Art. 117 OR; damages for non-performance of a preliminary contract to conclude purchase contracts; assessment of lost profit. Where a party bound by a reciprocal preliminary agreement fails to conclude the promised contracts, liability for positive contractual damage arises. The compensable damage is the profit the creditor would probably have realized from the concrete transaction under the contractual market conditions, not the abstract profit a merchant might generally expect from similar business. If the damage cannot be precisely proven, the court may estimate it ex aequo et bono; nevertheless, the estimation must rest on the probable outcome of the specific transaction and not on speculative exceptional gains. In the absence of an agreed maturity date, default occurs only upon demand, including by filing suit (consid. 2-5).
B. Civilrechtspflege.
Ankleiden und Speisen) dauernd besonderer Wartung und Pflege bedarf und hiefür Auslagen machen muß, welche er vor dem Un falle nicht hatte. Auch für den hieraus sich ergebenden Vermögens nachtheil gebührt ihm Entschädigung. Die sachbezüglichen Auslagen gehören, da sie eben gemacht werden müssen, damit der Verletzte sein Leben weiter fristen könne, zu den Heilungskosten (stehe Ent scheidung des Bundesgerichtes in Sachen Weber vom 19. Juni 1880, Erw. 6, Amtliche Sammlung VI, S. 264; Entscheidung in Sachen Fricker gegen Schweizerische Centralbahn, vom 7. Ok tober 1892). Nun bezog der Kläger am Tage des Unfalls einen Taglohn von 3 Fr. 30 Cts. Als bloßer Handlanger hat er in deß diesen Taglohn wohl unzweifelhaft nicht während des ganzen Jahres sondern nur während derjenigen Zeit bezogen, während welcher Handlanger im Bauhandwerke Beschäftigung zu finden pflegen. Wird dieser Umstand berücksichtigt, so kann der jährliche Ausfall, welcher dem Verletzten durch den Unfall entsteht, ein schließlich der Auslagen für besondere Wartung und Pflege, jeden falls nicht wesentlich höher als auf 1000 Fr. angeschlagen werden. Dieser Ausfall entspricht bei dem Alter des Klägers, nach dem Grundsatze der Rentenanstalten einem Kapital von ungefähr 16,000 Fr. Wenn dem Kläger diese Summe ohne irgendwelchen Abzug zugebilligt wird, so ist er damit in völlig ausreichender Weise entschädigt; es ist dabei insbesondere berücksichtigt, daß ihm auch für Anschaffung respektive Ersatz künstlicher Glieder in der Folge noch Auslagen entstehen können. Die Vorinstanz ist bei Festsetzung der Entschädigung auf 20,000 Fr., abgesehen davon, daß sie den Art. 7 des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes für anwendbar erachtet hat, davon ausgegangen, es sei dem Kläger ein Kapital zuzusprechen, dessen landesüblicher Zins dem eingetretenen Aus falle entspreche. Dieß ist aber offenbar rechtsirrthümlich. Dem Kläger gebührt nicht ein Kapital, dessen jährlicher Zins dem ihm entstandenen Ausfalle entspricht, sondern ein Kapital, welches den Werth einer lebenslänglichen Rente von der Höhe des eingetre tenen Ausfalls repräsentirt. 6. Im Weitern ist die Bahngesellschaft zu verpflichten, die bis zur Anhebung der Klage für die Verpflegung und ärztliche Be handlung des Klägers entstandenen Kosten zu trigen. Dagegen IV. Obligatioenrecht. N° 127.811 findet der Kläger für die seit Anhebung der Klage ihm erwach senen Verpflegungskosten Ersatz in den Zinsen der Entschädigungs summe. 7. Gemäß der heute abgegebenen Erklärung des klägerischen Anwalts ist Dispositiv 2 des angefochtenen Urtheils zu streichen. Auf Prüfung oder Beurtheilung des zwischen der Beklagten und den Litisdenunziaten W. Buchser Cie. bestehenden Rechtsver hältnisses ist im gegenwärtigen Verfahren nicht einzutreten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
