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23. Urtheil vom 19. Januar 1889 in Sachen Würsch und Flühler. A. Maria Würsch in Ennetbürgen und Clemens Flühler in Beggenried erwirkten seiner Zeit die Schatzung auf zwei damals im Stalle des Maria Christen in Buochs (Nidwalden) stehende Kühe des Kirchenvogtes Josef Maria Aschwanden in Bauen (Uri), mit der Behauptung, es haben diese Kühe von dem 1883er und 1884er Blumen (d. h. Futterertrag) der Güter Baum garten und Oberehrliziel in Waltersberg (Buochs) genossen; sie (die Rekurrenten) aber haben diese (früher einem Dritten gehö rigen) Liegenschaften im Wurfverfahren übernehmen und die 1883er und 1884er Gültzinsen ab denselben bezahlen müssen, es stehe ihnen daher nach der nidwaldenschen Gesetzgebung das Recht zu, für die Zinsen auf das Vieh zu greifen, welches den betreffen den Gutsblumen genossen habe. Da Aschwanden diesen Anspruch bestritt, so erhoben Würsch und Flühler beim Kantonsgerichte von Nidwalden Klage, indem sie den Antrag stellten, Beklagter sei pflichtig, wegen geäztem 1883er und 1884er Blumen in den Gütern Oberehrliziel und Baumgarten nebst Schatzungskosten 640 Fr. an die Kläger zu beguten. Der Beklagte bestritt die Kompetenz der nidwaldenschen Gerichte, indem er sich u. A. da rauf berief, die beiden fraglichen Kühe befinden sich nunmehr wieder bei ihm in Bauen, Kantons Uri. Das Kantonsgericht Nidwalden erklärte sich indeß durch Entscheidung vom 12. Juni 1886 als kompetent und sprach später, nachdem der Beklagte zur Hauptverhandlung nicht erschienen war, durch Kontumazialurtheil vom 11. September 1886 den Klägern ihr Rechtsbegehren in der Hauptsache zu. Ein von Aschwanden gegen dieses Urtheil ergriffener staatsrechtlicher Rekurs an das Bundesgericht wurde durch Entscheidung des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1887 als verspätet zurückgewiesen. Nunmehr versuchten Würsch und Flühler das Kontumazialurtheil des nidwaldenschen Kantonsge richtes vom 11. September 1886 am Wohnorte des Beklagten im Kanton Uri zur Vollstreckung zu bringen; Aschwanden wider setzte sich indeß der Vollstreckung und es gelang den Vollstre ckungssuchern nicht, dieselbe bei den urnerschen Behörden durch zusetzen oder auch nur einen Entscheid einer urnerschen Behörde über die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Kontumazialurtheils vom 11. September 1886 zu erlangen. Sie beschwerten sich da her im Wege des staatsrechtlichen Rekurses beim Bundesgerichte wegen Verletzung des Art. 61 B. V. Durch Urtheil vom
24. September 1887 (s. dasselbe Amtliche Sammlung XIII S. 266 u. ff.) erkannte das Bundesgericht, die Beschwerde werde in dem Sinne als begründet erklärt, daß der Entscheid des Be zirksgerichtes Uri vom 16. Mai 1887 aufgehoben werde und dieses Gericht verpflichtet sei, über Begehren der Rekurrenten darüber zu entscheiden, ob das Urtheil des Kantonsgerichtes von Nidwalden vom 11. September 1886 als rechtskräftig und voll streckbar anerkannt werde. Gestützt auf diese Entscheidung stellten Würsch und Flühler beim Kreisgerichte Uri (welches mittlerweilen an die Stelle des Bezirksgerichtes getreten war) den Antrag: Es sei die Exekutionsfähigkeit des nidwaldenschen Kantonsgerichts urtheils vom 11. September 1886 anzuerkennen und sei somit auch die Exekution des (von Aschwanden auf Recht hin bestellten) Pfandes von 953 Fr. 45 Cts. anzuordnen, unter Kostenfolge. Am 1. Oktober 1888 entschied indeß das Kreisgericht Uri: 1. Es sei das Urtheil des nidwaldner Kantonsgerichtes vom 11. Sep tember 1886 nicht vollstreckbar und das Begehren von Flühler und Würsch abzuweisen; 2. Gesuchsteller haben 3 Fr. Gerichts geld zu zahlen und dem Gegner Aschwanden 150 Fr. an die Kosten zu vergüten. Diese Entscheidung wird damit begründet: Das nidwaldensche Gericht sei gemäß Art. 59 Abs. 1 B. V. nicht kompetent gewesen, da die von ihm beurtheilte Klage sich nach den obwaltenden Verhältnissen als eine persönliche darstelle. Persönlicher Natur sei die Klage deßhalb, weil sie auf Ver Pflichtung des Aschwanden selber zur Vergütung wegen Blumen nutzung geht und weil die verpfändeten Kühe schon vor der Ausfällung des Urtheils aus Nidwalden entfernt wurden, also auch nicht mehr dort gesucht werden konnten.

