Art. 137 OR; set-off in bankruptcy after acquisition of claims with knowledge of insolvency; fraudulent intent to prejudice the estate is required. The provision is not violated where the debtor of the insolvent acquires claims before bankruptcy, even knowing of the insolvency, in order to discharge a pre-existing legal obligation, in particular under a valid and irrevocable payment instruction/assignment accepted by the parties. The decisive element is the absence of an intent to obtain an unfair advantage at the expense of the estate; mere awareness of insolvency is insufficient. The phrase that the judge decides under free appreciation concerns only proof and evidentiary assessment, not discretionary departure from the statutory rule (consid. 2-5).
Oskar Huber in Winterthur von seinen diesjährigen fetten Käsen zu Mooshub die 365 Stück vom 1. Mai bis 31. Oktober 1887 zum Preise von 148 Fr. pro 100 Kilos mit 6% Ausge wicht, franko nach Hauptweil in gutem Zustande geliefert, ein zuwiegen: Maikäse im September, Juni, Juli und 20 Stück vom August, wenn offen Ende Oktober, Rest August/ Septem ber auf 1. Januar 1888; Oktoberkäse im Februar 1888. Die Zahlung hatte zu geschehen für die beiden ersten Lieferun gen auf 5. November 1887, für die beiden anderen Lieferungen auf Lichtmeß 1888. Dieser Kauf war vermittelt worden durch Jakob Aebi in Goßau, welcher für verschiedene Großhändler die Käseeinkäufe in der Ostschweiz besorgt und bereits früher in Geschäftsverbindung mit Schildknecht gestanden hatte. Die Vorinstanz stellt, gestützt auf eine Reihe von Thatmomenten, fest, daß anläßlich des durch Aebi vermittelten Kaufsabschlusses zwischen Schildknecht und Huber die folgende, im Käsehandel übliche und speziell bei den frühern durch Aebi vermittelten Verkäufen des Schildknecht stets festgehaltene, Vereinbarung ge troffen worden sei: Der Vermittler Aebi solle dem Käser Schildknecht durch Eingehung von Wechselbürgschaften, resp. durch Girirung von Wechseln behülflich sein, das für die Zah lungen an seine Milchlieferanten auf Martini 1887 erforder liche Geld zu beschaffen. Hinwieder solle Aebi dadurch sicher gestellt werden, daß der Käufer Huber seine Kaufpreisschuld bis zum Belaufe der von Aebi unterzeichneten Wechsel an diesen und nicht an Schildknecht bezahle, oder dann zum Zwecke der Einlösung fraglicher Wechsel selbst verwende. Diese Verab redung sei von allen Betheiligten (Schildknecht, Huber und Aebi) genehmigt worden. Ob in Ausführung dieser Vereinba rung Schildknecht dem Aebi einen (später verloren gegangenen) Abtretungsschein über seine Kaufpreisforderung ausgestellt habe, läßt die Vorinstanz dahingestellt. Schildknecht stellte nun drei Eigenwechsel an die Ordre des I. Aebi aus, nämlich 1. einen solchen d. d. 22. Oktober 1887 über 2500 Fr., zahlbar am 22. Januar 1888 bei der Schweizerischen Volksbank, Filiale in St. Gallen; 2. einen solchen d. d. 29. Oktober über 4000 Fr., zahlbar am 29. Januar 1888 bei der Eidgenössischen Bank in St. Gallen; 3. einen solchen d. d. 5. November 1887 über 5000 Fr., zahlbar am 4. Februar 1888 bei Mandry und Dorn in St. Gallen. Aebi girirte diese Wechsel der Abrede gemäß an die betreffenden Bankinstitute. Nachdem Aebi den letzten dieser Wechsel unterzeichnet hatte, vernahm er von Schildknecht, daß Huber den Kaufpreis für die inzwischen geschehenen ersten Käselieferungen bereits an Schildknecht bezahlt habe. Er rekla mirte daher sofort durch Schreiben vom 6. November 1887 bei Huber, indem er diesen an die Vereinbarung, daß das Käsgeld an ihn zu bezahlen sei, erinnerte und darauf insistirte, daß wenigstens die zweite Zahlung an ihn geschehen müsse, um ihn für die Einlösung der Wechsel zu sichern. Am 11. November 1887 