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28. Urtheil vom 7. März 1891 in Sachen Flatt gegen Portlandcementfabrik Rotzloch. A. Durch Urtheil vom 8. Januar 1891 hat das Obergericht des Kantons Unterwalden nid dem Wald erkannt:
29. Das Klagebegehren des C. Flatt auf Gewinnantheil am Verkaufe der Portlandcementfabrik Rotzloch sei abgewiesen;
30. Beklagte respektive Huber hat an C. Flatt sein einbezahltes Kapital nebst Zinsen und Verzugszins vom 18. April 1890 an und Gewinnantheil am Fabrikationsgeschäfte, letztern bis zur Zeit des Ablaufes der Kündigungsfrist, nach Maßgabe der in der Motivirung niedergelegten Grundsätze festzusetzenden Ausrechnung zu bezahlen respeltive das Depositum aushinfolgen zu lassen;
31. Dispositiv 2 (b) und 3 (c) des appellirten vorderrichter lichen Urtheils seien bestätigt;
32. Die Gerichtsgebühr vor Obergericht beträgt 119 Fr. 40 Cts., woran Ingenieur C. Flatt 90 Fr. und Huber und Guggenbühl 29 Fr. 40 Ets. beizutragen haben.
33. An die außergerichtlichen Kosten vor Obergericht hat Appel lant den Beklagten 30 Fr. zu begüten. B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger die Weiterziehung an das Bundesgericht, indem er den Antrag anmeldete: Es sei der Klageschluß zum Urtheile zu erheben und ihm daher im Ganzen, die von der kantonalen Instanz zugesprochene Summe eingerechnet, 28,673 Fr. 35 Cts. baar und 42,844 Fr. 07 Cts. in Aktien der neuen Portlandcementfabrik Rotzloch, erstere mit Zins seit 15. November 1889, letztere mit seitherigen Coupons zuzusprechen, unter Kostenfolge für die Beklagten. Nachforderung für Betriebsgewinn pro 1889 bis 15. November vorbehalten. Bei der heutigen Verhandlung hält der Anwalt des Klägers diesen Antrag aufrecht, immerhin mit dem Beifügen, daß rück sichtlich des Ouantitativs der Forderung detaillirte Abrechnung vorznhalten wäre. Der Anwalt der Beklagten trägt auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des vorinstanzlichen Urtheils unter Kostenfolge an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
34. Heinrich Huber in München und Hermann Guggenbühl in Glarus betrieben seit 1882 als Kollektivgesellschafter unter der irma Portlandeementfabrik Rotzloch an letzterm Orte eine Cementfabrik. Die Gesellschaftsantheile beliefen sich am 1. Juni 1888 nach der Angabe der Klage, für H. Huber auf 163,630 Fr., für H. Guggenbühl auf 91,107 Fr. 50 Cts.; Gewinn und Verlust (nach 4 % ger Verzinsung der Einlagen) wurden unter den Gesellschaftern gleichmäßig vertheilt. Der Kläger C. Flatt war bei dieser Firma als Ingenieur angestellt. Am 18. April 1888 fragte er den Gesellschafter H. Guggenbühl an, ob er sich nicht mit einer Kapitaleinlage am Geschäfte betheiligen könnte; sein Vater sei bereit, ihm zu diesem Zwecke 20,000 bis

25,000 Fr. zur Verfügung zu stellen. H. Guggenbühl erwiderte am 21. gleichen Monats, er habe hierüber an Huber geschrieben, er seinerseits sei nicht abgeneigt; nur über die Form sei er noch nicht mit sich einig; er denke 4% fixer Zins und 4% Super dividende dürften das Richtige sein. Nach einer mündlichen Besprechung zwischen H. Guggenbühl und dem Vater des C. Flatt, theilte ersterer dem C. Flatt am 4. Mai 1888 mit, er habe sich mit Vater Flatt über die von C. Flatt gewünschte Einräumung einer kleinen Kapitalbetheiligung in folgender Weise geeinigt: Mein Associé H. Huber tritt Ihnen von seiner Kapital Einlage einen Antheil von 20,000 Fr. ab, und diesen Antheil hätten Sie, resp. Ihr Vater bis 31. Mai bei mir einzuzahlen. Mit diesem Kapital, welches als Kom mandite betrachtet würde, ziehen Sie: 1. 