B. Gegen diesen Entscheid des Kreisgerichtes Uri ergriffen Würsch und Flühler den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundes gericht. Sie beantragen in ihrer Eingabe vom 30. November 1888 : Das Bundesgericht wolle den fraglichen Entscheid des Tit. Kreisgerichtes Uri d. d. 1. Oktober 1888 als eine Ver letzung der Bundesverfassung in sich schließend in allen Theilen aufheben und die Vollstreckbarkeit des vorliegenden, nicht purgirten Contumazialurtheils des Kantonsgerichtes Nidwalden d. d. 11. Sep tember 1886 aussprechen, unter Kostenfolge für Aschwanden ge mäß separat beiliegender Kostenrechnung im Betrage von 450 Fr. Zur Begründung machen sie wesentlich geltend: Das urnersche Gericht sei nicht befugt gewesen zu untersuchen, ob das nidwal densche Kantonsgericht kompetent gewesen sei oder nicht; es habe nach Art. 61 B. V. und nach dem Sinne der bundesgerichtlichen Entscheidung vom 16. September 1887 nur zu untersuchen ge habt, ob das nidwaldensche Urtheil in einer der Gesetzgebung des Kantons Nidwalden entsprechenden Weise zu Stande gekommen sei, und daher nach dieser Gesetzgebung Rechtskraft erlangt habe. Letzteres sei unzweifelhaft zu bejahen, da Aschwanden gegen das Kontumazialurtheil vom 11. September 1886 nicht rechtzeitig Purgation erwirkt habe. Die Kompetenzfrage sei überdem schon dadurch gelöst gewesen, daß der Beklagte es unterlassen habe, dieselbe rechtzeitig zur Entscheidung durch die einzig zuständige Stelle, das Bundesgericht, zu bringen. Er habe dies allerdings versucht, allein dabei die Fatalfrist des Art. 59 O. G. versäumt; damit sei die Kompetenzfrage erledigt. Sollte man übrigens auch annehmen, das urnersche Gericht habe dieselbe neuerdings unter suchen dürfen, so sei dessen Entscheidung jedenfalls materiell un richtig. Nach nidwaldenschem Rechte gelte der Grundsatz: Was Blumen ißt, zahlt Blumen, gemäß der Vorschrift der nidwaldner Gültbriefe Mit Gedingen, wenn Schuldner mit jährlichem Zins Baargeld auf Martini zu erlegen säumig wäre, so mag Rechts inhaber dies Briefs darum angreifen dies sein Unterpfand, den Blumen, das Vieh, so den ißt oder gegessen hätte und um seinen ausstehend verfallenen Zins das Baargeld daraus lösen nach Landrecht. Die Rekurrenten, welche als Wurfübernehmer der Liegenschaften Oberehrliziel und Baumgarten die 1883er und 1884er Zinsen ab diesen Gütern zu bezahlen haben, seien dem nach berechtigt gewesen, den Aschwanden, welcher mit seinem Vieh 1883er und 1884er Blumen ab den erwähnten Gütern genutzt habe, zu belangen. Ihr sachbezügliches Recht sei, nach der Ent scheidung des Bundesgerichtes in Sachen Amstad vom 10. Mai 1884 unzweifelhaft ein dingliches und kein persönliches. Das Kantonsgericht Nidwalden sei daher als Gericht der belegenen Sache kompetent geweien. Der Einwand des Aschwanden, seine Kühe haben sich zur Zeit der Ausfällung des nidwaldenschen Urtheils nicht mehr im Kanton Nidwalden, sondern bei ihm im Kanton Uri befunden, sei völlig unbegründet. Die Kühe seien zur Zeit der Schatzung im Kanton Nidwalden eingestellt gewesen. Dort hätten sie bis zu Austrag der Sache bleiben sollen. Asch wanden habe sie heimlich und widerrechtlich weggenommen; aus dieser widerrechtlichen Handlungsweise könne derselbe keine Rechte herleiten. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde macht der Rekursbeklagte, Kirchenvogt Aschwanden, zunächst in tatsächlicher Beziehung geltend: Er erkenne nicht an, daß die Rekurrenten die Güter Baumgarten und Oberehrliziel im Wurfverfahren haben übernehmen und die 1883er und 1884er Zinsen haben bezahlen müssen, oder daß zwei ihm gehörige Kühe während dieser Jahre auf dem Gute Oberehrliziel in Hirtung gestanden haben; ebenso anerkenne er nicht die Berechnung der angeblichen Fütterungstage sowie die Preisbestimmung der Rekurrenten. Diese Punkte haben übrigens für die vorliegende Streitfrage keine Bedeutung; er verwahre sich nur dagegen, daß in einem etwa später anhängig werdenden Prozesse angenommen würde, er habe diese Thatsache anerkannt. Er bestreite ferner, daß die von den Rekurrenten ge pfändeten Kühe mit denjenigen identisch gewesen seien, welche in den Jahren 1883 und 1884 auf Oberehrliziel in Hirtung ge standen haben; die Rek allein haben dafür gar keinen Beweis, nicht einmal eine Bescheinigung beigebracht. Unrichtig sei, daß er die gepfändeten Kühe eigenmächtig und widerrechtlich nach Bauen gebracht habe; dieselben seien ihm vielmehr von Maria Christen, bei dem sie in Hirtung gestanden haben, Anfangs Mai 1885 vertragsmäßig und ohne sein Zuthun zurückgebracht und es sei

ein Begehren der Rekurrenten, daß dieselben nach Buochs zurück transportirt eventuell ihr Werth dort deponirt werde, von den urnerschen Behörden abgewiesen worden, wobei die Rekurrenten sich beruhigt haben. In rechtlicher Beziehung wird wesentlich aus geführt: Der um Vollstreckung eines außerkantonalen Urtheils angegangene Richter sei unzweifelhaft kompetent, zu prüfen, ob das betreffende Urtheil von einem kompetenten Gerichte ausgefällt worden sei, da dies Voraussetzung der Rechtskraft des Urtheils sei. Er habe daher auch zu prüfen, ob die vom urtheilenden Richter beurtheilte Klage eine dingliche oder eine persönliche ge wesen sei. Das Kreisgericht Uri sei daher befugt gewesen, diese Frage im vorliegenden Falle zu untersuchen; es habe dieselbe auch materiell richtig entschieden. Ein dingliches Recht setze als Objekt eine bestimmte Sache voraus. Das Recht des Blumensuchens richte sich nun auf bewegliche Sachen, qualifizire sich also als Modiliarpfandrecht. Das Mobiliarpfandrecht werde seit dem In krasttreten des Obligationenrechtes ausschließlich durch das eidge nössische Recht beherrscht. Eine dem eidgenössischen Rechte ent sprechende Pfandbestellung habe aber nicht stattgefunden, und es könne daher auch im Kanton Nidwalden kein Blumenpfandrecht an Vieh mehr bestehen. Wollte man auch dies nicht anerkennen, so wäre doch jedenfalls mit Rücksicht auf die thatsächlichen Ver umständungen des vorliegenden Falles die von den Rekurrenten angestellte Klage nicht eine dingliche, sondern eine persönliche. Ein Pfandobjekt, aus welchem die Rekurrenten Befriedigung suchen könnten, existire gar nicht mehr. Wenn die Rekurrenten behaupten, der Rekursbeklagte habe die von ihnen gepfändeten Kühe widerrechtlich weggenommen, so sei dies, wie bemerkt, nicht richtig, und wäre überdem unerheblich. Auch bei unberechtigter Wegnahme der Kühe bliebe die Thatsache, daß in Nidwalden that sächlich kein Pfand mehr vorhanden gewesen sei, bestehen. Die Rekurrenten hätten in diesem Falle zuerst durch Straf oder Civilklage gegen den spätern Besitzer auf Rückstellung der Pfand sache klagen müssen; bevor sie mit einer solchen Klage durchge drungen, seien in Nidwalden die Voraussetzungen der Erhebung einer Pfandklage nicht mehr vorhanden gewesen. dadurch, daß der Rekursbeklagte es unterlassen habe, gegen das nidwaldensche Kontumazialurtheil Purgation einzulegen, oder rechtzeitig staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht zu ergreifen, habe dasselbe für den Kanton Uri keine Rechtskraft erlangt. Der Rekursbeklagte habe, nach konstanter bundesrechtlicher, Praxis ruhig zuwarten dürfen, bis er an seinem Wohnorte im Kanton Uri belangt werde. Demnach wende beantragt: Die Rekursbegehren seien ihrem ganzen Umfange nach abzuweisen, unter Ueberbindung der Gerichtskosten und einer Parteientschädigung von a Fr. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach feststehender bundesrechtlicher Praxis ist unzweifelhaft, daß der gestützt auf Art. 61 B. V. um Vollstreckung eines außerkantonalen Civilurtheils angegangene Richter befugt ist, die Kompetenz des urtheilenden Gerichtes zu untersuchen. Denn diese ist Voraussetzung der Rechtskraft des Urtheils. Ebenso steht in der bundesrechtlichen Praxis fest, daß der vor einem verfassungs mäßig inkompetenten Gerichte belangte Beklagte seine Einwen dungen gegen die Kompetenz des Gerichtes auch erst in der Vollstreckungsinstanz vorbringen kann, so daß er seiner sachbe züglichen Einwendungen dadurch nicht verlustig geht, daß er es unterläßt, gegen die Kompetenz oder Hauptentscheidung des in kompetenten Richters binnen der Frist des Art. 59 O. G. den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht zu ergreifen. Da nach hat denn, wie übrigens bereits in der bundesgerichtlichen Entscheidung vom 16. September 1887 in Erw. 3 angedeutet ist, der Rekursbeklagte im vorliegenden Falle seine Einwendungen gegen die Kompetenz des nidwaldenschen Gerichtes durch die Ver spätung seiner Beschwerde gegen das Kontumazialurtheil vom
2. September 1886 nicht verwirkt. Der urnersche Richter war also berechtigt (und verpflichtet), zu prüfen, ob das nidwaldensche Urtheil von einem kompetenten Gerichte ausgefällt sei, und zu diesem Zwecke zu untersuchen, ob die beurtheilte Klage als eine persönliche oder als eine dingliche, auf einem dinglichen oder doch dinglich gesicherten Rechte beruhende, Klage erscheine. War der dingliche Charakter der Ansprache zu verneinen, so mußte mit Rücksicht auf Art. 59 Abs. 1 B. V. die Vollstreckung verweigert werden.
3. Hängt somit das Schicksal des Rekurses davon ab, ob die

Ansprache des Rekurrenten eine dingliche ist, so hat das Bandes gericht bei Prüfung der Beschwerde in erster Linie zu untersuchen ob ein Pfandrecht der von den Rekurrenten behaupteten Art recht lich überhaupt möglich, oder nicht vielmehr durch das Bundes recht ausgeschlossen sei. Diese Frage untersteht der Entscheidung des Bundesgerichtes als Staatsgerichtshof, einerseits weil es sich dabei um die für die Gerichtsstandsfrage maßgebende rechtliche Natur des eingeklagten Anspruches handelt (vergl. Amtliche Sammlung III S. 62 Erw. 4), andrerseits weil die Anwendung des verfassungsmäßigen Prinzips (Art. 2 der Uebergangsbestim mungen zur Bundesverfassung), daß Bundesrecht dem Kantonal rechte vorgeht, in Frage steht (vergl. Amtliche Sammlung XIII S. 438 Erw. 3). 