starb nun aber Schildknecht; nachdem ein am 19. No vember 1887 über seinen Nachlaß aufgenommenes waisenamt liches Inventar einen Passivenüberschuß von circa 30,000 Fr. ergeben hatte, wurde das Beneficium inventarii mit Anmel dungsfrist bis 19. Dezember bewilligt und am 23. Dezember 1887 der Konkurs über den Nachlaß eröffnet. Anfangs Dezem ber 1887 erwarb Huber im Einverständnisse mit Aebi die drei oben erwähnten von Schildknecht ausgestellten und von Aebi girirten Wechsel, denjenigen vom 29. Oktober 1887 über 4000 Fr. direkt durch Indossament der Eidgenössischen Bank, die beiden andern durch Indossament des Aebi, welcher diesel ben von den betreffenden Bankinstituten zurückerworben hatte. Im Konkurse des Schildknecht verstellte Huber seine Forderung aus den drei Wechseln mit zusammen 11,500 Fr. zur Ver rechnung gegen seine restliche Kaufpreisschuld, welche, wie nunmehr anerkannt ist, 11,600 Fr. betrug. Die Konkursmasse Schildknecht focht, unter Berufung auf Art. 137 O.-R., diese Verrechnung an und klagte gegen Huber auf Zahlung seiner Kaufpreisschuld zur Konkursmasse. 2. Unbestrittenermaßen sind die gesetzlichen Voraussetzungen der Verrechnung an sich gegeben und kann es sich nur fragen, ob nicht dieselbe, gemäß Art. 137 O. R., deßhalb angefochten werden könne, weil der Beklagte die von ihm zur Verrechnung verstellten Wechselforderungen an Schildknecht, zwar vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntniß der Zahlungsunfähigkeit
des Schildknecht, resp. seines Nachlasses, erworben habe, um sich oder einem andern durch die Verrechnung einen Vortheil zur Beeinträchtigung der Masse zuzuwenden. Wäre dies zu be jahen, so müßte die Verrechnung vom Richter verweigert wer den. Denn die vom Anwalte des Rekursbeklagten vertretene Meinung, daß der Richter gemäß dem Schlußsatze des Art. 137 cit. befugt sei, auch bei Vorhandensein des Thatbestandes dieses Artikels die Verrechnung nach freiem Ermessen dennoch zu gestatten, kann, wie dies bereits die Vorinstanz ausgesprochen hat, nicht gebilligt werden. Wenn der Schlußpassus des Art. 137 sagt, der Richter entscheidet darüber unter Würdigung der Umstände nach freiem Ermessen, so wird dadurch der Richter nicht ermächtigt, den im ersten Satze des Artikels aufgestellten Rechtssatz je nach Umständen, nach Ermessen und Willkür, anzuwenden oder auch nicht anzuwenden, sondern wird nur bestimmt, daß der Richter darüber, ob die thatsächlichen Voraus setzungen des fraglichen Rechtssatzes gegeben seien (ob der Schuldner Kenntniß von der Zahlungsunfähigkeit des Gläu bigers gehabt und eine Benachtheiligung der Masse zum eigenen Vortheil oder zum Vortheile eines dritten beabsichtigt habe) also über die Beweisfrage, nach freiem Ermessen entscheide, ohne an formelle Beweisregeln der kantonalen Prozeßordnungen gebunden zu sein. Wenn dem Richter nicht nur die freie Be weiswürdigung hätte eingeräumt, sondern ihm auch hätte gestattet werden wollen, die Voraussetzungen der Anfechtung je für den einzelnen Fall nach freiem Ermessen selbständig festzustellen, so wäre diesem Gedanken gewiß im Gesetze unzweideutiger Aus druck gegeben worden. Nach der Fassung des Gesetzes kann dem Schlußsatze desselben keine andere Bedeutung beigemessen wer den als dem ganz ähnlich lautenden Schlußsatze des Art. 202 Abs. 2 O. R., bei welchem doch wohl unzweifelhaft ist, daß er sich lediglich auf die Beweiswürdigung bezieht. (A. A. anschei nend allerdings Schneider und Fick, Commentar, zweite Auflage ad Art. 137, Janggen, Zeitschrift des bernischen Juristenver eins, Bd. XXIII, S. 438 u. f.) 3. Der Vorderrichter läßt dahingestellt, ob der Beklagte zur Zeit des Erwerbes der Wechsel Kenntniß von der Zahlungs unfähigkeit des Schildknecht'schen Nachlasses hatte; denn er geht davon aus, daß, selbst wenn dies der Fall gewesen sei, die Verrechnung dennoch nicht angefochten werden könne, da es an dem weitern gesetzlichen Requisite der Anfechtung, der fraudu lösen Absicht, d. h. der Absicht, sich oder einem dritten einen Vortheil zu Beeinträchtigung der Masse zuzuwenden, fehle. 