B. Civilrechtspflege. Dagegen trägt der Beklagte darauf an, es sei die Klage gänzlich abzuweisen, eventuell sei die dem Kläger zugesprochene Entschädi gung auf 7200 Fr. zu reduziren. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
B. Civilrechtspflege sprechen sich dahin aus, daß sich ein Großhändler in Petroleum für ein Geschäft, bei welchem Lieferzeit und Qualität genau fest gestellt sei, mit einem Nutzen von mindestens 25 Cts. per 100 Kilogramm oder 2 % wahrscheinlich begnüge, da bei solchen Ge schäften ein Risiko sozusagen ausgeschlossen sei. Hier handle es sich aber um einen ganz abnormen Vertrag, dessen Abnormität eine sichere Schätzung nicht zulasse. Einen solchen Vertrag werde ein Großhändler nicht wohl anders abschließen, als wenn er auf einen Durchschnittsnutzen von mindestens 1 Fr. per 100 Kilo gramm hoffen zu können glaube. Da jedoch der Kläger nicht in die Lage gekommen sei, die fraglichen 20,000 Faß beschaffen zu müssen, ihm dadurch wahrscheinlich Spesen dieser oder jener Art erspart worden seien und das von demselben berechnete Risiko nicht im ganzen Umfange zur Geltung gekommen sei, so glauben die Experten, daß der dem Käufer entgangene Gewinn doch mindestens auf 75 Cts. per 100 Kilogramm netto zu taxiren sei. 2. Der Beklagte hat zunächst grundsätzlich eingewendet, der Vertrag vom 26. Juli 1885 verpflichte ihn nicht ohne Weiteres in jedem Jahre 20,000 Faß Petroleum vom Kläger zu beziehen, sondern statuire diese Verpflichtung blos für den Fall, daß Italien im Petroleumhandel konkurrenzfähig sei und er daher dort Pe troleum kaufe. Im zweiten Vertragsjahre habe er nun in Italien nichts gekauft und sei daher auch nicht verpflichtet, mit dem Kläger irgend welches Kaufgeschäft abzuschließen. Diese Ein wendung ist nicht durch die in den frühern Prozessen ergangenen Urtheile erledigt. Diese haben vielmehr die Frage, in welchem Sinne das Engagement des Beklagten auf 20,000 Faß per Jahr zu verstehen sei, da die Pflicht zum Bezuge von 20,000 Faß für das damals im Streite liegende erste Vertragsjahr nicht be stritten war, offen gelassen (siehe Entscheidungen des Bundesge richtes, Amtliche Sammlung XV, S. 765 Erw. 2, S. 767 Erw. 3). Dagegen ist die Einwendung sachlich unbegründet. Die Vorinstanzen führen aus, die Uebereinkunft vom 26. Juli 1885 habe nicht den Sinn, der ihr vom Beklagten beigelegt werde. Sie schaffe keine blos bedingte Verpflichtung des Beklagten, für den Fall, daß er überhaupt Oel aus Italien beziehe, solches beim Kläger zu kaufen, sondern ein festes Engagement auf Kaufsab IV. Obligatioenrecht. N° 127. schlüsse von jährlich mindestens 20,000 Faß. Der Wille der Ver tragschließenden sei nicht blos auf den Ausschluß der Konkurrenz sondern auch auf Bezug eines jährlichen Minimalquantums ge richtet gewesen. Es sei auch kaum denkbar, daß sich der Kläger auf einen bedingten Vertrag im Sinne der beklagtischen Behaup tungen