3. Das nidwaldensche Recht des Blumensuchens, d. h. das Recht des Gültgläubigers oder an seiner Stelle des Wurfüber nehmers einer Liegenschaft für den auf derselben haftenden Gült zins den Blumen" d. h. den Ertrag der Liegenschaft oder das Vieh, das denselben geätzt hat, in Anspruch zu nehmen, erscheint nicht als ein selbständiges Mobiliarpfandrecht (als welches es übrigens nach dem eidgenössischen Obligationenrecht von vornherein unzuläßig wäre), sondern als eine Erweiterung des Grundpfand rechts. Seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Obligationen Rechtes muß sich fragen, inwieweit eine derartige Erstreckung der Wirkungen des Grundpfandrechtes auf bewegliche Sachen diesem Gesetze nach möglich sei. Denn es handelt sich hier (soweit we nigstens das Pfandrecht sich nicht auf Sachen des verpfändenden Grundeigenthümers beschränkt) um den gesetzlichen Inhalt des Pfandrechtes, nicht um die Gültigkeit eines vertraglichen Verpfän dungsaktes. Der gesetzliche Inhalt des Pfandrechtes aber wandelt sich mit der jeweiligen Gesetzgebung (s. Art. 884 O. R.) und ist also auch für früher begründete Pfandrechte vom Inkrafttreten des Obligationenrechtes an, nach dem neuen Rechte zu beurtheilen. Nach Art. 211 Abs. 1 und 3 O. R. nun bleiben die Vorschriften der kantonalen Gesetze in Kraft, vermöge deren bewegliche Sachen als Zubehörden eines Immobiliarpfandes nach den für dieses geltenden Formen mitverpfändet werden können, und ist die Frage, was als Zubehörde einer Liegenschaft zu betrachten sei, nach dem kantonalen Rechte zu beurtheilen. Das kantonale Recht wird also nur in Betreff solcher beweglicher Sachen vorbehalten, welche (nach kantonalem Rechte) Zubehörden eines Grundstückes sind. Bewegliche Sachen, welche nicht Zubehörden einer Liegen schaft sind, können demnach weder kraft kantonalen Gesetzes noch kraft Vertrages in der Liegenschaftsverpfändung mit inbegriffen, sondern es kann an solchen ein gültiges Pfandrecht nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Obligationenrechtes bestellt wer den. Nun wird allerdings von einzelnen Gesetzen als Zubehörde eines landwirthschaftlichen Gutes das zum Gutsinventar gehörige Vieh, d. h. das Vieh des Grundeigenthümers, welches zu Be wirthschaftung des Grundstückes dient, erklärt, dagegen ist klar, daß auch nach dem weitest denkbaren Begriffe der Zubehörde fremdes Vieh, welches blos vorübergehend auf einem Gute einge stellt oder gar nur anderwärts aus dem Futterertrage des Gutes gefüttert worden ist, niemals als Zubehörde des betreffenden Gutes betrachtet werden kann. Denn es besteht ja keinerlei Zweck beziehung des fremden Viehes zu dem Gute; dasselbe ist weder zu Zwecken des Gutes dauernd bestimmt, noch bildet es als Theil des Gutsinventars mit dem Gute eine wirihschaftliche Einheit. Es ist denn auch in keiner Weise dargethan oder anzunehmen, daß das nidwaldensche Recht, der Natur der Sache zuwider, frem des Vieh lediglich deßhalb, weil es von dem Futterertrage einer Lie genschaft genossen hat, als Zubehör dieser Liegenschast betrachte. Daraus folgt aber, daß seit dem Inkrafttreten des Obligationen rechtes das nidwaldensche sogenannte Blumenpfandrecht an frem dem, nicht dem Eigenthümer des verpfändeten Gutes gehörigen, sondern lediglich aus dem Gutsertrage gefütterten, Vieh nicht mehr bestehen kann. Hiegegen kann selbstverständlich die Entschei dung des Bundesgerichtes in Sachen Amstad vom 10. Mai 1884 (Amtliche Sammlung X S. 198 u. ff.) nicht angeführt werden, da auf den dort entschiedenen Fall das eidgenössische Obligationen recht noch nicht anwendbar war. 4. Ist somit ein Pfandrecht der von den Rekurrenten behaup teten Art bundesrechtlich unmöglich, so ist aus diesem Grunde der dingliche Gerichtsstand, d. h. der Gerichtesstand der belegenen Sache nicht begründet und die Kompetenz des nidwaldenschen

Gerichtes daher von den urnerschen Gerichten mit Recht verneint worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.