4. Dieser Entscheidung ist grundsätzlich beizutreten. Während Art. 136 O. R. die Verrechnung schlechthin als unzulässig er klärt, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung eine Forderung an denselben erwirbt, so ist in dem andern Falle, wo der Schuldner des in Konkurs Ge rathenen eine Forderung an denselben, zwar in Kenntniß der Zahlungsunfähigkeit des Gläubigers, aber vor der Konkurser öffnung, erworben hat, die Verrechnung gemäß Art. 137 O. R. blos anfechtbar und auch dies nicht unbedingt, sondern nur dann, wenn der Forderungserwerb erfolgte, um sich oder einem Andern durch die Verrechnung einen Vortheil zu Beeinträch tigung der Masse zuzuwenden. Während nämlich durch die Konkurseröffnung das Vermögen des Gemeinschuldners in sei nem damaligen Bestande der Gläubigerschaft zur Befriedigung aus demselben zugewiesen wird, so daß spätere Vorgänge, wenn sie auch gegenüber dem Gemeinschuldner die Kompensations einrede begründen würden, der Masse nicht entgegengehalten werden können, so ist dagegen, wenn der Grund der Einrede der Verrechnung bereits vor der Konkurseröffnung gelegt war, die Verrechnung im Konkurse an sich statthaft und kann nur, gemäß Art. 137 O. R., angefochten werden, wenn der auf Verrechnung sich berufende Schuldner die zur Verrechnung gestellte Forderung in fraudulöser Absicht erworben hat, d. h. in der Absicht, durch die Verrechnung sich selbst oder einem dritten einen Vortheil zuzuwenden, auf welchen sie im Kon kurse keinen Anspruch hätten. Das Gesetz will unredlichen, auf Ausplünderung der Masse berechneten Manipulationen einzelner Schuldner und Gläubiger eines Zahlungsunfähigen entgegen treten; es will verhindern, daß z. B. die Schuldner eines solchen sich ihrer Schuldpflicht in wohlfeiler Weise dadurch entledigen, daß sie Forderungen auf denselben zu billigem
Preise erwerben und dieselben alsdann zum vollen Betrage auf ihre Schuld verrechnen; oder daß sie, sei es aus Gefällig keit, sei es gegen Entgelt, Forderungen einzelner Gläubiger zur Verrechnung auf ihre Schuld übernehmen, um letztern Befriedi gung ihrer Forderungen zu einem Satze zu verschaffen, auf welchen sie im Konkurse keinen Anspruch hätten und dergleichen. Dagegen ist die Verrechnung mit einer, selbst im Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit des Gläubigers erworbenen, Forderung dann nicht anfechtbar, wenn beim Forderungserwerbe eine solche unredliche Absicht nicht obwaltete. Von einer unredlichen, auf Schädigung der Masse gerichteten, Absicht nun kann insbeson dere dann nicht gesprochen werden, wenn der Schuldner, in dem er die Forderung an seinen zahlungsunfähigen Gläubiger zum Zwecke der Verrechnung erwarb, lediglich eine, bereits bestehende und nicht zum Zwecke der Benachtheiligung der Gläubiger eingegangene, rechtliche Verpflichtung erfüllen wollte. In diesem Falle will ja der Schuldner nicht, durch miß bräuchliche Ausnützung des Instituts der Verrechnung, sich oder einem andern zum Nachtheile der Masse einen ihnen im Kon kurse nicht gebührenden Vortheil verschaffen, sondern einfach, in Erfüllung eines Gebots der Rechtsordnung, diejenige Rechts lage herstellen, welche dem objektiven Rechte entspricht und auf welche daher der dadurch Begünstigte einen rechtlichen, auch im Konkurse nicht anfechtbaren, Anspruch besitzt. Dies trifft auch dann zu, wenn eine rechtliche Verpflichtung zum Forderungser werbe für den Schuldner nicht wirklich besteht, sondern von ihm nur irrthümlich, aber in gutem Glauben, als bestehend angenommen wird. Auch in diesem Falle ist die vom Gesetze zur Anfechtbarkeit der Verrechnung geforderte unredliche Absicht ausgeschlossen. 