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133. Urteil vom 28. Oktober 1893 in Sachen Respinger gegen Massakuratel der Allgemeinen Kreditbank. A. Durch Urteil vom 3. Juli 1893 hat das Appellationsge richt des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Appellantin trägt ordentliche und außerordentliche Kosten der zweiten Instanz mit einer Urteilsgebühr von 60 Fr. Das bestätigte Urteil des Civilgerichtes lautet: Die Beklagte wird mit ihrer im Konkurse des Friedrich Respinger geltend gemachten Forderung von 21,593 Fr. 65 Cts. abgewiesen. Die vom Kon kursamte am 30. Juli 1892 aufgestellte Kollokation ist dahin abzuändern, daß diese Forderung der Beklagten nicht aufgenom men wird. B. Gegen das erstgenannte Urteil ergriff die beklagte Massa kuratel der Allgemeinen Kreditbank den Weiterzug an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr An walt: Es sei in Aufhebung des appellationsgerichtlichen Urteiles das Begehren der Klagepartei auf Ausschluß der Beklagten aus der Kollokation Respinger gänzlich abzuweisen. Eventuell sei das Klagebegehren abzuweisen bezüglich des in der Forderung der All gemeinen Kreditbank enthaltenen Postens vom 19. Mai 189 5318 Fr. 10 Cts. Agio und Einzahlung auf 10 neuen Lebens mittelaktien. Der Anwalt des Klägers beantragt Bestätigung des appella tionsgerichtlichen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Leonhard Friedrich Respinger Albury, ein Angestellter ohne erhebliches Vermögen und mit einem Jahresgehalt von 6000 Fr. trat, nachdem er bereits bei andern Bankinstituten sich in Börsen geschäfte für erhebliche Beträge eingelassen hatte, im Mai 1891 zwecks Börsenspekulation in Geschäftsbeziehungen mit der Allge meinen Kreditbank in Basel, bei welcher er bei diesem Anlaß 11,500 Fr. in guten Wertpapieren hinterlegte. Die in der Folge während der Monate Mai bis November 1891 von Respinger mit Hülfe der Kreditbank abgeschlossenen Geschäfte lassen sich der äußern Form nach in zwei Kategorien einteilen, nämlich in di rekte Käufe und Verkäufe und in Aufträge an die Bank zum Kauf und Verkauf von Börsenpapieren. Die Liquidationsrech nungen, welche die ersterwähnten Geschäfte umfassen, enthalten folgende monatliche Umsätze: 1891, Juni 90,553 Fr.; Juli 131,820 Fr. 90 Cts.; August 36,432 Fr. 05 Cts.; September 97,449 Fr. 55 Cts.; Oktober 97,355 Fr. a Cts.; November 64,449 Fr. Der bei diesen Liquidationsrechnungen sich ergebende Saldo war pro Ende Juni 2153 Fr. 90 Cts.; Ende August 615 Fr. 70 Cts.; Ende September 3541 Fr. 35 Cts.; Ende Oktober 2570 Fr. 30 Ets.; Ende Novemberr 26,383 Fr. 40 Cts.; zusammen 35,264 Fr. 65 Cts. Gesammtverlust, dem ein pro Ende Juli erzielter Gewinnsaldo Respingers von 8656 Fr. 20 Cts. gegenübersteht. Hinsichtlich der in Form von Kaufs und Ver kaufsaufträgen abgeschlossenen Operationen, ergibt der Konto korrent, daß im Mai 1891 für circa 134,000 Fr. Titel gekauft, für circa 130,000 Fr. verkauft, im Juni für circa 110,000 Fr. gekauft, und für circa 53,000 Fr. verkauft wurden. Der Ab schluß solcher Geschäfte wurde jeweilen dem Respinger mitgeteilt, der dann durch Ausfüllung und Unterzeichnung eigener Formulare von dem auf seine Rechnung abgeschlossenen Kauf oder Verkauf Vormerkung genommen zu haben bezeugte. Während der weitaus überwiegende Teil obgenannter Geschäfte sich als Termingeschäfte auf ultimo darstellt, erscheint im Kontokorrentauszug neben eini gen anderen