Pure differential contract; Art. 8 and 1 OR in connection with enforceability of securities transactions and damages for premature liquidation: a contract is a klagloses Differenzgeschäft only if the parties, expressly or by conclusive circumstances, exclude the right and duty of real delivery and acceptance of the traded securities; a merely subjective intention not to perform physically does not suffice. Where a position is liquidated prematurely contrary to agreement, the aggrieved party must prove the loss caused thereby in order to offset it against the creditor’s contractual claim. Without such proof, the underlying saldo claim remains enforceable despite the wrongful liquidation (consid. 2-3).
B. Civilrechtspllege. derung auf 4000 Fr. beziffert, indem er folgende Schadensfak toren namhaft machte: 1. Entgangener Geschäftsgewinn während des Winterhalbjahres 1889/90 und des Sommerhalbjahres 1890; 2. Vollständiges Brachliegen seiner Arbeitskraft während der Vertragszeit, weil zur Zeit des einseitigen Rücktrittes der Beklag ten vom Vertrage keine Wintermilch für das Käsereijahr 1889/90 mehr käuflich gewesen sei und Sommermilch, wegen eingetretenen erheblichen Preisaufschlages, wenigstens nicht mehr mit Aussicht auf einigen geschäftlichen Erfolg habe gekauft werden können. 3. Schädigung seines Kredites und guten Leumundes durch die plötzliche Entlassung seitens der Beklagten. Im Prozesse ist über den Gewinn, welchen der Kläger bei Ausführung des Vertrages gemacht hätte, ein Expertengutachten mehrerer Käsehändler einge holt worden. Die Experten sprechen sich dahin aus, daß in Folge der günstigen Verhältnisse der Käsefabrikation während der Ver tragszeit der Kläger an der Sommer und Wintermilch weit über 3000 Fr. verdient und dabei noch theilweise seine Haushal tungskosten bestritten hätte, und zwar auch dann, wenn das Molken nicht prima gewesen wäre. Danach rechtfertigt es sich, die dem Kläger gebührende Entschädigung auf 3000 Fr. festzu setzen. Denn nach dem Sachverständigengutachten hätte der Kläger diese Summe bei Ausführung des Vertrages jedenfalls verdient, während ihm nunmehr dieser Verdienst entgangen ist. Es war auch dieser Schaden beim Vertragsschlusse als unmittelbare Folge der Nichterfüllung des Vertrages vorauszusehen, so daß er nach Art. 116, Abs. 1 O. R. jedenfalls zu ersetzen ist. Freilich konn ten die Parteien beim Vertragsabschlusse nicht wissen, wie sich die Preisverhältnisse in der Zukunft gestalten werden und wie hoch daher der dem Milchkäufer durch Nichterfüllung des Vertrages entstehende Schaden sich belaufen werde. Allein im Sinne des Gesetzes ist jeder Schaden ein vorauszusehender, der seiner Art nach, im ordentlichen Laufe der Dinge als unmittelbare Folge der Nichterfüllung eintreten kann (siehe Entscheidungen des Bundes gerichtes, Amtliche Sammlung XV, S. 358, Erw. 5) und dies trifft hier jedenfalls zu. Dagegen kann nicht weiter gegangen und ein höherer Schadensbetrag zugebilligt werden. Denn es ist klar, daß der Kläger nicht neben dem Ersatze des ihm entgangenen
IV. Obligationenrecht. N° 130. Verdienstes etwa noch besondern Ersatz für das Brachliegen seiner Arbeitskraft verlangen kann; und wenn die Experten allerdings aussprechen, der Kläger hätte bei Erfüllung des Vertrages weit über 3000 Fr. verdient und dabei auch einen Theil seiner Haus haltungskosten aus dem Geschäfte bestreiten können, so ist einer seits diese Aeußerung zu wenig bestimmt, um darauf eine Erhö hung der Entschädigung begründen zu können, andererseits fällt in Betracht, daß der Kläger, eben weil der Vertrag nicht erfüllt wurde, während der Vertragszeit über seine Arbeitskraft frei ver fügen konnte und daher durch anderweitige Bethätigung derselben etwas zu verdienen in der Lage war. Ein Schadenersatzanspruch wegen Kreditschädigung ist nicht begründet. Denn es liegt keines wegs eine unerlaubte (auch abgesehen von einer besondern vertrag lichen Verpflichtung rechtswidrige) Handlung vor, sondern es handelt sich lediglich um Nichterfüllung eines Vertrages. Die ein fache Weigerung, einen Vertrag zu erfüllen, aber enthält kein Delikt, es liegt darin keine, nach den Grundsätzen der Delikts obligationen zum Schadenersatze verflichtende, Kreditschädigung. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Klägers wird dahin für begründet er klärt, daß in Abänderung des angefochtenen Urtheils des Appel lations und Kassationshofes des Kantons Bern vom 18. Juni 1892 die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger als Schadenersatz die Summe von dreitaufend Franken zu bezahlen. 130. Urtheil vom 4. November 1892 in Sachen Bernische Bodenkreditanstalt gegen Niesper Meyer. A. Durch Urtheil vom 11. Juli 1892 hat das Appellations gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Klage und Widerklage sind abgewiesen. B. Gegen dieses Urtheil ergriff die Klägerin die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt: Es sei das zweitinstanzliche Urtheil aufzuheben und
B. Civilrechtspflege. der Beklagte konform den Anträgen der Klage zu verurtheilen. Der Vertreter des Beklagten trägt darauf an, es sei die gegnerische Beschwerde abzuweisen und das Urtheil des Appellationsgerichtes zu bestätige Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
wiederholt wurde, ohne daß der Beklagte ihm Folge leistete. Am 23. Oktober stellte er in Aussicht, er werde als weitere Sicher heit eine Hypothekarobligation von 9000 Fr. auf seine Liegen schaft deponiren, was jedoch nicht erfolgte. Die Begehren der Klägerin um Deckung erneuten sich daher fortwährend. Auf ein erneutes Deckungsbegehren schrieb der Beklagte am 30. November: Nachdem augenblicklich ein Verkauf nur mit enormen Verlusten verbunden wäre, erwarte ich, daß Sie nicht rücksichtslos vor gehen werden. Ich könnte einen Zwangsverkauf unter keinen Umständen anerkennen , worauf die Klägerin, unter Wiederho lung ihres Begehrens um Deckung, am 1. Dezember erwiderte: Von Exekution zu den heutigen Kursen ist ja keine Rede. In zwischen reportirte sie die Position des Beklagten auf Ende De zember. Am 11. Dezember schrieb sie, der Verwaltungsrath habe beschlossen, sämmtliche ungedeckte Positionen auf den Jahresab schluß hin zu liquidiren; sofern Beklagter nicht bis zum folgen den Tage vorbörslich eine Deckung von 37,000 Fr. in baar oder kurrenten Werthpapieren leiste, werde sie seine Position liqui diren. Der Beklagte legte sofort Verwahrung ein, jedoch nur mit dem Erfolge, daß die Liquidation bis 15. Dezember verschoben wurde. Diese ergab einen Saldo von 26,872 Fr. 05 Cts., Werth 31. Dezember zu Lasten des Beklagten. Diesen Saldo, bei dessen Feststellung dem Beklagten auch seine Rigibahnobligation als am 14. Dezember verkauft mit 1019 Fr. 40 Cts. gutge schrieben ist, klagte die Klägerin sammt Zins à 5 % seit 31. De zember 1891 ein. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und verlangte widerklagsweise Verurtheilung der Klägerin zur Bezahlung von 9000 Fr. sammt 5 % Zins vom Tage der Wider klage (5. April 1892) an sowie Herausgabe der auf seinen Namen lautenden Rigibahnobligation von 1000 Fr. nebst Cou pons ab 1. Juli 1890 resp. deren Werth. Er machte geltend: Der Direktor der Beklagten, Herzig, habe ihm bei Beginn des Geschäftsverkehrs zugesichert, es werde ihm von Seite der Klägerin jeweilen aller wünschbare Kredit gewährt werden, ohne ihn mit weitern Sicherheitsleistungen drängen zu wollen, so daß es ihm immer ermöglicht sein solle, den günstigen Zeitpunkt abzuwarten, um die von ihm eingeleitete Spekulation mit Gewinn abschließen