4% Zinsen per Jahr wie ein Associé, und 2. partizipiren Sie pro rata am Rein gewinnantheil des Herrn Huber. Da Hubers Gewinnantheil pro 1887 cirea 13,000 Fr. betragen hat, so involvirt dies eine Superdividende von weitern 8 %; Ihr Kapital wird somit 12% Zinsen tragen und wir beide hoffen, durch diesen neuer lichen Beweis unseres Wohlwollens Ihren Eifer für unser Geschäft zu kräftigen und Ihre Umsicht für dessen minutiöse Prosperität zu wecken. C. Flatt zahlte hierauf den Betrag von 20,000 Fr. dem H. Guggenbühl ein; Guggenbühl bescheinigte am 2. Mai 1888 Namens der Portlandeementfabrik Rotzloch die Summe als Kommanditanleihen erhalten zu haben. Thatsächlich wurde der Betrag nicht zu Gesellschaftszwecken verwendet, sondern sofort dem Gesellschafter Huber übermittelt. Mit Rücksicht hierauf hatte am 23. Mai 1888 Guggenbühl den Buchhalter der Firma ange wiesen, diesen Betrag vom Kapitalkonto Huber abzuschreiben. Diese Abschreibung unterblieb indeß und unter dem Datum des Juni 1888 richtete H. Huber, der nunmehr persönlich nach Rotzloch gekommen war, an C. Flatt eine Zuschrift folgenden Inhalts: Ihre Einzahlung an die Portlandeementfabrik von 20,000 Fr. wird Ihnen in Contocurrent bei derselben gutge schrieben und übernehme ich deren Verzinsung gemäß schweizeri schem Obligationenrecht à 4% per annum; desgleichen werde ich Ihnen die Gewinnpartizipation pro rata meiner Einlage auf rer Einlage vom Juni a. c. ab seiner Zeit nach Ueberein kunft in Baar oder durch Gutschrift in laufender Rechnung ver güten. Kündigungsbedingung sechsmonatlich nach Bestimmung des schweizerischen Obligationenrechts. Dieser Zuschrift war eine Anfrage des C. Flatt an Huber vorangegangen, ob der Gewinnantheil der Kommanditsumme jeweilen stehen bleiben könne oder die Kommanditsumme konstant bleiben solle und ob bezüglich des Aufkündigungsrechtes, wie er voraussetze, das schweizerische Obligationenrecht d. h. halbjährliche Kündigung maßgebend sei. In der Folge wendete sich C. Flatt um Aus zahlung von Zinsen und Gewinnantheil stets an H. Huber per sönlich; er erhielt auf dessen Weisung am 10./11. August 1889 500 Fr., am 23. Januar 1890 1000 Fr. auf Rechnung aus bezahlt. Seine Einzahlung ist in den Büchern der Kollektivgesell schaft im Anleihenskonto gebucht. Im Herbst 1889 veräußerten H. Huber und H. Guggenbühl ihr Geschäft in Rotzloch zu vor theilhaften Bedingungen an eine zu gründende Aktiengesellschaft. Diese wurde am 8. November 1889 unter der Firma Portland cementfabrik Rotzloch ins Handelsregifler eingetragen, die Kol lektivgesellschaft dagegen gelöscht; sie übernahm das Geschäft auf Anfang November 1889. Eine Kündigung der Betheiligung des C. Flatt war nicht vorangegangen. Dagegen kündigte nun dieser seinerseits dem H. Huber durch Schreiben vom 8. Februar 1890 das Kapital von 20,000 Fr. auf die gesetzliche Frist von sechs Monaten ; am 7. März 1890 zog er diese Kündigung zurück und verlangte statt dessen gemäß 336 O. R. Rückzahlung innert sechs Wochen von heute an, da der Kommanditvertrag durch den Verkauf gelöst und das Kapital schon per 11. No vember 1889 rückzahlbar gewesen wäre. In beiden Schreiben verlangte er überdem Ausrechnung über die ihm zukommenden Zinsen und Gewinnantheile und Auszahlung derselben. In einem ferneren Schreiben an H. Huber vom 22. März 1890 trat er mit der Anforderung hervor, daß ihm nach dem Worklaut des Kommanditvertrages auch Antheil am Verkaufs gewinn zukomme und verlangte dessen Regulirung. Da diese For derung bestritten wurde, erhob C. Flatt Klage mit dem Antrage:

Die Citationsforderung des Klägers sei gerichtlich gutzuheißen und es seien somit die Beklagten zur Anerkennung und Entrich tung von a. 28,673 Fr. 90 Cts. nebst Zins seit 15. November 1889 an Baar und b. 42,844 Fr. 07 Cts. in Aktien der neuen Aktiengesellschaft Portlandeementfabrik Rotzloch zu verhalten. Nach dem Ingresse der Klageschrift richtet sich die Klage gegen die Firma H. Huber und H. Guggenbühl, Portlandcementfabrik Rotzloch, in Liquidation ; in Art. 15 der Klageschrift dagegen ist bemerkt, daß der Kläger Gutsprechung seiner Ansprache auf H. Huber sowohl wie auf Huber und Guggenbühl verlange. Der Anspruch wird darauf begründet, daß der Kläger Komman ditär der Kollektivgesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch gewor den sei und als solcher verhältnißmäßigen Antheil an dem auf Huber entfallenden Verkaufs resp. Liquidationsergebnisse besitze. Dieser Antheil berechne sich, genauere Feststellung vorbehalten, dem Verhältnisse der Einlage des Klägers zu derjenigen Hubers entsprechend, auf die eingeklagten Beträge. Die Beklagten stellten dem gegenüber den Antrag: 1. dem Kläger sei gegenüber H. Huber eine Gesammtforderung von 22,100 Fr., fällig auf den Zeitpunkt der Beurtheilung dieses Rechtsstreites, zuzusprechen. 2. Mit allen weitergehenden Gesuchen sei Kläger abzuweisen. Sie behaupteten, es liege nicht ein Kommanditgesell schaftsvertrag, sondern ein (modifizirtes) Darlehen vor und zwar nicht gegenüber der Firma Portlandcementsabrik Rotzloch, sondern gegenüber H. Huber persönlich. Ein Antheil an dem Liquidations ergebnisse der Kollektivgesellschaft resp. an dem auf Veräußerung der Fabrik erzielten Verkaufsgewinn stehe also dem Kläger nicht zu, wohl aber habe er an Kapital, Zinsen und Antheil am Fabri kationsgewinn für 1888/1889 an H. Huber persönlich zusammen 100 Fr. zu fordern. Diesen Betrag hat H. Huber bei der schweizerischen Volksbank in Basel deponirt. 2. In rechtlicher Beziehung muß sich fragen, in welchem Rechts verhältnisse der Kläger zu der Kollektivgesellschaft Portlandcement fabrik Rotzloch oder speziell zu dem Gesellschafter Huber gestanden habe. Darüber ist zu bemerken: Bei den Verhandlungen über die dem Kläger zu gewährende Geschäftsbetheiligung ist wiederholt der Ausdruck Kommandite , Kommanditanleihen , Komman ditsumme gebraucht worden; auch haben den Parteien, wenn sich auf die Bestimmungen des Obligationenrechtes über Zinsfuß und Kündigungsfristen berufen, ersichtlich die gesetzlichen Vor schriften über die Kündigungsfrist beim Gesellschaftsvertrage und über die Verzinsung von Gesellschaftseinlagen (Art. 546 und 556 O. R.) vorgeschwebt. Allein nichtsdestoweniger war eine Kommanditgesellschaft hier unzweifelhaft nicht gewollt. Irgend welche Kundgabe der Betheiligung des Klägers nach außen hat nicht stattgefunden; insbesondere ist ein Eintrag im Handels register nicht erfolgt (auch die Firma der Kollektivgesellschaft nicht geändert worden). Wenn nun auch dies, speziell der Registerein trag, nicht Entstehungsbedingung der Kommanditgesellschaft ist, diese vielmehr auch formlos entstehen kann, so deutet doch der Umstand, daß die Anmeldung ins Handelsregister unterlassen wurde, darauf hin, daß die Parteien die Gründung einer Kommanditgesellschaft nicht beabsichtigten; andernfalls hätte ja, angesichts der Vorschrift des Art. 599 O. R., insbesondere der Kläger ein großes Interesse daran gehabt, auf Bewirkung der Anmeldung zu dringen. Entscheidend aber fällt der Inhalt der zwischen Parteien getroffenen Vereinbarung in Betracht. Auszugehen ist dabei von der Erklärung des Gesellschafters Huber vom 1. Juni 1888; diese war ihrer ganzen Haltung nach dazu bestimmt, in Erledigung der vorangegangenen Verhand lungen die Rechtsstellung des Klägers definitiv festzustellen und ist in diesem Sinne vom Kläger vorbehaltlos angenommen worden; ste muß übrigens um so mehr als maßgebend anerkannt werden, als keine frühere Willenserklärung des Huber vorliegt, wodurch dieser, wie nach Art. 542 O.