Einträgen, die Comptantgeschäfte in Lebensmittel aktien darzustellen scheinen, vor allem auch sub 19. Mai 1891 der folgende: Agio und erste Einzahlung 10 neue Lebensmittel 5318 Fr. 10 Cts. Da im Laufe des November die Position Respingers der Kreditbank zu stark belastet erschien, forderte ihn zur Verstärkung seiner Hinterlage auf. Da dieselbe nicht er folgte, liquidierte die Bank die Position Respingers und veräußerte die hinterlegten Wertschriften. Am 8. Dezember 1891 wurde dann über Friedrich Respinger Albury der Konkurs eröffnet, in welchem die Rekurrentin eine Forderung von 21,593 Fr. 65 Cts. anmeldete. Nachdem dieselbe zuerst von der Konkursbehörde als Spielschuld nicht anerkannt und die Kollokation abgelehnt worden, entschloß sich in der Folge die gleiche Behörde, auf eingereichte Klage hin, fragliche Forderung doch anzuerkennen und in die Kollokation aufzunehmen. Dagegen erhoben die heutigen Rekurs beklagten, Vormünder des inzwischen zu einer Zuchthausstrafe verurteilten Respinger Albury, innert nützlicher Frist Einsprache und sodann gerichtliche Klage, welche zu den genannten Urteilen und zur heutigen Weiterziehung führte, nachdem vorerst durch Zwischenurteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt gegenüber einem Erkenntnis des Civilgerichtes dahin entschieden worden war, die Anerkennung der Forderung seitens der Kon kursbehörde begründe nicht die Einrede der abgeurteilten Sache und enthebe daher das Civilgericht nicht der Pflicht zum mate riellen Eintreten.
2. Auf eine Überprüfung der Frage, ob die Anerkennung und Kollokation der streitigen Forderung durch die Konkursbehörde für Gemeinschuldner und Massagläubiger bindend gewesen und die Einrede des gerichtlichen Geständnisses resp. der abgeurteilten Sache begründe, kann, da in casu mit Recht kantonales Konkursrecht zur Anwendung gekommen, hierorts nicht eingetreten werden. Es haben denn auch die Parteien diesbezüglich Anträge vor Bundes gericht nicht gestellt.
3. In Bezug auf die Frage, ob die Forderung der Beklagten zu Recht bestehe, oder aber durch die Einrede des Spiels ent kräftet sei, sind die Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Kom petenz unzweifelhaft gegeben; insbesondere ist, wie nicht bestritten, der gesetzliche Streitwert gegeben. Für die Bestimmung des letz teren ist, da es sich um Feststellung der Forderung nicht nur gegenüber der jetzigen Konkursmasse, sondern auch gegenüber

dem Falliten persönlich handelt, jedenfalls nicht der Betrag der im Konkurs zur Ausrichtung gelangenden Dividende, sondern der Nominalwert der Forderung maßgebend. 4. In grundsätzlicher Beziehung hat nun das Bundesgericht in konstanter Praxis sich dahin ausgesprochen, daß das Kriterium des klaglosen reinen Differenzgeschäftes darin zu suchen ist, daß die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend durch übereinstimmen den Vertragswillen Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme ausschließen wollen, so daß Vertragsgegenstand bloß die Kursdifferenz ist. Auf diesen Parteiwillen darf, wie das Bundes gericht in seiner Entscheidung in Sachen Bernische Bodenkredit anstalt gegen Kernen (Amtliche Sammlung XVIII, S. 863) aus gesprochen hat, namentlich auch dann geschlossen werden, wenn zwischen der ökonomischen Lage eines Spekulanten und der Be deutung der Börsengeschäfte desselben ein derartiges Mißverhältniß besteht, daß der Spekulant an Übernahme