B. Civilrechtspflege.
zu können. Nur diese Zusicherung habe ihn zum Abschlusse des Geschäftes bewegen können, darum habe er sich auch auf die Be gehren der Klägerin um weitere Deckung nicht eingelassen. Die von der Klägerin vorgenommene Exekution sei daher eine ver tragswidrige und speziell auch deren Zusicherung vom 1. De zember, daß von einer Exekution zu den jetzigen Kursen nicht die Rede sein könne, widersprechende. Sie sei auch eine gesetzwidrige. Die Klägerin hätte, wenn sie die Titel als Eigenthum des Be klagten in Händen hatte, ihre Ansprüche nicht eigenmächtig, son dern auf dem Wege der Pfandbetreibung und der gerichtlichen Klage geltend machen sollen. Da die Klägerin durch ihr Vorgehen seine ganze Spekulation durchkreuzt habe, sei sie verpflichtet, ihm seine Zahlungen von 9000 Fr. sowie die von ihm hinterlegte Rigibahnobligation von 1000 Fr. sammt Coupons zurückzugeben. Unter allen Umständen wäre die Klage angebrachtermaßen abzu weisen. Das ganze Geschäft sei übrigens ein klagloses Spiel, wo bei es immer nur auf Gutschreibung und Belastung der Differen zen, nicht aber auf Lieferung und Bezug der Titel abgesehen war. die erste Instanz (das Civilgericht Baselstadt) hat die Einrede des Spiels verworfen; dagegen erachtete sie die Einwendung für begründet, es sei die von der Klägerin vorgenommene Liquidation eine rechtswidrige gewesen. Ganz klar und von der Klägerin selbst in der Duplik zugegeben sei dies rücksichtlich der als Faust pfand gegebenen Rigibahnobligation. Auch bezüglich der übrigen Werthpapiere erscheine die durch die Klägerin vorgenommene Rea lisirung als unzulässig. Fasse man das Rechtsverhältniß dahin auf, daß die reportirten Titel im Eigenthum des Beklagten ge blieben seien und der Klägerin daran ein Faustpfand oder Re tentionsrecht zugestanden habe, so habe die Klägerin, sofern sie nicht vertraglich zu einem andern Verfahren berechtigt gewesen sei, die Exekution auf dem Wege der Faustpfandbetreibung suchen müssen. Nehme man, der Form des Reportgeschäftes entsprechend an, der Beklagte habe seine Titel Ende des Monates der Klä gerin zu einem bestimmten Kurse verkauft und sie gleichzeitig auf Ende des folgenden Monates zu einem bestimmten Kurse wieder gekauft, so habe die Klägerin nicht einseitig von ihrer Verpflich tung zurücktreten und den durch die Reportirung auf Ende De IV. Obligationenrecht. N° 130. zember dem Beklagten gewährten Kredit zurückziehen können, lange der Beklagte sich nicht im Verzuge befunden habe. In Ver zug sei er aber erst gekommen, wenn er die Ende Dezember fäl lige Verpflichtung, nicht erfüllt habe. Es möge sein, daß das beobachtete Verfahren den Usanzen der Basler Börse entsprochen habe; allein abgesehen von der Frage, ob diese Usanzen hier überhaupt als stillschweigend vereinbarte lex contractus in Be tracht kommen, so habe jedenfalls die Klägerin dem Beklagten ausdrücklich ein anderes Verfahren zugesagt. Zwar sei die Be hauptung des Beklagten, daß ihm ein unbeschränkter Blancokredit auf so lange zugesichert gewesen sei, bis es ihm gelinge, seine Spekulationen mit Gewinn abzuwickeln, von vornherein unglaub haft und nicht erwiesen. Wohl aber liege in dem Schreiben der Klägerin vom 1. Dezember 1891 die Zusicherung, daß jedenfalls das pro Ende Dezember abgeschlossene Reportgeschäft in Ordnung abgewickelt und nicht durch eine vorzeitige börsenmäßige Exekution erledigt werden solle. Sei somit die Liquidation eine unberechtigte gewesen, so müße die