-R. erforderlich gewesen wäre, in eine Aufnahme des Klägers als Kommanditär eingewilligt beziehungsweise den Mitgesellschafter H. Guggenbühl zu dieser Aufnahme bevollmächtigt hätte. Gemäß der Erklärung Hubers vom 1. Juni 1888 nun wird dem Kläger seine Einzahlung an die Kollektivgesellschaft bei derselben in Contocurrent gutge schrieben und verpflichtet sich Huber, sie zu 4% zu verzinsen und ihm dafür verhältnißmäßigen Antheil an seiner Reingewinnsquote zu gewähren. Hierin liegt die Vereinbarung der Begründung einer Kommanditgesellschaft offenbar nicht. Bei der Kommandit

gesellschaft wird der Kommanditär Gesellschafter des Geschäfts inhabers zum Geschäftsbetriebe unter gemeinsamer Firma, seine Einlage wird Bestandtheil des Gesellschaftsvermögens, an welchem wie an Gewinn und Verlust der Gesellschaft, er verhältnißmäßig partizipirt. Eine solche Stellung des Klägers ist hier nicht bedungen; es ist keine Rede davon, daß derselbe als (wenn auch beschränkt haftender) Gesellschafter der Geschäftsinhaber mit An theil an Vermögen, Gewinn und Verlust der Gesellschaft beitrete. Vielmehr bleibt die Kollektivgesellschaft unverändert bestehen und dem Kläger wird für seine Einzahlung lediglich ein (in Conto eurrent zu verbuchendes) Gläubigerrecht eingeräumt. Allerdings wird er mit seiner Einlage zwar nicht am Verluste, wohl aber am Gewinn des gesellschaftlichen Geschäftsbetriebes insofern bethei ligt, als ihm ein verhältnißmäßiger Antheil an der Gewinnquote des Gesellschafters Huber zugesichert wird; allein betheiligt wird er nicht als Kommanditär, sondern als Darlehensgläubiger, wel chem, wie dies ja zweifellos völlig statthaft ist und nicht selten vorkommt, neben einer festen Verzinsung der Darlehenssumme noch ein Gewinnantheil versprochen ist. Eine derartige Stipulation enthält zwar, da der Gläubiger an dem Geschäftsergebnisse bethei ligt wird, wohl ein gesellschaftliches Element; allein ein Gesell schaftsvertrag im juristischen Sinne des Wortes, speziell ein Kommanditgesellschaftsvertrag liegt darin nicht, vielmehr handelt es sich nur um eine dem Darlehensvertrage beigefügte Nebenab rede, wonach der Gläubiger bei gutem Geschäftsgange einen erhöhten Zins, gewissermaßen eine Superdividende, bezieht. So wenig ein Angestellter, welchem im Anstellungsvertrage eine Tantieme zugesichert wird, dadurch zum Gesellschafter des Geschäfts rrn wird, so wenig wird dies der Darlehensgläubiger, welcher neben einem festen Zinse oder statt eines solchen einen Gewinn antheil bezieht. Auf die in den Verhandlungen von den Parteien mehrfach gebrauchten Ausdrücke Kommandite , Kommanditsumme und dergleichen kann nichts ankommen. Nicht die von den Parteien gebrauchte irrthümliche rechtliche Bezeichnung, sondern der über einstimmende wirkliche Willen der Parteien entscheidet (Art. 16 O. R.). Die Ausdrücke Kommandite , Kommanditsumme u. s. w. werden denn auch im Verkehr in wechselnder Bedeutung keineswegs immer nur im Sinne der Geschäftseinlage eines Kommanditärs im gesetzlichen Sinne des Wortes gebraucht und scheinen auch hier, wie die Wendung Kommanditanleihen zeigt, von Anfang an nicht in ihrer technischen Bedeutung, sondern lediglich im Sinne eines mit Gewinnbetheiligung verbundenen Darlehens verwendet worden zu sein; in der Erklärung vom 1. Juni 1888, welche für die Rechtsstellung des Klägers in erster Linie maß gebend ist, finden sie sich übrigens nicht; dieselbe fixirt vielmehr die Stellung des Klägers in einer Weise, daß danach die Existenz einer Kommanditgesellschaft als ausgeschlossen erscheint. Hiemit stimmt denn auch offenbar das ganze spätere Verhalten der Par teien überein; einerseits die Buchung der klägerischen Einzahlung im Darlehenskonto