage ist daher nach Sinn und Geist des Gesetzes zu lösen. Zunächst könnte aus dem Stillschweigen des Gesetzes, daraus, daß dasselbe nicht vorschreibt, es sei für ver botene Waaren bestimmten Zeichen der Eintrag und Schutz zu versagen, gefolgert werden, daß auch solche Zeichen allgemein und ohne Unterschied geschützt werden müßen. Allein dies ginge wohl zu weit. Es wird vielmehr festzuhalten sein, daß für Waaren, deren Vertrieb absolut und im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft, speziell durch Bundesgesetz, verboten ist, ein Markenrecht nicht erworben werden kann; denn wenn die Rechtsordnung ein Markenrecht für derartige, z. B. lediglich unsittlichen Zwecken dienende, Waaren anerkennen würde, so träte sie, wie mit Grund geltend gemacht worden ist (Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 214) mit sich selbst in Wider pruch. Anders verhält es sich aber in Betreff von Waaren, die nicht absolut und nicht im ganzen Gebiete der Eidgenossenschaft verboten sind, sondern deren Vertrieb nur in einzelnen Kantonen untersagt oder nur mit besonderer staatlicher Bewilligung und dergleichen erlaubt ist. Zeichen für derartige Waaren kann der Schutz des Bundesgesetzes mit Grund nicht versagt werden. Das Gesetz schließt sie nirgends aus und ein innerer Widerspruch liegt in deren Anerkennung durchaus nicht. Der Markenberech tigte kann ja die etwa nöthige staatliche Bewilligung später erwerben; er (und ebenso der Nachahmer seiner Marke) kann seine Waare in andern Kantonen oder im Auslande absetzen, wo der Verkehr damit ohne Weiteres erlaubt ist u. s. w. (über die ganze Frage vergleiche Kohler, am angeführten Orte). Es geht daher nicht an, einer Marke den bundesgesetzlichen Schutz in einem Kanton deßhalb zu versagen, weil nach kantonalen Polizeigesetzen der Verkehr mit der betreffenden Waare unter sagt beziehungsweise nur bedingt erlaubt ist. Ein Eingriff in die Polizeigesetzgebung der Kantone wird durch den Schutz solcher Marken durchaus nicht bedingt. Das Verbot des Handels mit
II. Obligationenrecht. N° 70. der Waare bleibt völlig intakt; es muß nur der Markenberech tigte gegen Nachahmungen seiner Marke im betreffenden Kan ton, dessen Gesetzgebung ein solches Verbot enthält, wie in der ganzen übrigen Schweiz nach Maßgabe des Bundesgesetzes geschützt werden. Nicht für die grundsätzliche Frage des Schutzes der Marke sondern nur für den Schadenersatz ist der Umstand, daß die Waare im Kantonsgebiete vom Markenberechtigten nicht vertrieben werden durfte, insofern von Bedeutung, als es sich um Waaren handelt, die der Nachahmer in diesem Kanton ab gesetzt hat. Hiernach erscheint denn als festgestellt, daß die vor instanzliche Entscheidung das eidgenössische Markenschutzgesetz zum Nachtheile der Rekurrentin verletzt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird demnach die angefochtene Entscheidung der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. April 1887 auf gehoben. II. Obligationenrecht. Droit des obligations. 70. Arrêt du 11 Novembre 1887 dans la cause Rosset. Le sieur L. Maline, ci-devant domicilié à Neuchâtel, ac tuellement à Bâle, a conclu le 31 Mars 1884 un contrat de bail avec Auguste Meuron, propriétaire, pour un logement dans la maison que celui-ci posséde à Neuchâtel. Ce bail, stipulé pour le prix de 650 francs par an, soit jusqu au 24 Juin 1887, a pris cours le 21 Juin 1884 pour une durée de trois ans. A teneur de l'art. 3 de ce contrat, la sous-location était interdite sans le consentement du pro priétaire. Malgré cette disposition, le sieur Maline, s'étant décidé à quitter Neuchâtel, céda au recourant Henri Rosset, par acte du 27 Octobre 1886, dont les effets remontent au 24 Juin