eingelassen hätte. Diese Auslegung des Vertrages beruht auf keinem Rechtsirrthum, gegentheils ist derselben völlig beizu treten. Sie entspricht dem Wortlaut und Zusammenhange des Vertrages, den Umständen und dem bisherigen Verhalten der Par teien. Der Nachsatz zu Art. 1 des Vertrages bestimmt ja ganz unzweideutig, daß der Beklagte sich zum Bezuge von wenigstens 20,000 Faß per Jahr verpflichte; es ist auch klar, daß der Kläger, wenn der Beklagte eine solche feste Verpflichtung nicht übernommen hätte, seinerseits sich gewiß nicht verpflichtet hätte, schweizerischen Konkurrenten des Beklagten während der Vertrags dauer kein Oel zu liefern. Auch hat der Beklagte bis zum gegen wärtigen Prozesse, trotz seiner mannigfaltigen Versuche, sich den ihm lästigen Folgen des Vertrages zu entziehen, sich niemals auf die nunmehr von ihm vertretene Vertragsauslegung berufen. Der Beklagte war demnach durch den Vertrag vom 26. Juli 1885 als durch einen beidseitig bindenden Vorvertrag zu einem Kaufe, verpflichtet, auch im zweiten Vertragsjahre mit dem Kläger Kauf verträge über 20,000 Faß Petrol zu den vertragsmäßigen Be dingungen abzuschließen. 3. Wenn der Beklagte des Weitern eingewendet hat, der Kläger habe selbst auf die Petrollieferung für das zweite Jahr verzichtet, so ist dies, wie die Vorinstanzen hinlänglich gezeigt haben, voll ständig unbegründet. Ebenso unbegründet ist die Behauptung, der Kläger habe dadurch, daß er dem Beklagten nicht, wie im ersten Vertragsjahre, alltäglich Bülletins mit seinen Preiskotirungen zugesandt habe, vertragswidrig gehandelt und damit den Nichtab schluß von Käufen verschuldet. Eine Pflicht zu täglicher Mit theilung seiner Preiskotirungen an den Beklagten legt der Vertrag vom 26. Juli 1885 dem Kläger nicht auf. Wenn Art. II dieses Vertrages bestimmt, daß der Kläger dem Beklagten einen Rabatt von 25 Cts. per 100 Kilogramm sur les prix qu il cotera officiellement de jour en jour zu machen habe, so hat diese
B. Civilrechtspflege.
stimmung eine ganz andere Bedeutung. Sie enthält die Ele mente der Preisbestimmung für abzuschließende Käufe; sie schreibt vor, daß der Kläger dem Beklagten zu denjenigen Preisen mit 5 % Rabatt zu verkaufen habe, welche er allgemein mache und (in Genua) bekannt gebe, daß er also dem Beklagten keine be sondern Preise machen dürfe. Uebrigens war der Beklagte offenbar bis zum Prozesse niemals der Meinung, die Preiskotirungen müssen ihm täglich mitgetheilt werden, andernfalls hätte er sie gewiß reklamirt, was er niemals gethan hat; gegentheils hat der Be klagte seinerseits, auch ohne Mittheilung der klägerischen Preis kotirungen, Offerten für Petroleumkäufe gemacht und damit selbst anerkannt, daß die Erfüllung des Vertrages nicht von der täg lichen Mittheilung der Preiskotirungen des Klägers abhänge. Offerten übrigens hat der Kläger den Beklagten während des zweiten Vertragsjahres wiederholt gemacht; er hat auch den Be klagten aufgefordert, seine Bestellungen rechtzeitig zu machen. Sofern der Beklagte zu Formulirung der letztern Mittheilungen des Klägers über die in Genua bezahlten Preise u. s. w. zu er halten wünschte, so war es seine Sache, dieselben zu provoziren. Wenn der Beklagte im Fernern eingewendet hat, der Kläger habe während des zweiten Vertragsjahres keine Vorräthe an Petroleum mehr gehabt