5. Es ist nun unzweifelhaft, daß der Beklagte die Wechsel zu dem Zwecke erwarb, um den Litisdenunziaten Aebi von seiner Haftung für diese Wechsel zu befreien, resp. denselben dadurch, daß er die Wechselforderungen erwarb und gegen seine Kaufpreisschuld an Schildknecht verrechnete, für den aus den Wechseln eventuell erwachsenden Regreßanspruch an Schildknecht zu decken. Sofern daher der Beklagte im Augenblicke des Er werbs der Wechsel von der Zahlungsunfähigkeit des Schild knecht'schen Nachlasses Kenntniß hatte, so wäre die Anfechtbar keit der Verrechnung, nach dem oben Bemerkten, begründet, wenn nicht angenommen werden müßte, der Beklagte habe die Wechsel in der Absicht erworben, dadurch eine ihm obliegende rechtliche Verpflichtung zu erfüllen. Dies ist aber nach dem von der Vorinstanz festgestellten Thatbestande unzweifelhaft der Fall. Nach der zwischen Schildknecht, Aebi und Huber zu Folge des Thatbestandes der Vorinstanz getroffenen Abrede hatte Schild knecht den Beklagten Huber beauftragt, seine Kaufpreisschuld bis zum Belaufe der von Aebi unterzeichneten Wechsel (d. h. bis auf den Betrag von 11,500 Fr.) statt an ihn, vielmehr an Aebi zu bezahlen, oder diese Schuld direkt durch eigene Einlösung der Wechsel zur Befreiung des Aebi zu verwenden; er hatte ferner den Aebi zu dessen Vortheil, damit derselbe da raus die von ihm garantirten Wechselschulden tilge, ermächtigt, die fraglichen Zahlungen in Empfang zu nehmen. Aebi hatte die ihm gegebene Ermächtigung, Huber den ihm gegebenen Auftrag (letzteres sowohl gegenüber Aebi als gegenüber Schild knecht) angenommen. In diesem Sachverhalte darf unbedenklich der Thatbestand einer im Interesse des Anweisungsempfängers ertheilten, von diesem angenommenen und auch vom Angewie senen sowohl gegenüber dem Anweisenden als gegenüber dem Anweisungsempfänger auftragsgemäß acceptirten, daher un widerruflichen und durch den Konkurs des Anweisenden nicht dahinfallenden, Anweisung gefunden werden (s. Art. 406 u. ff.; peziell 412 O. R.). Daß die Anweisung etwa in fraudem creditorum ertheilt worden sei, ist nicht behauptet und konnte offenbar nicht behauptet werden. Danach war aber der Be klagte befugt (und verpflichtet), 11,500 Fr. seiner Kaufpreis schuld, statt an Schildknecht, resp. dessen Masse, an Aebi zu bezahlen und konnte er gegenüber der Konkursmasse Schildknecht geltend machen, daß er seine Kaufpreisschuld an Schildknecht durch Zahlung an den Anweisungsempfänger Aebi und nicht an sie zu tilgen habe. Er hat dies nun allerdings nicht gethan, sondern statt dessen die von Aebi garantirten Wechsel auf Rechnung seiner Kaufpreisschuld und zur Verrechnung gegen
dieselbe erworben. Dadurch hat er aber einfach auf anderm Wege die von ihm gültig übernommene Verpflichtung, dem Aebi vermittelst seiner Kaufpreisschuld Deckung zu verschaffen, erfüllt und erfüllen wollen; die ökonomische Wirkung für alle Betheiligten, insbesondere auch für die Konkursmasse Schild knecht, ist durchaus die nämliche als wenn der Beklagte, wie er in erster Linie versprochen hatte, an Aebi bezahlt und dann diese Bezahlung gegenüber der Konkursmasse geltend gemacht hätte. Es kann also hier von einer auf Schädigung der Masse zu eigenem oder fremdem Vortheil gerichteten Absicht so wenig wie überhaupt von einer effektiven Schädigung der Masse die Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch tenen Urtheile des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 12. Juli 1888 sein Bewenden.