Klage, welche einzig auf Bezahlung des aus dieser Liquidation sich ergebenden Saldos gehe, angebrachter maßen abgewiesen werden. Ob der Klägerin eine andere Forderung an den Beklagten noch zustehe, sei nicht zu untersuchen. Auch die Widerklage sei angebrachtermaßen abzuweisen. Allerdings sei die Klägerin dem Beklagten für einen aus der vertragswidrigen Li quidation entstandenen Schaden ersatzpflichtig. Allein hierauf sei die Widerklage nicht gerichtet. Der Beklagte habe einen Schaden in Folge der vorzeitigen Liquidation auch nicht nachgewiesen. Jedenfalls repräsentiren die Baarzahlungen des Widerklägers nicht den ihm erwachsenen Schaden. Denn, wie sich aus den Akten ergebe, seien diese Baarzahlungen zu theilweiser Deckung der fälligen Einzahlungen auf die Aktien der Banca generale geleistet worden und seien somit nothwendige Auslagen, ohne welche der Beklagte einen noch viel größern Verlust (durch Werthloswerden seiner Titel) erlitten hätte. Gegen dieses Urtheil appellirte die Klägerin an das kantonale Appellationsgericht, während der Be klagte Bestätigung des erstinstanzlichen Urtheils beantragte, sofern nicht die Klage von vornherein wegen Spiels abzuweisen sei. Das Appellationsgericht hat die Einrede des Spiels für be XVIII 1892
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gründet erachtet und demnach Klage und Widerklage abgewiesen. 2. In rechtlicher Beziehung ist zunächst zu prüfen, ob die Ein rede des Spiels begründet sei. Dabei ist von der, vom Bundes gerichte stets festgehaltenen, Auffassung auszugehen, daß das Kri terium des klaglosen reinen Differenzgeschäftes in dem vertrag lichen, ausdrücklich oder stillschweigend erklärten, Ausschlusse des Rechts und der Pflicht der Parteien zu wirklicher Abnahme und Lieferung der gekauften und verkauften Waaren oder Börsenpapiere liegt; daß dagegen die bloße, unausgesprochene, Absicht der einen oder andern Partei oder auch beider Theile, nicht wirklich zu liefern oder zu beziehen, sondern das Geschäft durch Bezahlung der Differenz abzuwickeln, nicht genügt, um das Geschäft zu einem klaglosen Spiel oder Wettgeschäfte zu stempeln. Der Thatbestand eines reinen Differenzgeschäftes in diesem Sinne ist nun durch das Appellationsgericht nicht festgestellt. Denn das Appellations gericht geht von einer abweichenden Auffassung des Begriffes des reinen Differenzgeschäftes aus. Allerdings spricht es aus, es sei der Vertragswille nur insoweit vorhanden gewesen, daß die Titel zwar gekauft, aber so lange reportirt werden sollen, bis sie mit Gewinn realisirt werden können; ein reelles Lieferungsgeschäft sei also nicht abgeschlossen gewesen und fügt bei, es könne auch das in der Praxis des Bundesgerichtes für die Klagbarkeit von Lieferungsgeschäften aufgestellte Requisit, daß Recht und Pflicht der Parteien zu wirklicher Abnahme und Lieferung der Papiere bestehe, nicht als erfüllt angesehen werden. Allein im weitern wird ausgeführt, entscheidend hiefür müsse doch auch wieder der Umstand sein, ob die Parteien je beabsichtigt haben, ein solches Recht zu üben resp. von der Gegenpartei die Erfüllung solcher Pflicht zu fordern. Daraus ergibt sich, daß das Appellationsge richt, wenn es auch an einer Stelle von mangelndem Vertrags willen spricht, doch in That und Wahrheit davon ausgeht; ent scheidend sei nicht, ob vertraglich Recht und Pflicht der wirklichen Lieferung und Abnahme bestehe, sondern ob die Parteien jede für sich, beabsichtigen, von dem