und habe anläßlich einer Offerte vom 19. November 1886 über 10,000 Faß in vertragswidriger Weise die Lieferung der Waare an die Bedingung der Zahlung durch Bankaccepte geknüpft, so sind auch diese Einwendungen unerheblich, denn zu Anschaffung der Waare vor Eintritt der klägerischen Bestellung war der Kläger gemäß den frühern Urtheilen nicht verpflichtet und der gedachte, in einer der klägerischen Offerten enthaltene, Vorschlag in Betreff der Zahlungsbedingungen war, selbst wenn er vertragswidrig gewesen sein sollte, doch für die Nichtausführung des Vertrages ohne alle Bedeutung. Nicht an diesem Vorschlage in Betreff der Zahlungsbedingungen ist das Zustandekommen eines Kaufes im zweiten Vertragsjahre gescheitert, sondern vielmehr, wie die erste Instanz mit Recht ausführt, daran, daß der Beklagte in seinen Offerten sich hinsichtlich des Preises und der Qualität der Waare beständig über die Bestimmungen der Konvention hin wegsetzte. IV. Obligationenrecht. Ne 127. 4. Grundsätzlich ist daher die Klage in Uebereinstimmung mit den Vorinstanzen gutzuheißen. Was sodann das Quantitativ der Entschädigung anbelangt, so ist der zweiten Instanz darin beizu treten, daß nicht, wie die erste Instanz annahm (abgesehen von der Faßzahl), ohne Weiteres die gleichen Faktoren wie beim frühern durch das Urtheil des Bundesgerichtes vom 4. Oktober 1889 letztinstanzlich entschiedenen Prozesse als maßgebend erachtet werden können. Es muß vielmehr selbständig geprüft werden, welchen Gewinn der Kläger bei normaler Abwickelung des Ge schäftes im zweiten Vertragsjahre realisirt hätte, wo ja die Han delskonjunkturen ganz andere gewesen sein können, als im ersten. Die zweite Instanz hat wesentlich in Berücksichtigung gezogen, daß noch kein fertiger Kaufvertrag abgeschlossen war, sondern blos ein auf künftige Abschließung von Kaufverträgen gerichteter Vor vertrag vorliege, dessen Nichteinhaltung zwar auch zur Schaden ersatzpflicht führe, aber dieser letztern doch auch gewisse Grenzen nach dem arbitratus boni viri stecke. Das eingeholte Sachverstän digengutachten enthalte keine klare und runde Antwort auf die den Sachverständigen gestellte Frage; immerhin enthalte es ge nügende Anhaltspunkte für den Richter. Es stelle fest, daß sich ein Großhändler für ein Geschäft mit genau festgesetzter Lieferzeit und Qualität mit einem Nutzen von circa 25 Cts. per 100 Kilo gramm wahrscheinlich begnügen werde. Wenn es des Weitern er kläre, daß er bei einem so abnormen Vertrage, wie dem in Frage liegenden, nicht wohl anders abschließen werde, als wenn er auf einen Durchschnittsnutzen des Vierfachen oder von 1 Fr. per 100 Kilogramm hoffen zu können glaube, so sei das im heutigen Falle darum nicht zutreffend, weil offenbar dabei vorausgesetzt sei, daß der Preis schon zum Voraus bestimmt gewesen sei. Dies habe aber eben im Fragefalle nicht stattgefunden, sondern der Preis habe sich jeweilen in jedem einzelnen Lieferungsgeschäft 25 Cts. unter dem damaligen Marktpreise von Genua bestimmen sollen; das hauptsächliche Risiko, aus dem das Gutachten die Vervierfachung deduzire, sei also für den Kläger nicht vorhanden gewesen. Halte man sich streng an die 25 Ets. per 100 Kilo gramm, so ergäbe sich ein Nettogewinn von 7200 Fr.; ziehe man nun auch weiter in Betracht, daß in der dem Beklagten über