der Gesellschaft (von welcher der Kläger heute wohl behauptet, aber nicht bewiesen hat, daß sie erst nach Auf lösung der Gesellschaft erfolgt sei), andrerseits das Verhalten des Klägers selbst bei Verkauf des Geschäftes und Kündigung seiner Einlage, welches gewiß deutlich zeigt, daß der Kläger anfänglich durchaus nicht der Ansicht war, als Kommanditär Anspruch auf einen verhältnißmäßigen Antheil am Vermögen der aufgelösten Kollektivgesellschaft resp. am Verkaufserlös zu besitzen. Diese Auf fassung entspricht überhaupt der ganzen Sachlage: Der Ange stellte Flatt sollte offenbar nicht als Theilhaber der Geschäftsherrn aufgenommen, wohl aber sollte ihm, um sein Interesse am Geschäfte zu erhöhen und ihm eine vortheilhafte Anlage seines Kapitals zu ermöglichen, eine Darlehenseinlage mit festem Zins und Gewinnbetheiligung gestattet werden; da für sein Kapital im Geschäfte selbst keine Verwendung vorhanden war, so wurde das selbe dem Gesellschafter Huber ausgehändigt, welcher dafür dessen Verzinsung und die Abgabe einer entsprechenden Gewinnquote an den Kläger übernahm. 3. Danach muß denn der vom Kläger erhobene Anspruch auf Auszahlung eines Gesellschaftsantheils am Vermögen der aufge lösten Gesellschaft resp. am Verkaufsergebnisse ohne weiters in Uebereinstimmung mit der Vorinstanz abgewiesen werden. Da gegen ist vom Beklagten Huber anerkannt, daß er zu Rückzahlung der Einlage von 20,000 Fr. sammt Zins und Antheil an dem

von der Fabrikation herrührenden Gewinne verpflichtet sei; es hat im Fernern die Vorinstanz prinzipiell ausgesprochen, daß der Kläger einen Gewinnantheil resp. ein sachbezügliches Aequivalent auch für die Zeit vom Uebergang des Geschäftes an die Aktien gesellschaft (Ende Oktober 1889) bis zu dem Zeitpunkte, auf welchen er seine Betheiligung gekündigt habe (18. April 1890) zu fordern berechtigt sei, weil die Beklagten die Fabrik ohne vor herige Kündigung seiner Betheiligung veräußert haben. Da die Beklagten sich hiegegen nicht beschwert, vielmehr in allen Theilen auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urtheils angetragen haben, so ist letzteres der Sache nach auch in dieser Richtung zu bestä tigen. Indessen ist, um Mißverständnisse auszuschließen, das Dis positiv des Urtheils deutlicher zu fassen; speziell ist auch deutlich auszusprechen, daß die Verurtheilung gegenüber dem Beklagten Huber erfolgt. Immerhin kann eine ziffermäßige Feststellung der Forderung des Klägers bezüglich seines Gewinnantheils nicht erfolgen, da die Gewinn und Verlustberechnung der Portland cementfabrik Rotzloch nach den Akten noch nicht abgeschlossen ist. Demnach hat das Bundesgericht in wesentlicher Bestätigung des angefochtenen Urtheils erkannt:

1. Der Beklagte Huber ist verpflichtet, dem Kläger: a. Die Darlehenssumme von 20,000 Fr. nebst Zins zu 4% seit dem 1. Juni 1888 bis zur Bezahlung, abzüglich der Ab schlagszahlung von 500 Fr. vom August 1889 und derjenigen von 1000 Fr. vom 23. Januar 1890, zu bezahlen; b. Den vom Fabrikbetrieb der Firma Portlandcementfabrik Rotzloch herrührenden, ihm im Verhältnisse seiner Betheiligungs summe zur Einlage Hubers für den Zeitraum vom 1. Juni 1888 bis Ende Oktober 1889 betreffenden Gewinnantheil auszurichten, dessen Größe auf Grundlage der Gewinn und Verlustrechnung der Firma Portlandcementfabrik Rotzloch gütlich oder rechtlich auszumitteln ist c. Für den Zeitraum von Ende Oktober 1889 bis 18. April 1890 einen Betrag auszubezahlen, welcher seinem für die Periode vom 1. Januar 1889 bis Ende Oktober 1889 ausgemittelten Gewinnantheile verhältnißmäßig d. h. im Verhältniß der Länge der beiden Zeiträume entspricht.
2. Mit seinen weitergehenden Begehren ist der Kläger abge wiesen.