vertraglichen Rechte Gebrauch zu machen. Im Weitern bemerkte das appellationsgerichtliche Urtheil, es sei im Geschäftsverkehr der Parteien von Anfang bis zu Ende nie von einem Rechte oder einer Pflicht reeller Lieferung und Ab IV. Obligationenrecht. N° 130. nahme die Rede. Allein der Geschäftsverkehr zwischen den Par teien bestandsnun in Aufträgen zum An und Verkauf von Werth papieren einerseits und in Kaufs und Verkaufs (Report ) Ge schäften andrerseits. Damit sind aber Recht und Pflicht reeller Lieferung und Abnahme an sich gegeben; allerdings kann, trotz dieser rechtsgeschäftlichen Einkleidung, kein Kauf und Verkauf sondern ein bloßes Spiel gewollt sein; allein es darf dies nur dann angenommen werden, wenn schlüssige Thatsachen dafür vor liegen, daß die Parteien die Rechtsfolgen des Geschäftes, welches sie nach dem Wortlaute der von ihnen ausgetauschten Erklärungen ab schlossen, in That und Wahrheit nicht gewollt, sondern ausge schlossen haben. Das Appellationsgericht geht demnach von einer rechtsirrthümlichen Auffassung des Begriffs des reinen Differenz geschäftes aus und es hat daher das Bundesgericht frei zu prü fen, ob hier dargethan sei, daß ein reines Differenzgeschäft ge wollt war. Dies ist nun, in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz, zu verneinen. Es steht fest, daß die Papiere, mit deren Ankauf der Beklagte die Klägerin (als Kommissionär) beauftragte, wirklich gekauft und von der Klägerin bezogen wurden; die Klä gerin hat demgemäß auch die fällig werdenden Einzahlungen auf die angekauften, nicht liberirten Aktien der Banca generale ge leistet, vor Abhaltung der Generalversammlung dieser Gesellschaft den Beklagten über die Vertretung der Aktien an der Generalver sammlung angefragt und die Coupons der sämmtlichen gekauften Papiere eingezogen und dem Beklagten verrechnet. Richtig ist nun zwar, daß der Beklagte die Papiere feinerseits nicht wirklich bezog, sondern dieselben jeweilen von Monat zu Monat der Klägerin in Report gab, richtig ist auch, daß der Beklagte nicht beab sichtigte, die Papiere zu behalten, sondern daß er dieselben, bei steigendem Kurse, weiter zu veräußern gedachte. Allein dadurch wird noch nicht bewiesen, daß Recht und Pflicht realer Lieferung ausgeschlossen war, daß insbesondere der Beklagte nicht berechtigt gewesen wäre, die Papiere (natürlich gegen Bezahlung der For derung der Klägerin) zu beziehen. Der Umstand, daß der Beklagte in seinem ersten Auftrage und auch später der Klägerin anheim stellte, comptant oder auf Ende des Monates zu kaufen, deutet im Gegentheil darauf hin, daß er realen Bezug nicht auszuschließen
H. Civilrechtspflege. gedachte. Die Sache liegt rücksichtlich des Spielcharakters des Ge schäftes hier nicht wesentlich anders, als wenn die Klägerin dem Beklagten zu einer (von ihr vermittelten) Anschaffung von Pa pieren, in welchen dieser zu spekuliren beabsichtigte, ein Darlehen gegen Verpfändung der Papiere gewährt hätte. Im einen wie im andern Falle liegt zwar eine Spekulation vor, allein kein klagloses Differenzgeschäft, bei welchem Recht und Pflicht realer Lieferung und Abnahme ausgeschlossen ist. Die von der zweiten Instanz hervorgehobene Eigenschaft des Beklagten als notorischer Börsen spekulant ändert hieran nichts und ebensowenig ist bewiesen, daß die Vermögensverhältnisse des Beklagten etwa derart gewesen wären, daß hieraus geschlossen werden könnte, es seien Recht und Pflicht realer Erfüllung von vornherein ausgeschlossen gewesen. 3. Erscheint somit die Einrede des Spiels als unbegründet, so muß die Klage gutgeheißen werden. Der Beklagte hat den vor den kantonalen Gerichten gestellten eventuellen Antrag auf Ab weisung der Klage angebrachtermaßen nicht erneuert. Derselbe wäre auch unbegründet. Der Beklagte hat die von der Klägerin aufgestellte Abrechnung nur insofern bestritten, als er das Ergeb niß der von derselben am 14./15. Dezember vorgenommenen Li quidation nicht gegen sich will gelten lassen. Nun war allerdings diese Liquidation eine unberechtigte. Die Behauptung des Beklagten zwar, daß die Klägerin versprochen habe, ihm so lange Kredit zu gewähren, bis es ihm gelinge, seine Spekulation mit Gewinn abzuwickeln, ist, nach der Feststellung der ersten Instanz, nicht er wiesen. Allein nachdem die Klägerin die Titel auf Ende Dezember reportirt hatte, durfte sie dieselben nicht vor diesem Zeitpunkte liquidiren. Auf die Baslerbörsenusanzen, auf welche sie sich zum Nachweise ihrer Berechtigung vorzeitiger Liquidation einzig berufen hat, kann schon deßhalb keine Rücksicht genommen werden, weil dieselben gar nicht aktenkundig gemacht sind. Für den durch die verfrühte Liquidation dem Beklagten erwachsenen Schaden wäre also die Klägerin ersatzpflichtig. Allein Sache des Beklagten wäre es nun gewesen, diesen Schaden nachzuweisenund damit darzuthun daß ihm gegen die an sich begründete Forderung der Klägerin aus dem Geschäftsverhältnisse zwischen den Parteien eine Gegen forderung zustehe. Einen solchen Nachweis hat er nun aber nicht erbracht, ja nicht einmal versucht. IV. Obligationenrecht. No 131. 4. Ueber die Widerklage ist vom Bundesgerichte nicht mehr entscheiden, da der Beklagte sich gegen deren Abweisung durch die zweite kantonale Instanz nicht beschwert hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird für begründet erklärt; es wird in Abänderung des angefochtenen Urtheils des Appella tionsgerichtes des Kantons Baselstadt die Klage gutgeheißen und demnach der Beklagte verurtheilt, an die Klägerin 26,872 Fr. 05 Cts. sammt Zins zu 5% seit 31. Dezember 1891 zubezahlen. 131. Urtheil vom 19. November 1892 in Sachen Rannacher Cie. gegen Wassermann. A. Durch Urtheil vom 4. Juli 1892 hat das Appellations richt des Kantons Baselstadt erkannt: Das erstinstanzliche Ur theil wird bestätigt. Das erstinstanzliche Urtheil des Civilgerichtes Baselstadt ging dahin: Kläger sind mit ihrer Klage abgewiesen und als Widerbeklagte verurtheilt, dem Beklagten gegen Lieferung des von ihm konstruirten Alpargatas Webeapparates die Summe von 2000 Fr. zu bezahlen. B. Gegen das zweitinstanzliche Urtheil ergriffen die Kläger die Veiterziehung an das Bundesgericht, indem sie die Anträge an meldeten: 1. Es sei das appellationsgerichtliche Urtheil vom 4. Juli 1892 aufzuheben und Wassermann in die Klagesumme zu verfällen; 2. es sei über die vom Beklagten Wassermann er stellte Maschine eventuell eine zweite Expertise unter Zuziehung eines Praktikers vorzunehmen, wobei die Frage zu untersuchen ist, ob die Erfindung praktisch verwerthbar ist im Sinne der zwischen den Parteien getroffenen Abmachung. Bei der am 4. November 1892 stattgefundenen mündlichen Verhandlung hielt der Anwalt der Klägerin diese Anträge aufrecht, indem er beifügte: Die neue Expertise hätte sich hauptsächlich darauf zu erstrecken, ob der vom Beklagten konstruirte Apparat ein fabrikmäßig arbeitender sei, derart, daß mehrere Maschinen von Einem Arbeiter bedient werden