einer Pflicht zur Real erfüllung vernünftigerweise gar nicht denken kann und dieses Mißverhältnis seinem Mitkontrahenten bekannt ist. An dieser Praxis ist festzuhalten. Nun stellt das Appellationsgericht fest, es könne absolut kein Zweifel bestehen, daß die Allgemeine Kredit bank volle Kenntnis von dem Mißverhältnis des Vermögens und des Erwerbes Respingers zu dem Umfang der von ihm abge schlossenen Spekulationsgeschäfte und davon hatte, daß dessen Finanzlage der reellen Erfüllung so umfangreicher Operationen nicht gewachsen sei. Daraus zieht das Appellationsgericht den Schluß, daß durch stillschweigende Willenseinigung in concreto Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme ausgeschlossen worden sei und somit ein klagloses reines Differenzgeschäft vor liege. Diese Schlußfolgerung beruht auf keinem Rechtsirrtum sie geht von der richtigen Auffassung des Begriffes des reinen Differenzgeschäftes aus und begründet die Annahme des still schweigenden vertraglichen Ausschlusses von Recht und Pflicht der Effektiverfüllung in rechtlich zulässiger Weise. Es muß daher dem appellationsgerichtlichen Urteile grundsätzlich beigepflichtet werden. Ein Rechtsirrtum liegt nämlich auch nicht etwa darin, daß die kantonalen Gerichte diejenigen Geschäfte, bei welchen die beklagte Kreditbank als Kommissionär tätig war, hinsichtlich der Spiel einrede auf die gleiche Linie mit den direkten Käufen und Ver käufen gestellt haben. Es kann dafür kurz auf die Erwägungen in Sachen Bernische Bodenkreditanstalt gegen Kernen verwiesen werden, wonach der Kommissionär, der bei Börsengeschäften den Namen seines Käufers oder Verkäufers nicht nennt, als Selbst kontrahent handelt und überdies ein wissentlich zu Zwecken des Börsenspiels gewährter Vorschuß wie ein solcher zu reinen Spiel oder Wettzwecken klaglos ist. 5. Einer besondern Prüfung bedarf noch die Frage, ob nicht das eventuelle, auf den Zeichnungsauftrag von 10 Lebensmittel aktien, gestützte Begehren der Beklagten begründet sei (hinsichtlich der übrigen im Kontokorrent erscheinenden Comptantgeschäfte hat die Beklagte dadurch, daß sie ihr Eventualbegehren auf den ge nannten Zeichnungsauftrag beschränkte, implicite zugegeben, daß dieselben den Termingeschäften gleichartig seien). Allein auch das Eventualbegehren ist unbegründet. Auch angenommen, fraglicher Zeichnungsauftrag beziehe sich nicht auf eine Spielschuld, sondern auf einen reellen Kauf, so konnte die Beklagte Erstattung des von ihr ausgelegten Kaufpreises nur gegen das Erbieten ver langen, ihrerseits den Vertrag zu erfüllen, d. h. dem Kläger die in seinem Auftrage gezeichneten Aktien zur Verfügung zu stellen. Ein solches Anerbieten hat sie aber nicht gemacht und ist dazu auch gar nicht im Stande, indem sie die fraglichen Lebensmittel aktien zugleich mit den andern Titeln des Respinger, und zwar nicht etwa zufolge Verkaufsauftrag desselben, sondern im Wege der Exekution veräußerte und den Ertrag zur teilweisen Deckung ihrer Spielforderung verwandte. 6. Ist aus diesen Gründen die Klage in vollem Umfang gut zuheißen, so braucht auf die weitere vom Appellationsgerichte seinem Entscheide zu Grunde gelegte Erwägung, daß der Ge schäftsverkehr zwischen den Parteien als ein unsittlicher im Sinne des Art. 17 O. R. erscheine, nicht weiter eingetreten zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel stadt vom 3. Juli 1893 wird in allen Teilen bestätigt.