B. Civilrechtspflege.
lassenen Wahl der Lieferzeit und der Qualität für den Kläger ein etwelches Risiko gegeben war, das sich auch durch eine größere Gewinnchance augleichen müsse, so werde mit Erhöhung der Summe von 7200 Fr. auf das Doppelte allen gerechten An sprüchen des Klägers Genüge geleistet. Richtig ist nun unzweifel haft, daß der eingetretene Schaden genauer Ermittlung nicht fähig ist, sondern nur durch ungefähre richterliche Abschätzung ex aequo et bono kann festgestellt werden. Das Sachverständigengutachten gibt dafür einige Anhaltspunkte. Wenn dasselbe zwar auf Höhe des Gewinnes abstellt, auf welchen ein Großhändler bei Abschluß eines so abnormen Geschäftes vernünftigerweise werde gerechnet haben, so beruhen seine Ausführungen einerseits, wie die Vorinstanz gezeigt hat, auf einer theilweise unrichtigen Auf fassung des mit dem streitigen Geschäfte für den Kläger verbun denen Risikos; andererseits aber ist dieser Ausgangspunkt für die Schadensberechnung überhaupt prinzipiell verfehlt. Nicht darauf ja kann es ankommen, auf welchen Gewinn ein Großhändler bei Abschluß eines derartigen Geschäftes nach gewöhnlichen geschäft lichen Grundsätzen rechnet, sondern darauf, welchen Gewinn der Kläger durch die Ausführung des konkreten Geschäftes unter den Verhältnissen, wie sie zur Vertragszeit bestanden, wirklich erzielt hätte. Hierüber aber geben die gedachten Ausführungen des Gut achtens keinen Aufschluß. Dagegen ist dem Gutachten allerdings zu entnehmen, daß der Gewinn, welcher im Petroleumgroßhandel bei gewöhnlichen Geschäften regelmäßig erzielt wird, 25 Cts. per 100 Kilogramm oder 2 % beträgt. Ohne Weiteres darf nun angenommen werden, daß der Kläger diesen Gewinn wirklich er zielt hätte, und es hat dies denn auch der Beklagte in der appel lationsgerichtlichen Verhandlung im Grunde zugegeben. Dagegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, anzunehmen, der Kläger hätte einen weitergehenden, außergewöhnlichen Gewinn erzielt. Nach dem Vertrage hatte er zu seinem gewöhnlichen Genueser Marktpreis, abzüglich eines offenbar wegen der Größe des Ge schäftes gewährten Rabattes von 25 Cts. per 100 Kilogramm, zu liefern. Nun hat er es gänzlich unterlassen, darzuthun, daß der Anschaffungspreis des Petrols in der Vertragszeit zu diesem (vertraglichen) Preise in einem Verhältnisse gestanden habe, welches
1V. Obligationenrecht. N° 128. ihm die Erzielung eines außergewöhnlichen Gewinnes ermöglicht hätte. Es liegt daher kein Grund vor, bei Bemessung der Ent schädigung weiter zu gehen, um so weniger, als offenbar im zweiten Vertragsjahr der Kläger sich auf wirkliche Lieferung nicht ernst lich zu rüsten brauchte, sondern sehr bald nach der Haltung des Beklagten annehmen mußte, es werde zu wirklicher Lieferung nicht kommen. Die Entschädigung ist demnach auf 7200 Fr. festzusetzen. 5. In Bezug auf den Termin der Verzinslichkeit der Ent schädigung ist die zweitinstanzliche Entscheidung zu bestätigen. Aus der Verletzung der durch den Vorvertrag vom 26. Juli 1885 begründeten Pflicht zum Abschlusse von Kaufverträgen entstand für den Beklagten eine Schadenersatzobligation. Für die Erfüllung dieser Schadenersatzobligation war ein bestimmter Verfalltag nicht verabredet; der Schuldner gerieth daher mit der Erfüllung erst durch die Mahnung des Gläubigers, hier durch die Klageanhebung, in Verzug. (Art. 117 O. R.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Klägers wird abgewiesen; diejenige des Beklagten wird dahin für begründet erklärt, daß, in Abänderung des angefochtenen Urtheils des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt, die vom Beklagten dem Kläger zu zahlende Entschä digung auf 7200 Fr. sammt Zins à 5 % seit dem Tage der Klage heruntergesetzt wird. Im Uebrigen ist das angefochtene Urtheil bestätigt. 128. Urtheil vom 22. Oktober 1892 in Sachen Frey gegen Bendel. A. Durch Urtheil vom 23. Juli 1892 hat das Obergericht des Kantons Schaffhausen erkannt: